Non è necessario spendere molte parole circa l'esattezza di questo modo di vedere. Si tratta infatti di un comportamento della Commissione successivo alla chiusura del procedimento amministrativo che non ha potuto in alcun modo influire sulla decisione stessa. Non è quindi necessario esaminare la questione, piuttosto ampiamente dibattuta, del se la reazione della Commissione di fronte alla detta richiesta — si è parlato di risposte orali e scritte — fosse adeguata ed opportuna. Il nostro esame può limitarsi ad altri profili del presente motivo.

La Commissione ha d'altro canto dimostrato di aver dato appropriato seguito alla domanda di prendere visione di determinati documenti. In esito alla critica formulata nel corso della prima audizione — critica che va considerata come una richiesta — secondo cui i reclami della Mestdagh e della Huyghebaert non erano noti alle ricorrenti, questi venivano loro immediatamente trasmessi. Anche la lettera dell'Association nationale des grossistes itinérants en produits manufacturés du tabac in data 2 marzo 1976 (non, come erroneamente indicato, in data 13 febbraio 1976) richiesta dalla FEDETAB con lettera del 21 maggio 1976, veniva comunicata alla FEDETAB stessa. Benché poi nella lettera 21 maggio 1976 della FEDETAB si parli inoltre della trasmissione di tutti gli altri documenti, non si può perdere di vista il contesto. Si tratta infatti dei documenti cui la Commissione avrebbe potuto riferirsi nel corso dell'audizione. Come è pacifico, non se ne fece nulla giacché la Commissione nel corso dell'audizione non si riferiva ad alcun documento. A parte ciò, va detto in proposito che le ricorrenti, prima dell'adozione della decisione impugnata, non hanno manifestamente reagito in modo chiaro alla assertivamente inadeguata comunicazione di documenti.

Circa il punto ultimo menzionato la Commissione sostiene giustamente che, a norma dell'art. 10 del regolamento n. 17, il parere del comitato consultivo non è reso pubblico; esso è inoltre destinato unicamente alla Commissione, non già agli interessati. Nemmeno dinanzi alla Corte è quindi possibile chiederne l'esibizione senza fondato motivo, limitandosi a sostenere che solo così la Corte potrebbe controllare se il comitato consultivo sia stato debitamente interpellato.

Quanto alla causa 85/76 (Hoffmann-La Roche & Co. AG e/Commissione, sentenza 13 febbraio 1979, Race. 1979, pag. 512), invocata dalle ricorrenti, la quale al punto 11 della motivazione afferma che il rispetto dei diritti della difesa esige che l'impresa interessata sia stata messa in grado, durante il procedimento amministrativo, di far conoscere il proprio punto di vista sulla realtà e sulla pertinenza dei fatti e delle circostanze allegate nonché sui documenti di cui la Commissione ha tenuto conto per suffragare il proprio addebito di infrazione dell'art. 86 del Trattato, non vi si può certo ravvisare un mutamento della giurisprudenza favorevole alla tesi delle ricorrenti. L'insegnamento della Corte deve a mio parere essere inteso nel senso che la comunicazione dei documenti deve aver luogo solo nella misura indispensabile per una ragionevole presa di posizione circa i fatti, ad esempio, quando è contestato il valore probatorio di un documento. Questo non si può dire delle circostanze trattate ai nn. 101, 102, 127 e 130 della decisione impugnata, sui quali si è tanto discusso all'udienza. Si tratta qui di informazioni dei produttori sui termini di pagamento e sui margini di utile, dell'affermazione secondo cui i criteri per la classificazione nelle varie categorie di commercianti non sarebbero stati criticati solo dai reclamanti, ma anche dalla principale associazione di grossisti, nonché dell'asserita impossibilità per i commercianti di scegliere le marche di sigarette che vogliono vendere e di limitarne il numero in relazione alla domanda. In proposito mi richiamo unicamente all'assunto della Commissione secondo cui le risposte dei produttori circa l'applicazione della raccomandazione non avrebbero avuto importanza determinante per la decisione, nonché al fatto che nella decisione stessa ha rilievo soprattutto il principio dell'accordo non già il modo in cui vengono stabiliti i criteri di classificazione. Del pari inammissibile è la tesi secondo cui le ricorrenti avrebbero potuto pronunziarsi circa lo sviluppo delle vendite di sigarette nel Belgio, circa le particolarità del sistema fiscale belga e relative conseguenze, circa il numero dei dettaglianti in altri Stati membre e circa il confronto dei servizi prestati nella distribuzione dai vari commercianti — ammesso che si tratti veramente di aspetti rilevanti ai fini della decisione, cosa che non può dirsi per tutte queste circostanze — solo dopo aver preso visione dei documenti di cui la Commissione si era servita.

La Commissione o le autorità competenti degli Stati membri possono sentire, nella misura in cui lo ritengano necessario, ogni altra persona fisica o giuridica o associazione sprovvista di personalità giuridica. Qualora persone fisiche o giuridiche o associazioni sprovviste di personalità giuridica chiedano di essere sentite, dimostrando di avervi un interesse, la loro domanda deve essere accolta.

L'art. 5 del regolamento della Commissione n. 99/63 stabilisce inoltre :

Qualora persone fisiche o giuridiche od associazioni sprovviste di personalità giuridica chiedano, in virtù dell'art. 19 n. 2, del regolamento n. 17, di essere sentite e dimostrino di avervi interesse, la Commissione dà loro modo di manifestare il proprio punto di vista, per iscritto, nel termine da essa fissato.

L'art. 7 dello stesso regolamento stabilisce in proposito :

1.La Commissione dà la possibilità di sviluppare oralmente le proprie osservazioni a coloro che l'abbiano chiesto per iscritto e che dimostrino di avervi interesse, ovvero quando intende infliggere loro un'ammenda od una penalità di mora.2.La Commissione può dare altresì la possibilità a chiunque di manifestare oralmente il proprio punto di vista.

Infine, l'art. 9, n. 3, del regolamento n. 99/63, a proposito delle audizioni da effettuarsi dalla Commissione, stabilisce:

L'audizione non è pubblica. Le persone sono sentite separatamente o in presenza di altre persone convocate...

Da queste disposizioni si desume che, nel campo dell'audizione, la Commissione dispone di un potere discrezionale. Il diritto di essere sentito sussiste solo qualora venga comprovato un interesse sufficiente, ed anche in questo caso si addiviene in linea di massima solo ad una consultazione per iscritto. L'audizione vera e propria va effettuata solo quando è stato comprovato un adeguato interesse ad essa oppure quando la Commissione vuole infliggere un'ammenda o una penalità di mora. È inoltre chiaro — così va inteso l'art. 9 del regolamento n. 99/63 — che il procedimento contraddittorio non costituisce la regola. Non posso poi nutrire alcun dubbio circa la compatibilità del regolamento n. 99/63 col regolamento del Consiglio n. 17, incompatibilità di cui le ricorrenti hanno parlato all'udienza, soprattutto con riguardo all'esigenza di un procedimento contraddittorio. In proposito, dalla sentenza nella causa 8/71 (Deutscher Komponistenverband c/Commissione, sentenza del 13 luglio 1971, Race. 1971, pag. 710) si desume infatti che in caso di richiesta di audizione presentata da terzi è sufficiente che venga data la possibilità di presentare osservazioni scritte a norma dell'art. 5 del regolamento n. 99/63.

Secondo quanto ha dichiarato la Commissione senza essere contraddetta, nel procedimento amministrativo sono state presentate osservazioni scritte dalla ATAB il 21 ottobre 1974 e il 10 settembre 1976, come pure dal Groupe tabac il 17 settembre 1976; si trattava in particolare di osservazioni circa il reclamo della GBINNOBM nonché circa gli addebiti del maggio 1976. Osservazioni scritte venivano inoltre presentate il 5 marzo 1975, il 7 ottobre 1975 e il 2 marzo 1976 dalla ANGIPMT, di cui facevano parte i membri del Groupe tabac. A parte ciò, avevano pure luogo conversazioni ufficiali tra funzionari della Commissione e rappresentanti delle associazioni ATAB, ANGIPMT e NVFG, e precisamente l'8 luglio 1974, il 13 novembre 1974 e il 18 marzo 1976 con rappresentanti dell'ATAB, il 23 settembre 1974 e il 26 febbraio 1976 con rappresentanti dell'ANGIPMT e il 29 ottobre 1974 con rappresentanti della NVFG. Vanno poi menzionate le osservazioni scritte dello Europäischer Tabakwaren-Großhandelsverband (ETV) in data 21 febbraio 1975 e 7 ottobre 1975, nonché della Confédération européenne des détaillants en tabac (CEDT) in data 11 dicembre 1974 e 4 novembre 1976, con rappresentanti delle quali avrebbero inoltre avuto luogo delle conversazioni il 13 novembre 1974 (CEDT) e il 18 febbraio 1975 (ETV).

Già con questo non si può parlare di violazione del diritto di queste associazioni di essere sentite e di far valere i particolari interessi del commercio; se ciò non bastasse, per quanto riguarda il rifiuto della Commissione di far partecipare rappresentanti di queste associazioni anche all'audizione, non si deve tener conto solo della circostanza che l'ATAB non rappresenta affatto tutti i dettaglianti specializzati, bensì solo alcune centinaia di essi. È pure importante che, dopo la risposta finale della Commissione e dopo ulteriori note della stessa — ad esempio quelle dell'ottobre 1976 — manifestamente nessuna associazione ha persistito nell'affermare di non essere stata sentita. Se ciò non bastasse, alla luce della giurisprudenza appare perfettamente fondata la tesi secondo cui non sussisteva un interesse sufficiente perché si dovesse procedere inoltre all'audizione, in quanto i commercianti non avevano aderito alla raccomandazione, ragione per cui non erano stati notificati loro nemmeno i relativi addebiti. Ricordo in proposito la sentenza nelle cause 56 e 58/64 (Consten GmbH e Grundig-Verkaufs-GmbH c/Commissione, sentenza 13 luglio 1966, Race. 1966, pag. 395), in cui è stato espressamente affermato che le imprese che non partecipano ad un accordo non hanno il diritto di essere sentite nel procedimento avviato dalla Commissione in merito.

[Le imprese e le associazioni di imprese cui siano stati comunicati degli addebiti] possono altresì allegare tutti i documenti utili per fornire la prova dei fatti esposti, nonché domandare alla Commissione di sentire persone in grado di confermare i fatti esposti.

Si deve poi pensare anche all'art. 7, n. 2, dello stesso regolamento, secondo cui la Commissione pure in altri casi può dare la possibilità di manifestare oralmente il proprio punto di vista.

L'obbligo di accogliere le domande di audizione si può quindi al massimo fondare sull'art. 3, n. 3 — l'art. 7, n. 2, che parla solo di una facoltà, si può manifestamente lasciare da parte — e solo nei casi in cui determinate persone vengano nominate in un certo senso come testimoni per confermare determinati fatti.

Se si tiene conto di tutte le circostanze che hanno qui rilievo, secondo la lettera della FEDETAB in data 30 giugno 1976 (cfr. allegato 3 della memoria con cui la Commissione ha risposto alla memoria dell'AGROTAB) non ci troviamo tuttavia in un caso del genere. In questa lettera viene anzitutto dichiarato, a richiesta della Commissione, che la FEDETAB non ha nulla da obiettare circa la partecipazione all'audizione di rappresentanti dell'Association nationale des grossistes itinérants. Subito dopo viene dichiarato unicamente: La FEDETAB souhaite cependant pour que la Commission soit complètement éclairée de convoquer égalment les associations suivantes (cioè la NVFG e la GT). Con ciò non viene certo comprovato l'interesse all'audizione di dette associazioni — non solo perché manca il richiamo all'art. 3 del regolamento n. 99/63, ma anche perché non vengono menzionati dei fatti che dovrebbero essere confermati — interesse che del resto non è emerso nemmeno nel corso dell'audizione. A parte ciò, a favore della tesi secondo cui l'omissione della richiesta audizione non va considerata come una lesione dei diritti della difesa milita non solo il fatto che la stessa FEDETAB abbia qualificato la NVFG di associazione insignificante, che non compare in alcuna occasione di rilievo, ma anche la circostanza che, dopo il rigetto della domanda, non si è avuta manifestamente alcuna reazione decisa né da parte della FEDETAB, né da parte delle dette associazioni.

Ora, nel nostro caso è chiaro e incontestabile che i reclami presentati dalla Mestdagh e dalla Huyghebaert in aggiunta al reclamo della GBINNOBM avevano, almeno in parte, lo stesso oggetto — essi si riferivano del pari ai cosiddetti provvedimenti anteriori sulla distribuzione dei tabacchi nel Belgio ed ai loro effetti limitativi della concorrenza — ed erano in sostanza basati sugli stessi motivi. La Mestdagh e la Huyghebaert, anche se pongono l'accento soprattutto sul trattamento preferenziale riservato ingiustamente a determinati commercianti, impugnano infatti l'intero sistema di fissazione collettiva delle condizioni di vendita da parte dei membri della FEDETAB. Va inoltre rilevato che non solo l'avvocato della FEDETAB è stato messo al corrente di una situazione del genere già nel settembre del 1975 — circostanza menzionata dall'avvocato della Mestdagh e della Huyghebaert nell'audizione avvenuta nel 1975 — ma anche in una lettera della Commissione alla FEDETAB in data 20 ottobre 1975, che doveva essere portata' a conoscenza dei membri della stessa, si parla della riunione dei tre reclami nonché del fatto che la Mestdagh sarebbe stata convocata all'audizione.

A parte ciò, vi sono ancora diversi altri indizi nel senso che le ricorrenti si rendevano perfettamente conto dello stretto rapporto fra i vari reclami. Così, all'audizione del 1975 l'avvocato della FEDETAB dichiarava essere auspicabile che non venisse aperto un nuovo procedimento a proposito dei reclami della Mestdagh e della Huyghebaert e che la questione venisse trattata nel suo complesso. Inoltre, tanto la risposta della FEDETAB ai reclami della Mestdagh e della Huyghebaert, quanto le risposte della Jubilé e della Vander Elst agli stessi reclami, nonché la seconda presa di posizione della FEDETAB circa gli addebiti si riferiscono chiaramente al procedimento aperto in seguito al reclamo della GBINNOBM. Ancora, nella lettera 9 giugno 1976 inviata alla Commissione dall'avvocato di due ricorrenti viene rilevato lo stretto rapporto fra i reclami della Mestdagh e della Huyghebaert ed i problemi trattati nella raccomandazione della FEDETAB e viene sottolineato che se ne terrà conto nella risposta ai secondi addebiti. Non da ultimo, anche altre ricorrenti dichiaravano che i reclami della Mestdagh e della Huyghebaert sarebbero stati tenuti presenti nelle osservazioni circa la seconda comunicazione degli addebiti e riconoscevano con ciò il nesso esistente in proposito con la raccomandazione della FEDETAB.

Non vedo quindi come si possa criticare, sotto l'aspetto procedurale, il fatto che la Commissione abbia omesso di emanare, previa apposita approfondita presa di posizione delle ricorrenti, una decisione formale e motivata circa la riunione dei procedimenti Mestdagh e Huyghebaert col procedimento GBINNOBM.

Va anzitutto ricordato che, secondo la giurisprudenza (cause 40 ecc./73, Suiker Unie e a. c/Commissione, sentenza 16 dicembre 1975, Race. 1975, pag. 1954), è perfettamente possibile trattare nella stessa decisione più trasgressioni in fatto di concorrenza; si deve unicamente aver cura che nella decisione non si tratti di alcun addebito a proposito del quale gli interessati non abbiano potuto esprimere il loro punto di vista.

Non mi sembra quindi decisivo il fatto che, in seguito ai reclami della Mestdagh e della Huyghebaert, non sia stata inviata alle ricorrenti un'apposita comunicazione degli addebiti. Decisivo è invece che questi addebiti sono stati comunicati a tutte le ricorrenti (anche — come essa ammette nella replica — alla ricorrente nella causa 209/78) e che esse si siano espresse in proposito nelle lettere 17 dicembre 1975, 22 dicembre 1975, 5 gennaio 1976, 7 gennaio 1976, 20 gennaio 1976 e 21 gennaio 1976. È pure rilevante il fatto che la Mestdagh e la Huyghebaert rispondevano a queste lettere, riferendosi anche alla raccomandazione, e che le ricorrenti replicavano con lettere 27 luglio 1976, 28 luglio 1976, 29 luglio 1976 e 30 luglio 1976. Oltre a ciò, la comunicazione degli addebiti del 1976, sulla quale le ricorrenti hanno potuto esprimersi, trattava anche il problema, sollevato in particolare dalla Mestdagh e dalla Huyghebaert, dell'asserito trattamento discriminatorio dei commercianti.

Per quanto riguarda poi il problema dell'audizione a proposito dei reclami della Mestdagh e della Huyghebaert, va detto che essa avrebbe potuto aver luogo già il 20 ottobre 1975 — come progettato dalla Commissione — se le ricorrenti non si fossero pronunziate contro la partecipazione a questo incontro del rappresentante della Huyghebaert, il quale in tale occasione avrebbe potuto illustrare i suoi addebiti, che in quel momento non erano stati ancora comunicati alle ricorrenti. A parte ciò, il 22 settembre 1976 aveva luogo una seconda audizione a proposito della raccomandazione della FEDETAB. Questa era preceduta da una presa di posizione della Mestdagh e della Huyghebaert relativa alla raccomandazione; si può quindi senz'altro ritenere che le ricorrenti ebbero ivi la possibilità di esprimersi adeguatamente anche sui punti di vista della Mestdagh e della Huyghebaert.

In proposito non è certo decisivo il fatto che gli allegati fossero stati in parte espressamente dichiarati riservati ed in parte no. Nemmeno l'art. 20, n. 3, del regolamento n. 17, il quale recita:

Le disposizioni dei paragrafi 1 e 2 non ostano alla pubblicazione di informazioni di carattere generale o di studi nei quali non compaiano indicazioni su singole imprese o associazioni di imprese, obbliga a concludere che tutto il resto vada trattato come segreto e non possa venir pubblicato. A parte ciò — e questo milita contro la Commissione — non si può invocare il regio decreto belga 8 ottobre 1976, a norma del quale le imprese sono obbligate a pubblicare le loro vendite. A prescindere dal fatto che questa norma esiste solo dal 1976, cioè non può riguardare quanto è avvenuto nel 1975, è infatti manifesto che essa non implica necessariamente che particolari del genere che qui ci interessa divengano di pubblico dominio. Non posso del pari accogliere l'assunto della Commissione secondo cui i dati sono stati forniti dalla FEDETAB e quindi non potrebbero essere considerati segreti per i produttori, giacché questi, vuoi attraverso i loro rappresentanti nel consiglio di amministrazione, vuoi in occasione dei controlli a proposito dei termini di pagamento e del ristorno di fine anno, avrebbero avuto accesso ai documenti della FEDETAB. Anche se infatti qualcosa è noto o facilmente accessibile per tutti i produttori, ciò non esclude che sussista l'interesse al segreto nei confronti dei clienti dei produttori stessi.

Se ora guardiamo al contenuto degli allegati, non possiamo sottrarci all'impressione che — senza che sia necessario rifarsi all'art. 214 del Trattato CEE — si tratti in realtà di fatti che non potevano giungere con tutti i particolari a conoscenza dei clienti dei produttori. A mio parere si deve quindi presupporre — d'accordo con le ricorrenti — che la Commissione aveva in linea di principio l'obbligo di non divulgare gli allegati.

Fatte salve le disposizioni degli artt. 19 e 21, lá Commissione e le autorità competenti degli Stati membri nonché i loro funzionari ed altri agenti sono tenuti a non divulgare le informazioni raccolte in applicazione del presente regolamento e che, per loro natura, sono protette dal segreto professionale.

Il fatto che venga fatto salvo l'art. 19 — l'art. 21 non ci interessa qui — potrebbe solo significare che la Commissione, qualora ritenga necessario sentire altre persone a norma dell'art. 19, n. 2, sarebbe dispensata dall'obbligo di conservare il segreto.

A mio parere non è necessario chiarire qui in modo definitivo come si debba precisamente procedere quando si tratta di conciliare l'interesse alla conservazione del segreto con l'interesse al completo chiarimento della situazione, chiarimento che il regolamento n. 17 effettivamente prescrive alla Commissione; fra l'altro se ne parla anche nella sentenza 13 febbraio 1979 nella causa 85/76 (Hoffmann-La Roche, Race. 1979, pag. 512), in cui si afferma che l'obbligo di cui all'art. 20, n. 2, va conciliato con il rispetto dei diritti della difesa. Non è stato cioè provato che la reclamante GBINNOBM avrebbe potuto prendere adeguatamente posizione circa le risposte delle ricorrenti alla comunicazione degli addebiti della Commissione solo dopo aver preso visione della memoria della FEDETAB con tutti i suoi allegati. Anche in caso affermativo — cosa di cui si può dubitare per lo meno per quanto riguarda l'andamento nel Belgio delle vendite di 160 marche di sigarette — sarebbe certo bastata la trasmissione dei dati senza tutti i particolari, relativi in ¡specie ai termini di pagamento praticati alle singole ditte, e soprattutto senza i nomi delle imprese interessate. Si può quindi ritenere che la Commissione non possa giustificare l'inosservanza dell'obbligo di conservare il segreto con l'intento di giungere al chiarimento più completo possibile della situazione valendosi dell'aiuto del reclamante.

La giustamente criticata inosservanza dell'obbligo di mantenere il segreto è quindi in ultima analisi irrilevante nella presente causa. Non è qui il caso di approfondire se essa potrebbe eventualmente dar luogo a responsabilità della Comunità, al qual fine dovrebbero ricorrere anche altri presupposti.

a)Per quanto riguarda anzitutto la tesi della ricorrente Heintz van Landewyck, ci sono buoni motivi per dubitare che essa, a parte la lettera 23 dicembre 1971, abbia applicato tutti i provvedimenti anteriori solo perché costrettavi dalla situazione del mercato e che sia quindi errato parlare di un'azione collettiva e di una pratica concordata. La Commissione ha infatti sostenuto — e la ricorrente lo ha contestato solo in generale, senza precisa motivazione — che taluni importatori che agivano sul mercato belga trattavano correntemente i tabacchi senza osservare le norme di distribuzione criticate dalla Commissione. A parte ciò, non ci è stato spiegato precisamente come mai proprio la ricorrente Heintz van Landewyck sia stata costretta dalle forze del mercato ad un comportamento che corrispondeva a quello dei produttori belgi. Il fatto che essa disponesse di una quota di mercato del 3 % — secondo le stime della Commissione si tratterebbe invece del 5 e 6 % — non mi sembra sufficiente in proposito.

Non è tuttavia necessario dilungarsi su questo punto. La Heintz van Landewyck è infatti dal 1947 membro della FEDETAB ed ha quindi partecipato all'adozione dei provvedimenti anteriori. A norma dell'art. 9 degli statuti della FEDETAB i membri sono obbligati ad aderire a tutte le decisioni adottate in forza degli statuti e ad osservare tutti gli obblighi che ne derivano. Inoltre, gli accordi di cui trattasi sono stati adottati dalla FEDETAB in nome dei produttori e dal modo in cui sono formulati si desume che essi implicano degli obblighi per le imprese. Stando così le cose, non si può criticare il fatto che la Commissione sia partita dal principio che i produttori fossero vincolati dagli accordi e dalle decisioni posti in essere dalla FEDETAB e che essa abbia fatto carico alla ricorrente Heintz van Landewyck di un comportamento anticoncorrenziale, non solo per quanto riguarda la fissazione dei termini di pagamento massimi ma anche a proposito degli altri provvedimenti anteriori.

a)Qui va trattato anzitutto l'assunto secondo cui l'accordo tipo 22 maggio 1967, concluso per un anno dalla FEDETAB con la FNCG e riguardante l'osservanza da parte dei grossisti dei prezzi indicati dai produttori, non sarebbe mai stato applicato e sarebbe divenuto caduco in seguito ad una decisione della FEDETAB del gennaio 1968. Rientra inoltre in questo campo l'affermazione secondo cui l'atto addizionale 5 ottobre 1967, in forza del quale i dettaglianti che non avessero osservato i prezzi di fascetta non sarebbero stati più riforniti dai grossisti, non avrebbe avuto conseguenze pratiche. Va ancora ricordata l'allegazione secondo cui la convenzione tipo conclusa dalla FEDETAB con la maggior parte dei grossisti il 30 giugno 1972, la quale contemplava l'obbligo per i grossisti di osservare i prezzi stabiliti dai produttori nonché il divieto di rifornire determinati commercianti, non sarebbe mai stata applicata ed avrebbe avuto termine già nel 1973. In proposito l'AGROTAB, onde provare la mancanza di conseguenze concrete, ha dedotto che l'associazione FNCG già nel 1972 era per così dire moribonda.

A questo ed all'assunto dell'AGROTAB — importante in questo contesto — secondo cui una lettera della FNCG in data 8 maggio 1970, dato che ricorda accordi precedenti, dimostrerebbe che questi non sarebbero stati applicati, la Commissione ha giustamente ribattuto anzitutto che, ai fini dell'art. 85, n. 1, è irrilevante che un accordo venga applicato. Sarebbe invece sufficiente che la restrizione della concorrenza sia perseguita e, se si ha riguardo al contenuto degli accordi di cui trattasi, non vi sarebbe dubbio che questo sia il caso nostro.

Per la stessa ragione non è poi determinante il se siano state applicate o no delle sanzioni intese a far osservare gli accordi. A prescindere dal fatto che già la minaccia di sanzioni può bastare — qualora provenga da una potente associazione — la Commissione ha potuto comunque citare una lettera della FEDETAB in data 3 ottobre 1967 in cui i grossisti venivano invitati a non rifornire determinati commercianti i quali non osservavano i prezzi né i margini di utile. Essa ha potuto inoltre ricordare che in un atto addizionale del 29 dicembre 1970 tra la FEDETAB e la FNCG era stato convenuto di controllare rigorosamente l'applicazione degli accordi e di versare il ristorno di fine anno solo ai grossisti che avessero osservato gli obblighi imposti dall'accordo 22 maggio 1967.

A parte ciò, la Commissione rileva giustamente che nel nostro caso non ha importanza la durata della validità delle intese. Ciò è vero, giacché la decisione si limita a dichiarare che l'art. 85, n. 1, è stato trasgredito, senza infliggere alcuna sanzione commisurata alla durata o alle conseguenze di restrizioni della concorrenza.

a)Circa il divieto di praticare sconti è stato sostenuto che pratiche del genere sono possibili solo in caso di ampi margini di utile, i quali mancherebbero nel campo del commercio dei tabacchi. Il divieto sarebbe stato inoltre necessario per proteggere i commercianti specializzati, la cui esistenza sarebbe stata altrimenti minacciata.

Concordo con la Commissione nel ritenere che ciò non vale a dimostrare che l'art. 85, n. 1, del Trattato CEE sia stato ingiustamente applicato a provvedimenti di cui è difficile contestare il carattere anticoncorrenziale (essi riguardano la concorrenza fra commercianti in materia di prezzi).

Di fatto, non si può anzitutto dimenticare che non si trattava di escludere i grandi ribassi, che si potrebbero eventualmente considerare come una forma sleale e nociva di concorrenza, bensì dell'esclusione di qualsiasi sconto. In secondo luogo non è stato provato che i margini di utile fossero a quell'epoca talmente ridotti da non poter sopportare nemmeno piccoli sconti. In proposito non ci si deve solo basare sulla prassi commerciale di grandi distributori come la GBINNOBM, dei quali si è ampiamente parlato in corso di causa e che — dato che funzionano tanto come grossisti quanto come dettaglianti — possono cumulare entrambi i margini. Molto più importante è la tesi sostenuta dall'interveniente Fédération nationale des négociants en journaux, publications, librairie et articles connexes, secondo cui i grossisti che riforniscono siffatti dettaglianti si fanno in realtà — a quanto pare, anche attualmente — la concorrenza mediante ribassi. Ciò mostra inoltre che una prassi del genere — in ogni caso qualora resti entro determinati limiti — non implica affatto il pericolo di scomparsa dei commercianti specializzati.

Il fatto che l'art. 85 distingua la nozione di pratica concordata da quella di accordi tra imprese e di decisioni di associazioni di imprese è dovuto all'intenzione di comprendere fra i comportamenti vietati da quest'articolo una forma di coordinamento delle attività delle imprese che, senza essere stata spinta fino all'attuazione di un vero e proprio accordo, costituisce in pratica una consapevole collaborazione fra le imprese stesse, a danno della concorrenza.

Ho però l'impressione che proprio questa sentenza renda manifesto che il punto di cui sto trattando verte su una questione di qualificazione di scarso rilievo. Dico questo perché in corso di causa è emerso che si tratta comunque di una pratica concordata ai sensi dell'art. 85, n. 1, appunto di un coordinamento che si manifesta nel comportamento degli interessati. E infatti assolutamente pacifico che le direttive di distribuzione non solo sono state elaborate in comune, ma anche sono state e sono tuttora applicate. Mi riferisco all'ammissione della FEDETAB, anche se essa parla di applicazione elastica. Ci si può riferire pure alle dichiarazioni fatte all'udienza da quasi tutte le ricorrenti, secondo cui i margini stabiliti dalla raccomandazione sono stati da esse osservati.

Se ciò non bastasse, si può pure sostenere che la nozione di accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, è più ampia di quella di contratto ai sensi del diritto privato. Ha rilievo a questo proposito la sentenza nella causa 44/69 (Buchler & Co. e/Commissione, sentenza 15 luglio 1970, Race. 1970, pag. 757) la quale tratta dei cisiddetti Gentlemen's Agreements. Questi sono stati considerati come accordi giacché, a parere della Corte, è sufficiente che varie imprese si dichiarino reciprocamente disposte a comportarsi in un determinato modo e che la volontà comune di più imprese circa il loro comportamento sul mercato comune trovi così fedele espressione. Ciò vale senz'altro nel nostro caso in cui — come già detto — i rappresentanti delle ricorrenti hanno collaborato all'elaborazione della raccomandazione sulla distribuzione. Se essi poi manifestano inoltre espressamente il loro consenso ed esprimono l'intenzione di mandare ad effetto la raccomandazione, ciò può essere certo considerato come un consenso secondo la sentenza sopra menzionata e quindi come un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1.

Anche qui concordo con la Commissione nel ritenere che la circostanza ultima menzionata non ha alcun rilievo. Non solo infatti la FEDETAB possiede la personalità giuridica, cioè può partecipare al commercio giuridico, ma anche — come si desume dagli artt. 8 e 9 del suo statuto — le decisioni della FEDETAB sono vincolanti per i suoi membri. A prescindere da questo, si deve tener presente che, se fosse vero il contrario, l'art. 85 potrebbe apparire lacunoso: anziché accordarsi fra loro, le imprese non avrebbero in tal caso che da far adottare una decisione da un'associazione, che è praticamente la stessa cosa, per sottrarsi all'art. 85. Per questo pure la giurisprudenza (causa 71/74, Nederlandse Vereniging voor Fruit en Groentenimporthandel e Nederlandse Bond van Grossiers in Zuidvruchten en ander geïmporteerd Fruit c/Commissione, sentenza del 15 maggio 1975, Race. 1975, pag. 583) ha espressamente affermato che l'art. 85, n. 1, vale anche per le associazioni, qualora l'attività di queste ovvero delle imprese che ne fanno parte tenda agli scopi che esso mira a reprimere.

Il provvedimento della FEDETAB come tale, i cui effetti dovevano essere rafforzati dal fatto che singoli produttori dichiararono espressamente di approvarlo, è quindi perfettamente rilevante sotto il profilo del diritto della concorrenza, cioè può ricadere in quanto tale — come la Commissione ha ritenuto — sotto l'art. 85.

La Commissione ha giustamente ricordato a questo proposito che secondo la giurisprudenza (causa 8/72, Vereniging van Cementhandelaren c/Commissione, sentenza del 17 ottobre 1972, Race. 1972, pag. 990) già la fissazione di un prezzo di riferimento costituisce una restrizione della concorrenza, giacché esso dà a tutti gli interessati la possibilità di prevedere con sufficiente certezza quale politica dei prezzi verrà seguita dai concorrenti. Richiamandosi alla causa 73/74 (Groupement des fabricants de papiers peints de Belgique e altri c/Commissione, sentenza del 26 novembre 1975, Race. 1975, pag. 1491), essa ha poi sostenuto che lo stesso vale per le clausole relative ad altre condizioni di vendita, qualora i fattori fondamentali del prezzo vengano fissati come valori di riferimento, come avviene nel nostro caso per gli sconti concessi ai clienti dei produttori. Oltre a ciò non si può dimenticare che numerosi produttori hanno dato il loro assenso alla raccomandazione e le hanno quindi dato una certa forza vincolante.

Quando poi, al n. 61 della decisione, si parla di un obbligo di terzi, è manifesto che non si tratta di un'obbligazione giuridica di altre imprese del settore, bensì unicamente di un obbligo economico. Ciò appare indubbio se si tiene presente che le sette imprese che hanno approvato la raccomandazione controllano circa l'80 % delle vendite di sigarette nel Belgio ed esercitano quindi una considerevole influenza su quanto avviene sul mercato.

Va subito detto che la censura appare infondata nella parte in cui si riallaccia alla tesi secondo cui la raccomandazione varrebbe solo nel rapporto fra produttore e cliente diretto. Che le cose non stiano così, che essa invece abbia in vista anche il rapporto grossisti-dettaglianti, è stato a mio parere dimostrato in modo persuasivo dalla Commissione, soprattutto nella controreplica (pagg. 80-90). Senza pretendere di esaurire l'argomento, ricorderò che nella notifica della raccomandazione si parla pure di aliquote massime per gli sconti degli intermediari; che vengono stabiliti pure margini per i dettaglianti, numericamente la maggiore categoria di clienti (svariate decine di migliaia), ed al tempo stesso viene rilevato che quasi tutti vengono riforniti direttamente dai grossisti. Citerò ancora la memoria 29 luglio 1976 della FEDETAB in risposta alle osservazioni della Mestdagh e della Huyghebaert, in cui è detto che, per le vendite dei grossisti ai negozi di alimentari, viene applicata l'aliquota del 7,25 %, abituale per i dettaglianti non specializzati.

D'altro canto si deve ammettere che, per il rapporto grossisti-dettaglianti, la raccomandazione non ha manifestamente effetti della stessa intensità del regime precedente, in cui vi erano veri e propri accordi fra produttori e grossisti. Ciò spiega pure il fatto che i grossisti manifestamente non si attengono del tutto alla raccomandazione. Comunque non vi sono dubbi — come ha dichiarato pure il rappresentante della Fédération nationale des négociants en journaux, publications, librairie et articles connexes — che i grossisti si fanno una vivace concorrenza in fatto di prezzi di vendita.

Non ci si può cionondimeno sottrarre all'impressione che la Commissione abbia scorto perfettamente questa differenza, come pure altre diversità della raccomandazione rispetto ai provvedimenti anteriori. È certo che nella decisione i provvedimenti anteriori vengono descritti con tutti i particolari, separatamente dal contenuto della raccomandazione. La valutazione giuridica è del pari separata. Non si può certo criticare il fatto che in questo o in quel punto ci si richiami alla valutazione dei provvedimenti anteriori. In proposito non è solo degno di nota che le ricorrenti, nel notificare la raccomandazione, elaborata dopo la notifica della comunicazione degli addebiti relativa ai provvedimenti anteriori, abbiano dichiarato che la raccomandazione era destinata a sostituire i provvedimenti stessi; ma è pure incontestabile che l'oggetto dei provvedimenti è in gran parte lo stesso e che da essi, proprio perché gli elementi principali sussistevano e le ricorrenti, nel complesso, hanno effettivamente applicato tanto i provvedimenti anteriori quanto la raccomandazione, sono derivate conseguenze analoghe per il mercato e per la sua situazione concorrenziale.

La decisione non può quindi venire criticata nemmeno per il fatto che il rapporto fra la raccomandazione e i provvedimenti anteriori sarebbe stato erroneamente valutato.

Circa questa tesi rilevo anzitutto che la Commissione non critica affatto la classificazione dei commercianti in varie categorie, qualora venga effettuata secondo criteri obiettivi e uniformemente applicati, e che essa non ha nulla da eccepire nemmeno contro la fissazione di margini diversi per le varie categorie. Non è quindi vero che essa si batta per una concorrenza a parità di condizioni fra grossisti specializzati ed altri grossi distributori, la quale dovrebbe portare alla scomparsa dei grossisti specializzati, cioè di un canale di distribuzione tradizionale di cui si valgono soprattutto i piccoli produttori. Quello che più conta nella decisione è che i principali produttori, nel perseguire questo intento, agiscono di concerto ed escludono sotto questo aspetto la reciproca concorrenza.

È poi evidente per me che per il presente caso, soprattutto per l'assunto ultimo menzionato, dalla causa 26/76 (Metro) non si può trarre alcuna indicazione a favore della tesi delle ricorrenti. È vero che essa parla della compatibilità con l'art. 85, n. 1, di un sistema di distribuzione selettivo; quello che conta però è anzitutto che ciò si riferisce ad un sistema distributivo per beni di consumo molto complessi, in cui si trattava di scegliere determinati commercianti in base a criteri qualitativi. Ci si può a buon diritto chiedere se ciò possa applicarsi senz'altro alla distribuzione dei tabacchi, in cui mancano particolarità del genere ed inoltre non viene effettuata alcuna selezione secondo criteri qualitativi. Del pari rilevante è il fatto che nella causa 26/76 (Metro) si trattava di un sistema di distribuzione singolo di un solo produttore. Non vi era alcun accordo orizzontale, bensì sussisteva la concorrenza con altre forme di distribuzione di altri produttori. A differenza del caso presente, la libertà dei commercianti rimaneva intera, cioè nell'ambito del sistema di distribuzione selettivo non vi era alcuna uniformità nella determinazione dei prezzi, ma al contrario concorrenza sotto questo aspetto. Non si può poi perdere di vista che la decisione della Commissione in contesto si basava in quel caso ampiamente sull'art. 85, n. 3, del Trattato CEE, il quale ammette determinate restrizioni della concorrenza qualora ciò appaia necessario per il conseguimento di determinati scopi degni di tutela. Per questo la sentenza incarica espressamente la Commissione di vegliare a che la rigidità di questa struttura non venga accresciuta, fenomeno possibile se si moltiplicassero le reti di distribuzione selettiva per la distribuzione dello stesso prodotto. Con ciò si allude evidentemente alla unificazione delle condizioni di concorrenza fra vari produttori, quale sussiste indubbiamente nel presente caso.

Date le particolarità della presente causa, non è quindi possibile sostenere, richiamandosi alla sentenza Metro, che la Commissione abbia a torto parlato di restrizione della concorrenza ai sensi dell'art. 85, n. 1.

Le ricorrenti — com'è noto — si richiamano su questo punto alla particolare situazione concorrenziale che caratterizzerebbe il mercato dei tabacchi. Decisiva sarebbe in proposito la riscossione di un'elevata imposta proporzionale basata sul prezzo al consumo stabilito dal produttore o dall'importatore, mentre la concorrenza verso il basso sarebbe limitata dall'imposta minima. Le norme vigenti nel Belgio in fatto di controllo dei prezzi non consentirebbero inoltre di aumentare ad libitum i prezzi, e per i tabacchi vigerebbe colà la norma del prezzo fisso imposta dall'art. 58 della legge belga 3 luglio 1969, di cui si è già parlato nella causa 13/77 (GBINNOBM e/Vereniging van de Kleinhandelaars in Tabak, sentenza del 16 novembre 1977, Race. 1977, pagg. 2115 e segg.). A parte ciò si dovrebbe tener conto del fatto che, a norma del diritto belga, non si possono ottenere per una determinata marca di sigarette più fascette fiscali, e che la concorrenza è influenzata anche da disposizioni in materia sanitaria. Secondo le ricorrenti, la Commissione non ne avrebbe tenuto conto, o quantomeno non ne avrebbe tenuto conto nel modo dovuto. Nel valutare la rilevanza della restrizione della concorrenza essa avrebbe in particolare omesso di prendere in considerazione il fatto che le norme sopra menzionate limitano già di molto lo spazio concorrenziale — alcune sostengono persino che la concorrenza sarebbe praticamente esclusa — e che le imprese interessate sarebbero state costrette a reagire alle alterazioni della concorrenza provocate dalle pubbliche autorità, alterazioni che impedirebbero una workable competition.

a)Prima di esaminare questo complesso di questioni le quali — anche se riguardano in linea di principio tutti i provvedimenti adottati per disciplinare la distribuzione dei tabacchi — rendono pure necessarie alla fine alcune considerazioni dedicate in particolare ai provvedimenti anteriori, mi sembra opportuno descrivere in breve la valutazione giuridica effettuata dalla Commissione nella decisione a proposito dei detti provvedimenti.