Heroverfor har sagsøgeren i sit svar på meddelelsen af klagepunkter gjort gældende, at Auchan altid har gjort sig bemærket ved pågående metoder i sine annoncer og navnlig ved at reklamere under angivelse af kostpriser og minimalpriser. Dette kan dokumenteres gennem en række skrivelser fra firmaet Thomson-Brandt fra 1977-1980, hvor der tales om ulovlige prix d'appel (lavpristilbud) hos Auchan, hvilket til slut førte til leveringsstop over for dette firma. Desuden har sagsøgeren ment at kunne henvise til et ATF-dokument af november 1979, som på grundlag af en sammenligning af indkøbs- og salgspriser viser, at Auchan gennem ydelse af gratis garanti og ydelse af gratis kredit på seks måneder åbenbart har udøvet illoyal konkurrence. Det måtte herefter antages, at Auchan — i strid med fransk lovgivning — for at lokke kunder til sig solgte under indkøbsprisen (inklusive samtlige omkostninger) og således skadede mærket Telefunken's renommé. Der forelå derfor problemer med Auchan's autorisation henset til det i forpligtelses-attesten indeholdte påbud om at overholde konkurrenceretlige bestemmelser. Drøftelserne i oktober 1978 vedrørte alene dette og havde kun til formål at sikre overholdelsen af konkurrenceretligt lovlige priser, som Auchan i virkeligheden ikke overholdt.

Efter min mening kan man heller ikke på dette punkt give sagsøgeren ret. Man behøver ikke i denne forbindelse tage stilling til, om den systematiske anvendelse af lavpristilbud fra en forhandlers side virkelig berettiger til at udelukke ham fra distributionssystemet, og om sagsøgeren tilstrækkeligt har dokumenteret, at Auchan tidligere har begået konkurrenceretlige forseelser, i hvilket øjemed de af sagsøgeren påberåbte dokumenter, der stammer fra tidspunktet efter autoriseringen af Auchan, næppe er tilstrækkelige. Afgørende er — herpå kunne Kommissionen støtte sig — ordlyden i notatet af 20. oktober 1978. I dette notat er der helt klart tale om en aftale om ikke at annoncere med Telefunken-fjernsyn. Desuden tales der ikke om konkurrenceretsstridige priser, men om overholdelse af Telefunken's vejledende priser og muligheden for i hver enkelt by at tilpasse sig de dér anvendte lavere priser.

Det kan således hævdes, at der for optagelsen af Auchan er blevet stillet en supplerende betingelse, som ikke vedrørte specialhandelskriterierne — en betingelse, der var rettet mod at udelukke lovlig markedsadfærd. Dette kan kun anses som en diskriminerende, faktisk anvendelse af distributionssystemet, som Kommissionen under hensyn til Domstolens indledningsvis gennemgåede praksis med rette har gjort indsigelse imod.

Kommissionen har her henvist til et notat fra ATF af 20. oktober 1978 (svarskriftets bilag 10), hvorefter ATF først var rede til at levere til dette varehus — Mammouth's hovedkontor var på daværende tidspunkt åbenbart ikke interesseret i at optage forretningsforbindelse med ATF — efter at lederen af Mammouth (Toulouse)'s radio- og fjernsynsafdeling havde lovet at overholde de priser, som i almindelighed forlanges i byen Toulouse.

Sagsøgeren har heroverfor i første række indvendt, at tilfældet Mammouth ikke er nævnt i klagepunkterne, men for første gang er nævnt i den anfægtede beslutning, hvilket formentlig skal forstås derhen, at dette tilfælde skal lades ude af betragtning på grund af tilsidesættelse af kontradiktionsprincippet under den administrative sag. Endvidere har sagsøgeren gjort gældende, at det passerede kun kan forstås, såfremt man ved, at indkøberen hos Mammouth (Toulouse), således som det fremgår af notatet af 20. oktober 1978, forsøgte at tvinge autoriserede grossister til at levere under trussel om i slutningen af oktober at indrykke en annonce med bundpriser. Dette måtte i første række forhindres. Desuden drejede samtalerne med Mammouth (Toulouse), således som det fremgår af en erklæring fra ATF af 15. februar 1982 (stævningens bilag 57), sig alene om at få firmaet til at afholde sig fra at sælge til ulovlige priser i forhold til gennemsnitsprisen, nemlig til kostprisen, det vil i realiteten sige, at der blev stillet krav om overholdelse af den i forplig-telsesattestens punkt II, 1, litra f). nævnte forpligtelse.

For så vidt angår den første del af denne argumentation, er det ganske vist rigtigt, at en beslutning truffet ί henhold til artikel 85 kun må indeholde de i klagepunkterne nævnte overtrædelser, og at klagepunkterne må udvides, såfremt nye faktiske forhold skal føres i marken mod en virksomhed, således at virksomheden har lejlighed til at fremsætte sine bemærkninger (jfr. domme i sagerne 41/69

Dom af 15. 7. 1970 i sag 41/69, ACF Chemiefarma NV mod Kommissionen for De europæiske Fællesskaber, Sml. 1970, s. 107.

Desuden må jeg i princippet tilslutte mig Kommissionens konkurrenceretlige vurdering. Selv om der i dokumentet af 20. oktober 1978 også tales om en trussel om en annoncekampagne med bundpriser, som kunne bremses, kan dette for det første ikke sidestilles med indkøbspriser, hvorom der tales i notatet af 15. februar 1982. For det andet er det vigtigt, at der i det førstnævnte notat kun tales om de priser, som i almindelighed forlanges i byen Toulouse, mens der ingen støtte er for, at man udelukkende har haft til hensigt at hindre konkurrenceretsstridige indkøbspriser.

Det kan herefter fastslås — og i øvrigt uden at det forekommer nødvendigt at afhøre vidner vedrørende meningen med de trufne aftaler — at der også i tilfældet Mammouth er blevet stillet supplerende betingelser for at levere i form af afkald på en bestemt priskonkurrence, og at tilfældet således med rette er blevet fremført som bevis for en diskriminerende anvendelse af distributionssystemet.

I dette tilfælde skal autorisationen for det første være gjort betinget af samtykke fra de allerede autoriserede forhandlere i Metz. For det andet har Iffli over for ATF angiveligt måttet forpligte sig til at overholde de af dette selskab opgivne detailsalgspriser.

aa)Hvad det første punkt angår, er det mit indtryk, at Kommissionen ikke i tilstrækkelig grad har kunnet dokumentere, at et sådant — utvivlsomt uvedkommende — synspunkt, der kunne berettige en påstand om diskriminerende faktisk anvendelse af distributionssystemet, rent faktisk har været afgørende. Selv om det i et notat af 30. juni 1978 (stævningens bilag 58) anføres, at Iffli's anmodning om optagelse i distributionssystemet rejser problemer på grund af den eneret, som firmaet Le Roi de la Télé (en anden autoriseret forhandler i Metz) hidtil har haft, fremhæves det imidlertid også i dette notat, at etableringen af Darty [en stor detailhandelskæde] i Metz betyder, at denne moralske eneret ikke længere kan håndhæves, og i slutningen nævnes det, at man bør møde en repræsentant fra Le Roi de la Télé for at meddele ham [sin] stilling og sørge for, at han ikke ser sig stillet over for et fait accompli. Dette — men heller ikke andet, for der nævnes intet om kontakt med andre autoriserede forhandlere — er derpå åbenbart også sket ved en skrivelse af 11. oktober 1978 (stævningens bilag 61), i hvilken det hedder: »I det omfang... visse forhandlere er i stand til at underskrive vores Femstjerne-aftale og opfylder... de betingelser, som vi altid har stillet, kan vi forestille os et samarbejde med dem... Kort efter, den 23. oktober 1978, blev EF-forpligtelses-attesten derpå også underskrevet af Iffli.

En ulovlig, supplerende optagelsesbetingelse i form af en medbestemmelsesret for allerede autoriserede forhandlere kan således ikke konstateres i tilfældet Iffli, således at dette anbringende ved den samlede vurdering af tilfældet må lades ude af betragtning.

Heroverfor har sagsøgeren anført, at allerede efter den anvendte formulering — skade mærket og vore priser, hvilket kun kan betyde ATF's salgspriser — kan det kun have drejet sig om at udelukke et salg under kostpris, dvs. en konkurrenceretsstridig adfærd. For så vidt angår Iffli var bekymringen berettiget, idet han nemlig allerede tidligere havde benyttet andre mærker end Phillips til pågående salgsfremstød og navnlig i slutningen af 1977 havde anvendt lavpristilbud, der lå under hans kostpris. Da firmaet Darty, der var kendt for sin aggressive prispolitik, i foråret 1978 åbnede en filial i Metz, måtte man regne med, at Iffli ville indlede en priskrig over for Darty. Hvor berettiget ATF's frygt — som kom til udtryk i den citerede passus — har været, viste sig derpå i foråret 1979, da der rent faktisk, som nærmere beskrevet i en skrivelse fra sagsøgerens repræsentant til Kommissionen af 7. november 1980, fremkom annoncer med lavpristilbud fra Iffli, hvorved Telefunkenapparater blev tilbudt til priser, der lå 15 % under de sædvanlige.

Efter min opfattelse må man dog i denne forbindelse snarere tilslutte sig Kommissionens udlægning end sagsøgerens. Det er herved væsentligt, at det ikke er dokumenteret, at Iffli, inden firmaet blev autoriseret, optrådte konkurrenceretsstridigt i forbindelse med anvendelse af lavpristilbud. Det er endvidere væsentligt, at udtrykket skade mærket ikke ubetinget må betyde salg under kostpris. Navnlig er det ikke uberettiget at sætte udtrykket vore priser i forbindelse med den et par afsnit tidligere givne redegørelse vedrørende detailpriserne og bemærkningen om, at det er lykkedes i Telefunken's salgspolitik at fastholde detailpriserne og således bevare en gunstig avance for videreforhandlerne. Kommissionen har tillige med rette anført, at hvis det havde drejet sig om at forhindre salg under indkøbsprisen, ville man have valgt en anden formulering. Det er endelig åbenbart, at Kommissionens udlægning blev bekræftet i en skrivelse fra Iffli af 12. august 1980 (stævningens bilag 8), i hvilken der tales om, at man til Iffli har erklæret, at det må foretrækkes, at priskonkurrencen finder sted mellem andre mærker, og hvori det også fremhæves, at drøftelserne havde vedrørt overholdelsen af den af Telefunken fastsatte avance samt hans løfte om ikke at fremkalde priskonkurrence vedrørende Telefunken-fjernsyn.

Man kan således — og uden yderligere bevisførelse, da det forhold, at sagsøgeren har draget Iffli's troværdighed i tvivl i den foreliggende forbindelse, ikke kan tillægges betydning — henregne Iffli til de tilfælde, i hvilke der er konstateret en diskriminerende autoriseringspraksis, idet autorisering var betinget af, at der ikke blev konkurreret på detailprisen.

Hvad dette tilfælde angår, er det ikke min opfattelse, at de i beslutningen nævnte faktiske forhold, nemlig tilsikring af områdebeskyttelse og afvisning af yderligere ansøgere, er blevet dokumenteret.

Hvad det første punkt angår, har Kommissionen alene kunnet henvise til to skrivelser til den pågældende forhandler af 3. januar 1978 (stævningens bilag 62) og 11. oktober 1978 (stævningens bilag 61). Hvad angår de tre sætninger, som Kommissionen har anført fra den sidstnævnte skrivelse, kan man med den bedste vilje ikke heraf udlede, at Le Roi de la Télé er blevet tilsikret områdebeskyttelse. Dette gælder bemærkningen vores generaldirektion i Frankfurt har givet os strenge pålæg om ikke at begrænse vort kundenet i ekstrem grad..., hvilket udmærket kan forstås som en ensidig begrænsning. Dette gælder imidlertid også den almindelige forsikring om, at vi til det yderste bestræber os på, at der ikke skabes anarki i distributionen, samt den afsluttende bemærkning, at det er i vor fælles interesse at begrænse de angreb, vi udsættes for, gennem en velovervejet smidighed. Når der på den anden side i skrivelsen af 3. januar 1978 tales om, at vi bestræber os på at bevare Deres stilling i Metz, hvilket vi hidtil har bevist, så er det dog blevet påvist, blandt andet ud fra skrivelsens øvrige indhold, at skrivelsen udelukkende var en reaktion på en klage fra Le Roi de la Télé over, at forretningen Iffli, inden den var blevet optaget i distributionssystemet, under konkurrenceretsstridig udnyttelse af tredjemands aftalebrud havde afsat Telefunkenapparater i Metz.

For så vidt angår det andet punkt, afvisningen af yderligere ansøgere, må man givetvis se bort fra udtalelsen i første afsnit i skrivelsen fra Iffli til Kommissionen af 12. august 1980, hvorefter AFT på grund af den eneret, der var tilstået Le Roi de la Télé, havde afslået at optage forretningsforbindelse med Iffli, idet dette forhold vedrører årene 1969-1972, altså en periode, hvorunder det her drøftede distributionssystem endnu ikke fandtes. Væsentlig i denne forbindelse er tillige den førnævnte skiveise af 11. oktober 1978, i hvilken der i almindelige vendinger gives udtryk for villighed til i distributionssystemet at optage enhver, der opfylder de faglige betingelser. For så vidt angår påberåbelsen af den senere behandling af Iffli, er det ikke alene væsentligt, at han rent faktisk blev autoriseret som forhandler. Der kan heller ikke efter fremstillingen af forhandlingernes forløb (jfr. sagsøgerens skrivelse til Kommissionen af 18. september 1980) tales om, at hans autorisering blev urimeligt forsinket. Endelig må det heller ikke overses — dette er et forhold, som i høj grad taler imod Kommissionens standpunkt — at allerede længe før Iffli havde ansøgt om at blive autoriseret, var der i Metz på grundlag af et individuelt kontrolbesøg blevet autoriseret forretninger fra FNAC og Atlas, samt en filial af Darty. Hvad angår disse forhandlere, har det i hvert fald ikke kunnet bevises, at deres optagelse blev afslået så længe som muligt. For disse forretningers vedkommende har der i øvrigt heller ikke været tale om forsøg på at påvirke konkurrencen gennem tilsikring af en bestemt prisstruktur.

Hvad dette angår, påberåber Kommissionen sig alene en skrivelse af 23. oktober 1978 (svarskriftets bilag 14), i hvilken det på foranledning af en klage fra Lama over, at detailhandelskæder (Direct og Cart Expert) optrådte i Lama's salgsområde med ATF's samtykke, blev udtalt, at engrossalg ikke kan sammenlignes med detailsalg, og hvori det tillige udtales, at for grossisters vedkommende er det normalt at vi indrømmer dem en faktisk eneforhandling inden for et bestemt område, også selv om dette måtte blive ulovligt ifølge Scrivener-cirkulæret.

Efter mine begreber er hermed ikke dokumenteret andet end en faktisk eneforhandling i den tidligere nævnte forstand, hvilket betyder, at ATF på eget initiativ ikke har foretaget sig yderligere for at skaffe nye grossister i Lama's salgsområde. I hvert fald er det ikke blevet dokumenteret, at andre interesserede parter er blevet udelukket fra at forhandle af hensyn til Lama, og følgelig er dette tilfælde efter min opfattelse uegnet som bevis for, at sagsøgeren har foretaget en kvantitativ udvælgelse.

aa)For det første tilfældes vedkommende spiller en skrivelse, som ATF den 2. marts 1978 sendte til Radio du Centre (svarskriftets bilag 13), en rolle. I skrivelsen tales om vore aftaler fra 1977 vedrørende tildelingen af Deres aktivitetsområde for vores mærke. Videre udtales det, at der med henblik på de forretningsmæssige aktiviteter er bebudet en fælles bearbejdning gennem Deres selskab og SNER, Deres kollega fra Roanne, og der blev for 1978 planlagt en tilsvarende ændring i aktivitetsområdet, således at man, bortset fra områder der skulle anses som Radio du Centre's aktivitetsområde, i ét område (Corrèze) skulle arbejde sammen med Cleis France, og i et andet område (Puy de Dôme) skulle arbejde sammen med SNER.

Der er her således ikke tale om afvisning af ansøgere og en kvantitativ udvælgelse, men om fastlæggelse af en grossists aktivitetsområde samt om ændring af området. Dette må vel forstås således, at man samtidig med optagelsen i distributionssystemet har foretaget en afgrænsning af aktivitetsområder, således at enhver grossist holder sig til det tildelte område og følgelig afstår fra at konkurrere i andre områder. Det er nærliggende at rejse kritik heraf, fordi der er tale om en fremgangsmåde, der vedrører distributionssystemet. Når sagsøgeren i denne forbindelse gør gældende, at det kun drejer sig om oprettelse af regionale afsætningsknudepunkter uden enerettigheder, da det jo stod sagsøgeren ganske frit for at tildele dele af området til andre forhandlere, så kan det heroverfor ikke alene gøres gældende, at man i den nævnte skrivelse udtrykkeligt taler om aftaler (accords). Den skildrede fremgangsmåde ville vel tillige kunne betragtes som et led i etablering af en samordnet praksis, hvorfor den med rette kritiseres af Kommissionen, navnlig da det ikke har kunnet godtgøres, at afgrænsningerne har været uden praktisk betydning, og at forhandlerne ikke har fulgt dem.

Det kan således ikke umiddelbart anses for uberettiget, at Kommissionen har medtaget tilfældet Radio du Centre i sin beslutning.

Kommissionen påberåber sig her en skrivelse af 13. april 1979 (svarskriftets bilag 15). Denne har tydeligvis som baggrund en klage fra Schadroff over, at en grossist i Marseille har afgivet tilbud i Schadroff's aktivitetsområde. Herom

hedder det, at man har henvendt sig til grossisten i Marseille, med henblik på at denne undlader sådanne tilbud inden for Deres område (som det i øvrigt var lovet Dem). I slutningen af skrivelsen udtales det desuden, at Schadroff kan gå ud fra, at han har fordelen af en faktisk eneforhandling inden for et bestemt geografisk område, hvilket vi — som ofte bevist for Dem — altid har forsvaret.

Man må gå ud fra, at der rent faktisk til grund herfor ligger en aftale om afgrænsning af aktivitetsområder i den førnævnte forstand. Også dette er således med rette blevet kritiseret af Kommissionen i forbindelse med den faktiske anvendelse af distributionssystemet, navnlig da det må antages, at afgrænsningen af aktivitetsområder kunne sikres effektivt af sagsøgeren, i det mindste gennem tilvejebringelse af enighed mellem de berørte grossister. Følgelig kan det til syvende og sidst stå åbent, om der er blevet udøvet — en helt klart ulovlig — pression mod grossisten i Marseille i form af eksempelvis afbrydelse af forretningsforbindelsen.

Derimod har Kommissionen efter min mening ikke også kunnet godtgøre, at der i Schadroff's område er sket en kvantitativ udvælgelse i form af leveringsnægtelse over for en anden forhandler, hvilket i øvrigt først er blevet nævnt under retssagen, men ikke i meddelelsen af klagepunkter eller i selve kommissionsbeslutningen. At Schadroff ikke nød privilegium som eneforhandler, har sagsøgeren allerede påvist i sin besvarelse af meddelelsen af klagepunkter under henvisning til den virksomhed, der udøvedes af forretningskæder i det pågældende område, samt under henvisning til en skrivelse fra Schadroff af 7.november 1977. Til støtte for sin argumentation i øvrigt har Kommissionen som bekendt påberåbt sig ATF's svar til firmaet Chapel af 23. maj 1977 i anledning af en forespørgsel fra dette firma (svarskriftets bilag 12, afsnit A). I denne skrivelse udtales det, at ATF i det pågældende departement har samarbejdet med grossisten Schadroff i de sidste femten år, at Schadroff har eneforhandling af Telefunken's farvefjernsyn, og Chapel opfordres til at henvende sig til sidstnævnte selskab.

Her må man dog erindre sig, hvad sagsøgeren anførte i sit svar på meddelelsen af klagepunkter, uden at der er blevet rejst alvorlig tvivl derom eller ført modbevis. Herefter interesserede firmaet Chapel sig åbenbart i maj 1977, hvor firmaet alene drev detailhandel, kun for salgsbetingelserne, og heroverfor har formentlig ATF med rette reageret negativt, fordi man ikke kunne se, at der var interesse for at købe. Først i april 1978 blev der grundlagt et grossistfirma ved navn Semavem. Dette firma afgav i september en enkelt ordre af usædvanlig art, nemlig ét apparat af hver type, og straks efter blev der annonceret med alle bestilte apparater. Dette og annoncekampagnens fortsættelse, skønt det med fogedens hjælp var blevet fastslået, at Semavem ikke disponerede over de annoncerede apparater, blev af sagsøgeren opfattet som en overtrædelse af konkurrencereglerne (annoncering med lavpristilbud, og af den grund underskrev sagsøgeren ikke EF-forpligtelsesatte-sten og dermed Semavem's optagelse i distributionssystemet.

Under disse omstændigheder, som Kommissionen har undladt at belyse nærmere, kan man herefter ikke gå ud fra, at den manglende levering til firmaet Chapel eller til det af dette senere grundlagte grossistfirma er et tilstrækkeligt bevis for, at der blev tilsikret Schadroff eneforhandling og blev foretaget en kvantitativ udvælgelse i denne virksomheds område.

I denne forbindelse har Kommissionen påberåbt sig fire dokumenter, af hvilke man skulle kunne udlede en principiel politik gående ud på ikke at levere til afsætningsled, der kunne udgøre en trussel mod det af sagsøgeren tilstræbte prisniveau, og heraf skulle man således kunne slutte, at andre end rent kvalitative udvælgelseskriterier er blevet anvendt.

aa)Blandt disse dokumenter er der efter min mening ingen beviskraft i notatet af 7. september 1973, som er fremlagt på Domstolens anmodning som bilag 3 til Kommissionens skrivelse af 16. december 1982, og som bærer overskriften EF-distributionssystem-tanker på grundlag af en drøftelse den 31. august 1973 i Berlin, og hvori det udtales: Handelen har behov for... en minimumsavance. Til sikring af en sådan gives der to muligheder:

a)industrien leverer disse produkter til priser, der sikrer handelen dennes avance, ellerb)industrien sørger for, at varen ikke afsættes ad kanaler, som ikke behøver denne høje avance. Der sigtes hermed til cash-and-carry-forretninger, der ødelægger prisniveauet og truer specialhandelen på dens eksistens.

For mig er det i denne forbindelse mere vigtigt, at anvendelsen af ordet tanker antyder, at det drejer sig om uforpligtende meningstilkendegivelser, at der ikke er tale om et dokument hidrørende fra TFR's ledelse, at det stammer fra en periode, i hvilken distributionssystemet endnu ikke var anmeldt og en endelig afgørelse herom hos sagsøgeren endnu ikke var truffet, og at det i notatet ikke udtales, at sådanne afsætningsled heller ikke ville blive autoriseret, hvis de opfyldte specialhandelskriterierne. Frem for alt er det vigtigt, at man i en sætning forud for det citerede udtaler følgende: Vores nuværende, og i endnu højere grad fremtidige, Telefunken-produkter, der skal demonstreres under vejledning, kræver en stor kapitalinvestering fra handelens side til repræsentation, demonstration, service og uddannelse. I forlængelse heraf kommer derpå den — ifølge Metro-dommen

Dom af 25. 10. 1977 i sag 26/76, Metro SB-Großmärkte GmbH & Co. KG mod Kommissionen for De europæiske Fællesskaber, Sml. 1977, s. 1875.

Hvad dette angår anser jeg det ikke for særligt afgørende, hvad sagsøgeren — som herved har citeret diverse ordbøger — har gjort gældende om, at cash-and-carry-forretninger, lavprisvarehuse samt selvbetjenings- og discount-forretninger allerede ifølge almindelig sprogbrug ikke opfylder de betingelser, der stilles til en specialforretning, da dette selvfølgelig ikke udelukker, at specialhandelskriterierne dog kan være opfyldt i det konkrete tilfælde. Det er derimod mere væsentligt, at notatet hidrører fra et salgskontor, der naturligvis ikke bindende kan fastlægge TFR's politik, samt at en stor virksomhed som sagsøgerens givetvis ikke kan påtage sig ansvaret for alle udtalelser fra medarbejdere, heller ikke i tilfælde, hvor disse ikke modsiges. Desuden kan en sådan principiel, intern konstatering, som i det højeste kan begrunde en vis formodning, ikke med rimelighed anses som tilstrækkelig til at antage, at der foreligger en ulovlig faktisk anvendelse af distributionssystemet. Når forholdet dernæst er belagt med straf, må det bevises — hvilket ikke er sket — at den interne konstatering også er blevet ført ud i praksis. Tværtimod har gennemgangen af de konkrete tilfælde ikke alene vist, at intet lavprisvarehus er blevet holdt ulovligt ude. Sagsøgeren har desuden fremlagt to skrivelser fra 1976 til tyske lavprisvarehuse, som beviser selskabets principielle beredvillighed til også at optage sådanne afsætningsled i distributionssystemet. Sagsøgeren har derudover dokumenteret (svaret på meddelelesen af klagepunkter, side 38 ff.), at sådanne afsætningsled er blevet optaget i stort antal, og uden at man i noget af disse tilfælde har kunnet påvise forsøg på en prispåvirkning, både i Tyskland (7), i Frankrig (6), i Nederlandene (7) og i Belgien (2).

— Fortsættelsen af vores for tiden gældende salgskoncept, dvs. opdelingen af vores leveringsprogram i dels et frit program, der står åbent for alle afsætningsled i branchen, dels et bundet program, som på grund af sin vejlednings- og serviceintensitet (for eksempel farvefjernsyn og hi-fi-apparater) kun kan afsættes via den traditionelle specialde-tail- og -engroshandel — så kan det heraf i det højeste udledes — hvorved bortses fra, at der i begyndelsen af dokumentet helt generelt tales om en konsekvent udformning af vores salgspolitik efter de i vores distributionssystem fastlagte kriterier — at et salgskoncept af den i citatet beskrevne art principielt var blevet besluttet. Imidlertid kan det ikke hævdes, jfr. mine bemærkninger vedrørende dokumentet af 22. spetember 1975, at det dermed er bevist, at der udelukkende sælges til den traditionelle special-detail- og -engroshandel, og at nye salgskanaler i intet tilfælde ville få adgang.

I disse retningslinjer (jfr. bilag A til sagsøgerens processkrift af 24. februar 1983) udtales i tilslutning til den principielle opfordring til omhyggeligt at efterprøve, hvorvidt alle distributionssystemets betingelser er opfyldt følgende:

Desuden består den mulighed, at eksempelvis forretninger med filialer i nogle filialer opfylder alle krævede specialhandelsfunktioner, men at dette ikke gælder virksomheden som helhed. Principielt må også her træffes afgørelse om leveringsnægtelse. Skulle De i denne forbindelse støde på særlige vanskeligheder og anse levering til specialhandels-afdelinger i disse virksomheder af salgs-bundne varer for hensigtsmæssig, beder vi Dem kun forhandle herom efter forudgående aftale med Hannover.

Jeg er enig med sagsøgeren i, at en principiel leveringsnægtelse i sådanne tilfælde ikke kan kritiseres, idet der består fare for, at salgsbundne varer videresælges til filialer, som ikke opfylder betingelserne, hvorved mærkets renommé kan skades som følge af fagmæssigt forkert behandling. Når der imidlertid i tilfælde, i hvilke en levering alligevel anses for hensigtsmæssig, kræves forudgående aftale med TFR's hovedkontor, så kan der ikke rettes indvendinger herimod — sagsøgeren har i denne forbindelse påberåbt sig en af Bundesgerichtshof den 30. juni 1981 afsagt dom — fordi hovedkontoret har større overblik over, om andre filialer end den, til hvilken levering påtænkes, opfylder specialhandelskriterierne, og om der er sikkerhed for, at varen ikke videregives til ukvalificerede filialer.

aa)Ifølge en af sagsøgeren fremsat indsigelse opstår imidlertid i denne forbindelse for det første spørgsmålet, om dette tilfælde overhovedet kunne medtages i beslutningen, da det endnu ikke var anført i meddelelsen af klagepunkter.

Dette forhold giver mig imidlertid ikke anledning til betænkeligheder. Jeg skal her undlade at tage stilling til, om der blot er tale om et nyt bevis for et af de allerede i meddelelsen af klagepunkter indeholdte forhold. Afgørende er under alle omstændigheder, at begge de nævnte skrivelser blev forelagt sagsøgeren til udtalelse, og at sagsøgeren dernæst har afgivet en udtalelse om skrivelserne (jfr. sagsøgerens advokats skrivelse af 24. april 1981), hvilket udelukker, at man kan anse kontradiktionsprincippet for tilsidesat under den administrative sagsbehandling.

På denne baggrund — Kommissionen har ikke imødekommet sagsøgerens begæring — må det umiddelbart betvivles, om Verbinnen's oplysninger overhovedet er egnede til at anses som bevis. Under ingen omstændigheder kan de udgøre bevis for en konkurrenceretlig overtrædelse i forbindelse med anvendelsen af distributionssystemet. I det højeste kunne det antages, at der forelå ensidige foranstaltninger, bag hvilke der hverken valsat pression eller trussel om sanktioner, og som derfor også var uden virkning. Hvad Kommissionen imidlertid anser som en form for udøvelse af pression — i Verbinnen's skrivelse af 3. november 1980 tales kun om machinatie [uhæderlig adfærd], idet en salgsrepræsentant fra ATBG havde udgivet sig som kunde og anonymt indhentet oplysninger og kritiseret apparaterne — må ikke alene afvises som et forsøg på påvirkning. Det er desuden væsentligt, at der kun tales om en sådan adfærd i forbindelse med forsøget på at påvirke Verbinnen's import-virksomhed, derimod ikke i forbindelse med hans prisfastsættelse.

Efter min mening kan tilfældet med forhandleren Verbinnen — der efter sagsøgerens oplysninger stadig modtager leverancer — ikke anses som dokumentation for en ulovlig påvirkning af prisdannelsen i Belgien.

aa)Vedrørende firma Suma (München) er for det første et notat angående en samtale af 20. april 1977 af betydning (stævningens bilag 68). Ifølge dette notat blev det gjort klart for firmaet Suma's ledelse, hvor vigtige markedspriserne i dettes forretninger var for TFR. Det blev herved aftalt, at det nye markedsprisniveau ville blive drøftet og salgspriserne blive fastlagt. Endelig hævdes Suma's direktør at have accepteret ikke at optræde som prisfører, men i bedste fald at tage markedets laveste pris, dog i videst muligt omfang at holde sig mellem de gennemsnitlige butikspriser og de laveste priser.... For det andet har Kommissionen henvist til et notat i henhold til hvilket den omtalte direktør under høringen udtalte, at AEG-Telefunken havde fået tilsagn om, at særligt aggressive priser hos konkurrenterne bliver meddelt til Telefunken og ikke straks overtaget af Suma.

Det fremgår åbenbart af disse dokumenter, at det her drejer sig om andet og mere end uforbindende drøftelser om en mulig prisstruktur. Tværtimod foreligger der her en prisaftale inden for rammerne af distributionssystemet, som — også selv om der måske ikke foreligger tilsagn om overholdelse af de af Telefunken fastsatte salgspriser — dog skulle begrænse Suma's frihed til at fastsætte lavere priser. Dette er givetvis med rette blevet anholdt af Kommissionen som for vidtgående.

For så vidt sagsøgeren her har gjort gældende, at aftalen i realiteten ikke har haft nogen virkninger, er dette uden betydning for den principielle bedømmelse, men kan — og kan alene — være af betydning for vurderingen af grovheden af den konkurrenceretlige overtrædelse.

I lyset af hvad der er fremført under sagen, kan man imidlertid næppe hermed anse en ulovlig påvirkning af prisdannelsen for bevist. Ifølge sagsøgerens, i øvrigt ubestridte, redegørelse drejede det sig åbenbart om lanceringen af et nyt, kostbart apparat, der krævede intensiv vejledning og hvis afsætningsmuligheder forhandlerne måtte overbevises om med udgangspunkt i en prisdrøftelse. Desuden savnes der ikke alene dokumentation for, at der er blevet udøvet pression, hvilket kunne være bragt på det rene ved en forespørgsel til firma Holder, men det ligger endvidere fast, at firma Holder åbenbart ikke har fulgt de angivne priser, men offentliggjorde annoncer med lavpristilbud, hvorfor Telefunken købte apparatet ud af markedet.

Når Kommissionen desuden har ment, at det efter den indledende sætning i notatet må antages, at dette eksempel skulle benyttes under drøftelser med indkøbskooperationen Interfunk i det øjemed at opnå en større prisdisciplin, forekommer dette irrelevant, eftersom der intet er oplyst om indholdet af sådanne drøftelser, og fordi rene formodninger om en eventuel prispåvirkning utvivlsomt ikke giver tilstrækkeligt grundlag for at statuere en konkurrenceretlig overtrædelse.