Riassumo i fatti. Secondo l'articolo L 809 del code de la santé publique, che figura nel libro IX intitolato Statut général du personnel des établissements d'hospitalisation publics et de certains établissements à caractère social , nul ne peut être nommé à un emploi (...): 1) s'il ne possède la nationalité française (...) . La norma non fa che applicare al nostro settore una condizione già sancita dall'articolo 16 dello statuto generale del pubblico impiego (ordinanza n. 59-244 del 4 febbraio 1959) e oggi contenuta nell'articolo 5 della legge 13 luglio 1983, 83-634, relativa ai diritti e ai doveri dei dipendenti pubblici.

Persuasa che tale condizione contrasti col paragrafo 1 dell'articolo 48 e non si giustifichi a stregua della deroga prevista nel paragrafo 4, la Commissione avviò la procedura di constatazione d'inadempimento con lettera 1o dicembre 1982 e, non avendo ricevuto risposta dal governo di Parigi, emise il 23 marzo 1984 il prescritto parere motivato. In esso, l'istituzione rilevò che, esigendo la cittadinanza francese per l'assunzione e la nomina in ruolo negli impieghi permanenti d'infermiere presso gli ospedali pubblici e alcuni istituti di natura sociale, la Francia era venuta meno agli obblighi postile dal trattato CEE in tema di circolazione dei lavoratori.

È opportuno aggiungere che, secondo il parere, un analogo inadempimento configuravano le norme riguardanti i requisiti per l'assunzione e la nomina in ruolo negli impieghi di dentista presso ospedali pubblici. Ma poiché la Francia ha modificato tale disciplina con decreto 24 febbraio 1984, n. 84-131, che la Commissione ammette di aver conosciuto in ritardo, il relativo addebito è caduto.

Il governo francese non reagì neppure al parere motivato. In data 18 dicembre 1984, pertanto, la Commissione ruppe gli indugi e adì la nostra Corte conformemente all'articolo 169, secondo comma, del trattato.

Ma v'è di più. Una delle offerte belghe aveva per oggetto un posto — infermiere negli asili nido — praticamente eguale a quello di cui oggi si discute. La Corte lo giudicò estraneo al campo d'applicazione della norma suddetta, dopo aver respinto gli argomenti svolti dal governo di Bruxelles e dei tre Stati — Germania, Regno Unito e Francia — intervenuti a sostegno del Belgio. Ebbene, nel nostro procedimento il governo francese è tornato su quegli argomenti e li ha riproposti in modo pedissequo. Esso ci ha persino taciuto — ed io lo ho appreso solo tre giorni fa — che la norma controversa è stata abrogata con l'articolo 133 della legge 9 gennaio 1986, n. 86-33 (JO 11.1.1986, pag. 547): dunque, venti giorni prima che avesse luogo l'udienza. In queste condizioni, potrei terminare subito il mio lavoro invitandovi tout court a ribadire quanto già statuiste nel 1982.

Preferisco tuttavia procedere diversamente e non solo perché la Francia vi chiede di modificare la vostra giurisprudenza. Il fatto è che le pronunce a cui ho alluso hanno suscitato dure critiche in dottrina e, quel che più conta, non sono state assorbite da numerosi governi. Tali resistenze non stupiscono, se si considera quanto radicata è l'opinione che nel pubblico impiego vede esercitarsi con pienezza la sovranità dello Stato e quanto diffusa, in epoche di ampia disoccupazione, la tendenza a ravvisarvi un comodo serbatoio di posti. Esse restano peraltro inquietanti e vanno prese per le corna prima che i procedimenti simili a questo (pendono dinanzi a voi le cause 66/85, Deborah Law-rie-Blum/Land Baden-Württemberg, e 75/86, Commissione/Belgio) si moltiplichino. Profitterò dunque dell'occasione per rivisitare il nostro tema dandogli, come direbbe Montaigne, une poincte non pas le plus largement, mais le plus profondement que je sçay .

1)la lettera della norma che parla solo di pubblica amministrazione ; cioè non distingue nella sfera di questa fra settori e settori o funzioni e funzioni;2)una serie di dati sistematici. Precisamente :

a)vari disposti, e in ispecie gli articoli 36, 37, 48, n. 3, 55, 122, 223, provano che gli autori del trattato CEE riconobbero il peculiare ruolo degli Stati riservando ad essi la tutela e la promozione dell'interesse generale;b)la nostra norma non fa riferimento al concetto di partecipazione all'esercizio dei pubblici poteri che figura nell'articolo 55; essa ha dunque una portata più ampia;e)mentre nel paragrafo 3 dell'articolo 48 il principio della libera circolazione è fatto oggetto di deroghe parziali (motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica), il paragrafo 4 sancisce un'esclusione globale ;

La prima affermazione risponde a un canone accolto da tutti gli ordinamenti, per cui non vale la pena approfondirla. Constato, comunque, che nella vostra giurisprudenza essa è venuta affinandosi e si è fatta via via più rigorosa. Così, in Sotgiu osservaste che per il carattere fondamentale assunto dai princìpi della libera circolazione e della parità di trattamento, alle deroghe (...) [del] n. 4 (...) non può essere attribuita una portata più ampia di quella connessa al perseguimento del loro specifico scopo (punto 4; analogamente, rispetto all'articolo 55, primo comma, la sentenza 21 giugno 1974, causa 2/74, Reyners (Racc. 1974, pag. 631, punto 43); ma questa formula non vi portò che a garantire agli stranieri un generico diritto di essere assunti in certi settori e per certe attività della pubblica amministrazione (ivi). Nelle sentenze del 1980 e del 1982, invece, emerge chiaro l'intento di ridurre la portata della deroga ai soli casi in cui applicare il principio della libera circolazione imporrebbe allo Stato situazioni intollerabili. Oggi, insomma, non è più lecito dubitare — e non trarne le debite conseguenze sul piano ermeneutico — che la libertà sia la regola e la norma sui pubblici impieghi l'eccezione.

Poco da dire anche sul secondo rilievo. Accogliendo la tesi prospettata dall'avvocato generale Mayras nelle brillanti conclusioni Sotgiu (il concetto di cui al paragrafo 4 — egli disse — deve trovare una definizione comunitaria, autonoma, non influenzabile da criteri interni mutevoli, [cioè] legati al modo in cui [ogni] Stato configura i propri compiti e alla struttura degli organi incaricati di espletarli (Racc. 1974, pag. 169, la Corte affermò che: a) (...) la nozione di pubblica amministrazione (...) va interpretata ed applicata in modo uniforme nell'intera Comunità ; b) la sua delimitazione (...) non può essere ¡asciata alla completa discrezione degli Stati (...) ; e) si deve (...) evitare che l'efficacia pratica e la portata delle disposizioni del trattato relative alla libera circolazione (...) e alla parità di trattamento dei cittadini di tutti gli Stati membri siano limitate da interpretazioni della nozione di pubblica amministrazione tratte dal solo diritto nazionale e che ostino all'applicazione delle norme comunitarie (sentenza 17 dicembre 1980, punti 12, 18 e 19).

Sono, mi sembra, statuizioni limpide. Formulandole, la Corte non mise certo in dubbio che l'impiego nella pubblica amministrazione resti governato dai diritti dei singoli Stati; essa volle solo dire che, nell'identificare il contenuto della relativa nozione, è necessario aver riguardo alle esigenze proprie del diritto comunitario. Com'è ovvio, infatti, permettere che gli Stati definiscano da soli quel contenuto significherebbe attribuire agli obblighi che li astringono in forza del principio di libera circolazione una rilevanza diversa da Stato a Stato e così togliere al trattato buona parte del suo effetto utile (nello stesso senso si veda, per l'articolo 55, primo comma, la citata sentenza Reyners, punto 50).

Il criterio a cui stregua valutare l'impiego controverso è insomma di tipo materiale: si fonda cioè sulle funzioni di cui consta il posto per respingere oltre la frontiera della libertà di circolazione solo quelle che importano l'esercizio di pubblici poteri e (non o : i due requisiti devono essere compresenti) che mirano a tutelare gli interessi generali dello Stato e degli enti territoriali minori. A me sembra che questo criterio trovi una solida base nel sistema del trattato e specialmente nell'articolo 55, in cui si parla di attività che (...) partecipino, sia pure occasionalmente, all'esercizio dei pubblici poteri . La Francia, si è visto, dissente: ritiene anzi che proprio l'assenza di tali parole nel paragrafo 4 dell'articolo 48 dimostri la maggiore ampiezza della deroga da esso sancita. Ma l'argomento è debole. Come rilevò la Commissione in causa 149/79, il diverso tenore delle due norme si spiega alla luce della differenza che passa tra le situazioni contemplatevi: da una parte, i lavoratori subordinati che possono muoversi per occupare posti nella pubblica amministrazione a cui l'esercizio di quei poteri è intrinseco; dall'altra, i lavoratori autonomi che si stabiliscono all'estero per esercitare una professione necessariamente privata, benché suscettibile di comportare un analogo esercizio.

Che il criterio funzionale sia valido è dunque certo. Ma come servirsene in concreto? Il problema non è di poco momento e le difficoltà in cui s'imbattono i tentativi intesi a risolverlo danno colore di ragionevolezza alla proposta francese di un intervento legislativo che attui il paragrafo 4 dell'articolo 48. Su questa proposta, tuttavia, ho molte perplessità anche a prescindere dal rischio che di essa si profitti per comprimere il diritto di circolazione e porre nel nulla l' acquis giurisprudenziale. Il maggiore pericolo dell'intervento auspicato è un altro: quello di congelare un processo che, essendo legato al fine dell'unità politica verso cui tende l'integrazione degli Stati e dei popoli europei, deve potersi svolgere con un minimo di vincoli. E ovvio infatti che la garanzia di una piena libertà di movimento implicherebbe la rimozione degli ostacoli derivanti dalle varie nazionalità e porterebbe all'istituzione di una cittadinanza comunitaria non più metaforica, com'è oggi nelle vostre sentenze, ma reale.

Nell'opera della Corte, d'altra parte, le difficoltà a cui ho accennato trovano più di un'utile risposta. Così è, in primo luogo, per quanto concerne l'oggetto e i limiti dell'indagine vòlta a stabilire se l'impiego controverso sia interno od esterno alla deroga. In Sotgiu, ad esempio, si escluse che essa possa fondarsi su elementi quali la natura giuridica del rapporto fra amministrazione e dipendente o la categoria di cui quest'ultimo fa parte: l'inesistenza di distinzioni nelle norme — statuisce in particolare al punto 5 — rende (...) irrilevante accertare se un lavoratore abbia la qualifica di operaio, impiegato privato o impiegato pubblico e se il suo rapporto di dipendenza sia disciplinato dal diritto pubblico [o] dal diritto privato (in senso contrario — ma si tratta di un obiter dictum che ha tutta l'aria di un lapsus adami — si veda la sentenza 8 maggio 1979, causa 129/78, Bestuur Sociale Verzekeringsbank di Amsterdam/Lohmann (Race. 1979, pag. 853), ove la norma del regolamento 1408/71 sulla previdenza sociale dei migranti che esclude i regimi speciali dei pubblici impiegati e del personale assimilato è spiegata come logica conseguenza dell'articolo 48, n. 1 ).

Ma lo stesso si dica del concetto di esercizio dei pubblici poteri . La Corte — ed è forse una scelta dettata dalle preoccupazioni a cui or ora alludevo — ha preferito non determinarlo in astratto. Una serie di accenni e naturalmente i dispositivi delle sentenze 17 dicembre 1980 e 26 maggio 1982 provano, tuttavia, che essa fa propria la definizione datane dall'avvocato generale Mayras, per cui quei poteri sono l'incarnazione della sovranità dello Stato e come [tali consentono] ai soggetti che ne sono investiti di avvalersi di prerogative che esorbitano dal. diritto comune, di privilegi e di poteri coercitivi a cui i privati debbono sottomettersi (conclusioni nella causa Reyners, Race. 1974, pag. 662). Per essere inaccessibili al cittadino di un altro Stato, insomma, non basta che le mansioni in cui si estrinseca l'impiego controverso perseguano direttamente fini pubblici influendo sulla condotta e sull'azione dei privati. Esse devono indossare la corazza: fuor di metafora, devono tradursi in atti di volontà che s'impongano ai privati nel senso di pretenderne l'obbedienza o, se non obbediscono, di costringerli a conformarvisi. Farne un elenco — che tra l'altro tenga conto della seconda condizione posta dalla Corte (la tutela degli interessi generali) — è praticamente impossibile; ma certo i primi esempi che vengono alla mente sono gli impieghi a cui ineriscono le potestà di polizia, di difesa dello Stato, di giurisdizione e di accertamento tributario.

In che cosa esso consista si è veduto. Fate — dice il governo di Parigi — che uno straniero sia assunto a un impiego permanente il cui titolare abbia vocazione alla carriera e poi rifiutate di promuoverlo a un posto superiore perché importa esercizio di pubblici poteri: in nome della libertà di circolare e del principio d'eguaglianza avrete finito per provocare una disparità di trattamento. L'operazione è dunque in perdita e tanto vale rinunciarvi.

La tesi è innegabilmente suggestiva: l'avvocato generale Mayras, infatti, cercò di adattarla alla sua costruzione proponendo di considerare giustificata in partenza l'esclusione dell' entrata in una carriera che implichi (...) l'accesso ad un posto di responsabilità (conclusioni in causa 149/79, Race. 1980, pag. 3917). Ma la Corte respinse questo suggerimento dopo un'equilibrata analisi dei costi e dei benefici a cui danno luogo le opposte linee interpretative. Non v'è dubbio, infatti, che una lettura liberale dell'articolo 48, paragrafo 4, getti le basi di trattamenti discriminatori in fatto di promozioni a certi impieghi. Essi sono tuttavia meno intollerabili del risultato a cui metterebbero capo l'opinione dell'avvocato generale e tanto più quella del governo francese: ossia una riduzione dei diritti riconosciuti ai cittadini comunitari che va oltre quanto è necessario [a] garantire l'osservanza degli scopi perseguiti dalla nostra norma (sentenza 17 dicembre 1980, punto 22). V'è poi da dire che nel por mano a quelle pur inevitabili discriminazioni si dovranno tener in conto i princìpi fondamentali del diritto comunitario. In particolare, il principio di proporzionalità pretenderà che esse siano mantenute entro i limiti imposti dall'esigenza di salvaguardare gli interessi generali dello Stato.

Si aggiunga che le discriminazioni in esame sono le uniche di cui si possa ammettere l'esistenza. Nella pronuncia Sotgiu, infatti, la Corte affermò che l'esclusione del paragrafo 4 opera solo nel momento dell'accesso (e per accesso, dopo la sentenza 17 dicembre 1980, dovremo intendere anche la promozione o il trasferimento) all'impiego. Essa non può dunque venir invocata per giustificare trattamenti diseguali in materia di retribuzione o di altre condizioni di lavoro nei confronti dei dipendenti già entrati in servizio.

In definitiva, solo un seguace estremista di Hegel potrebbe davvero credere che impieghi come il nostro vadano interdetti agli stranieri. Ma chi non pensa che lo Stato sia l'ingresso di Dio nel mondo dovrà per forza concludere in senso contrario.

In base al criterio della soccombenza, le spese vanno poste a carico del governo convenuto.