Aux termes de l’article 1er, paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/18, applicable au litige au principal, aux fins de celle-ci, « les “marchés publics” sont des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs, et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services au sens de cette directive ».

La directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65), a abrogé la directive 2004/18 avec effet au 18 avril 2016.

Le considérant 4 de la directive 2014/24 énonce : « Les formes de plus en plus diverses que prend l’action publique ont rendu nécessaire de définir plus clairement la notion même de marché public. Cette clarification ne devrait toutefois pas élargir le champ d’application de la présente directive par rapport à celui de la directive 2004/18/CE. Les règles de l’Union relatives à la passation des marchés publics ne sont pas destinées à couvrir toutes les formes de dépenses de fonds publics, mais uniquement celles qui visent l’acquisition de travaux, de fournitures ou de services à titre onéreux au moyen d’un marché public. [...] [...] »

L’article 1er, paragraphe 6, de cette directive dispose : « Les accords, décisions ou autres instruments juridiques qui organisent le transfert de compétences et de responsabilités en vue de l’exécution de missions publiques entre pouvoirs adjudicateurs ou groupements de pouvoirs adjudicateurs et qui ne prévoient pas la rémunération de prestations contractuelles, sont considérés comme relevant de l’organisation interne de l’État membre concerné et, à ce titre, ne sont en aucune manière affectés par la présente directive. »

Conformément à la législation fédérale en matière de déchets et au Niedersächsische Abfallgesetz (loi de la Basse-Saxe sur les déchets), tant dans sa version en vigueur à l’époque de la création du Syndicat de collectivités RH, partie intervenante dans la procédure au principal, que dans sa version actuellement en vigueur, la mission de traitement des déchets incombe aux collectivités territoriales désignées par cette dernière loi ou aux syndicats fondés par ces collectivités.

Le Niedersächsische Zweckverbandsgesetz (loi de la Basse-Saxe sur les syndicats), dans sa version en vigueur à l’époque de la création du Syndicat de collectivités RH, prévoyait, à son article 1er, que les communes et les associations de communes peuvent se réunir en syndicats (syndicats volontaires) ou être réunies dans des syndicats (syndicats obligatoires) aux fins de l’exécution commune de certaines missions qu’elles ont le droit ou l’obligation d’entreprendre. En ce cas, conformément à l’article 2, paragraphe 1, de cette loi, les droits et les obligations relatifs à l’exécution de ces missions sont transmis au syndicat.

En vertu de l’article 4 de ladite loi, de tels syndicats constituent des collectivités de droit public qui s’administrent elles-mêmes et sous leur propre responsabilité.

L’article 29, paragraphe 1, de cette même loi impose aux collectivités territoriales membres d’un syndicat de payer des contributions annuelles dans la mesure où les autres recettes de ce syndicat ne suffisent pas à couvrir les coûts liés à ses missions.

Le Niedersächsisches Gesetz über die kommunale Zusammenarbeit (loi de la Basse-Saxe sur la coopération intercommunale), actuellement en vigueur, contient des dispositions comparables. Il en découle notamment que les collectivités qui transfèrent des missions à un syndicat sont, dans cette mesure, déchargées de l’obligation d’exécuter celles-ci.

Par sa première question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 1er, paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/18 doit être interprété en ce sens que constitue un marché public un accord passé entre deux collectivités territoriales, tel celui en cause au principal, sur la base duquel celles-ci adoptent un règlement statutaire portant création d’un syndicat de collectivités, personne morale de droit public, et attribuant à cette nouvelle entité publique certaines compétences dont ces collectivités étaient investies jusqu’alors et qui sont désormais propres à ce syndicat de collectivités.

Aux termes de l’article 1er, paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/18, un marché public est un contrat à titre onéreux conclu par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs, et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services au sens de cette directive.

Aux fins de la possible qualification de marché public, au regard de cette définition, d’une opération qui comporte plusieurs phases, cette opération doit être examinée dans sa globalité et en tenant compte de sa finalité (voir, en ce sens, arrêt du 10 novembre 2005, Commission/Autriche, C‑29/04, EU:C:2005:670, point 41).

En l’occurrence, il est donc nécessaire de prendre en considération, dans leur ensemble, les différentes phases de l’opération en cause au principal. À cet égard, il ressort de la décision de renvoi que la région de Hanovre et la ville de Hanovre ont décidé ensemble de créer, par un acte réglementaire, une nouvelle entité de droit public en vue de lui attribuer certaines compétences, pour partie communes et pour partie propres à chacune de ces collectivités. En même temps, ces dernières ont doté cette nouvelle entité de certaines capacités devant lui permettre d’accomplir les missions correspondant à ces compétences. En effet, elles lui ont apporté les moyens qu’elles avaient elles‑mêmes affectés jusqu’alors à l’exercice desdites compétences et se sont engagées à couvrir d’éventuels déficits budgétaires de ladite entité, celle-ci disposant par ailleurs du droit d’imposer des redevances et d’en percevoir le montant ainsi que du droit d’exercer certaines activités qui ne correspondent pas à l’exercice des compétences qui lui ont été transférées, tout en étant de même nature que certaines activités dont l’accomplissement découle de cet exercice. Enfin, la nouvelle entité est caractérisée par une autonomie de fonctionnement, mais doit respecter les décisions d’une assemblée composée de représentants des deux collectivités fondatrices de cette dernière, qui constitue un organe de cette entité et qui est compétente, notamment, pour élire la personne responsable de la gestion de ladite entité.

Dans ce contexte, il convient de relever, à titre liminaire, que l’indication, donnée par la juridiction de renvoi, selon laquelle les activités en cause au principal constituent des « services » au sens de la directive 2004/18 a pour seul objet de préciser que l’application de cette directive ne saurait être écartée à cet égard. En revanche, le fait qu’une activité relevant de la compétence d’une autorité publique constitue un service visé par ladite directive ne suffit pas, à lui seul, à rendre celle‑ci applicable, les autorités publiques étant libres de décider de recourir ou non au marché pour l’accomplissement des tâches d’intérêt public qui leur incombent (voir, en ce sens, arrêt du 9 juin 2009, Commission/Allemagne, C‑480/06, EU:C:2009:357, point 45 et jurisprudence citée).

En outre, il importe, en premier lieu, de rappeler que la répartition des compétences au sein d’un État membre bénéficie de la protection conférée par l’article 4, paragraphe 2, TUE, selon lequel l’Union est tenue de respecter l’identité nationale des États membres, inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles, y compris en ce qui concerne l’autonomie locale et régionale (voir, en ce sens, arrêt du 12 juin 2014, Digibet et Albers, C‑156/13, EU:C:2014:1756, point 34).

Par ailleurs, cette répartition des compétences n’étant pas figée, la protection conférée par l’article 4, paragraphe 2, TUE porte également sur les réorganisations de compétences à l’intérieur d’un État membre, comme l’a relevé M. l’avocat général aux points 41 et 42 de ses conclusions. De telles réorganisations, qui peuvent prendre la forme de réattributions de compétences d’une autorité publique à une autre imposées par une autorité de rang supérieur ou de transferts volontaires de compétences entre autorités publiques, ont pour conséquence qu’une autorité précédemment compétente se voit décharger ou se décharge de l’obligation et du droit d’exécuter une mission publique donnée tandis qu’une autre autorité est désormais investie de cette obligation et de ce droit.

En deuxième lieu, il convient de constater qu’une telle réattribution ou un tel transfert de compétence ne remplit pas l’ensemble des conditions qu’impose la définition de la notion de marché public.

En effet, seul un contrat conclu à titre onéreux peut constituer un marché public relevant de la directive 2004/18, ce caractère onéreux impliquant que le pouvoir adjudicateur qui conclut un marché public reçoive en vertu de celui-ci, moyennant une contrepartie, une prestation devant comporter un intérêt économique direct pour ce pouvoir adjudicateur (voir, en ce sens, arrêt du 25 mars 2010, Helmut Müller, C‑451/08, EU:C:2010:168, points 47 à 49). Le caractère synallagmatique du contrat est ainsi une caractéristique essentielle d’un marché public, comme l’a relevé M. l’avocat général au point 36 de ses conclusions.

Or, indépendamment de la circonstance qu’une décision relative à l’attribution de compétences publiques ne relève pas du domaine des transactions économiques, le fait même qu’une autorité publique soit déchargée d’une compétence dont elle était précédemment investie fait disparaître, dans son chef, tout intérêt économique à la réalisation des missions qui correspondent à cette compétence.

Dès lors, la réaffectation des moyens utilisés pour l’exercice de la compétence, qui sont transmis par l’autorité qui cesse d’être compétente à celle qui le devient, ne saurait être analysée en un paiement d’un prix, mais constitue, au contraire, une conséquence logique, voire nécessaire, du transfert volontaire ou de la réattribution imposée de cette compétence de la première autorité à la seconde.

De même, ne constitue pas une rémunération le fait que l’autorité qui prend l’initiative du transfert d’une compétence ou qui décide de la réattribution d’une compétence s’engage à assumer la charge des éventuels excédents de coûts par rapport aux recettes pouvant résulter de l’exercice de cette compétence. En effet, il s’agit d’une garantie destinée aux tiers, dont la nécessité découle, en l’occurrence, du principe selon lequel une autorité publique ne saurait faire l’objet d’une procédure d’insolvabilité. Or, l’existence d’un tel principe relève elle‑même de l’organisation interne d’un État membre.

Il importe toutefois de souligner, en troisième lieu, que, pour être considéré comme un acte d’organisation interne et, dès lors, relever de la liberté des États membres garantie par l’article 4, paragraphe 2, TUE, un transfert de compétence entre autorités publiques doit remplir certaines conditions.

À cet égard, une situation telle que celle en cause au principal n’est, certes, pas identique au cas de figure visé dans l’arrêt du 20 octobre 2005, Commission/France (C‑264/03, EU:C:2005:620). En effet, dans cette dernière affaire, il s’agissait de déterminer si le type de mandat concerné constituait un transfert ponctuel d’autorité publique, à une entité, pour la réalisation d’un projet relevant, en principe, de la compétence d’une autre entité, et non un transfert de cette compétence elle-même. Néanmoins, ces divers types de transferts sont de même nature, bien que d’ampleurs différentes, de sorte que l’enseignement essentiel de cet arrêt sur ce sujet peut être extrapolé en l’occurrence.

Ainsi que l’a relevé M. l’avocat général au point 53 de ses conclusions, pour être considéré comme tel, un transfert de compétence doit porter non seulement sur les responsabilités liées à la compétence transférée, notamment l’obligation d’accomplir les missions que cette compétence implique, mais également sur les pouvoirs qui sont le corollaire de celle-ci. Cela requiert que l’autorité publique qui se voit investie d’une compétence ait le pouvoir d’organiser l’exécution des missions qui relèvent de cette compétence ainsi que d’établir le cadre réglementaire relatif à ces missions et qu’elle dispose d’une autonomie financière permettant d’assurer le financement desdites missions. En revanche, tel n’est pas le cas si l’autorité initialement compétente conserve la responsabilité principale concernant ces mêmes missions, si elle se réserve le contrôle financier de celles-ci ou si elle doit approuver au préalable les décisions qui sont envisagées par l’entité qu’elle s’adjoint.

À cet égard, une situation telle que celle en cause au principal se distingue nettement de celle au centre de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 13 juin 2013, Piepenbrock (C‑386/11, EU:C:2013:385), dans laquelle une collectivité territoriale se limitait à confier à une autre entité territoriale, moyennant une compensation financière, l’accomplissement de certaines tâches matérielles dont elle se réservait le pouvoir de contrôler l’exécution, ainsi que la Cour l’a constaté au point 41 de cet arrêt.

Un transfert de compétence ne saurait donc exister si l’autorité publique nouvellement compétente n’exerce pas cette compétence de manière autonome et sous sa propre responsabilité.

Ainsi que M. l’avocat général l’a relevé au point 56 de ses conclusions, une telle autonomie d’action ne signifie pas que l’entité nouvellement compétente doive être soustraite à toute influence de la part d’une quelconque autre entité publique. En effet, une entité qui transfère une compétence peut conserver un certain droit de regard sur les missions liées à ce service public. Toutefois, une telle influence exclut, en principe, toute immixtion dans les modalités concrètes d’exécution des missions qui relèvent de la compétence transférée. Dans une situation telle que celle au principal, une telle influence peut s’exercer par l’intermédiaire d’un organe, telle une assemblée générale, composée de représentants des collectivités territoriales précédemment compétentes.

Une autonomie d’action ne signifie pas non plus qu’une réattribution imposée ou un transfert volontaire de compétence doive être irréversible. En effet, ainsi qu’il a été relevé au point 39 du présent arrêt, la répartition des compétences au sein d’un État membre ne saurait être considérée comme figée, de sorte que des réorganisations successives sont envisageables. Il convient d’ailleurs de relever que les situations en cause dans l’arrêt du 20 octobre 2005, Commission/France (C‑264/03, EU:C:2005:620), ne présentaient pas un caractère permanent, puisqu’il s’agissait de transferts ponctuels d’autorité publique, à une entité, pour la réalisation d’un projet relevant, en principe, de la compétence d’une autre entité, laquelle conservait cette compétence de principe, situations qui auraient dû être considérées comme étrangères au droit des marchés publics si elles n’avaient pas présenté les caractéristiques relevées par la Cour au point 54 de cet arrêt, qui ont conduit à considérer qu’il n’y avait pas de réel transfert en cette occurrence. Dès lors, ainsi que M. l’avocat général l’a relevé au point 54 de ses conclusions, rien ne s’oppose à ce qu’une compétence transférée ou réattribuée dans le cadre d’une réorganisation des services publics fasse ultérieurement l’objet d’un nouveau transfert ou d’une nouvelle réattribution à l’occasion d’une réorganisation subséquente.

Enfin, de manière à aborder l’ensemble des aspects évoqués par la juridiction de renvoi, il convient de rappeler que l’autorisation ou l’interdiction, pour les entités publiques des États membres ou certaines catégories d’entre elles, d’exercer une activité sur le marché, en dehors de leur action d’intérêt général, relève de la réglementation interne des États membres, auxquels il revient d’apprécier si une telle activité est compatible ou non avec les objectifs institutionnels et statutaires de ces entités (voir, en ce sens, arrêt du 23 décembre 2009, CoNISMa, C‑305/08, EU:C:2009:807, point 48). Ainsi, le fait que des entités publiques concernées par un transfert de compétence puissent ou non exercer certaines activités sur le marché relève également de l’organisation interne des États membres et est, au demeurant, sans incidence quant à la nature d’un tel transfert dès lors que les conditions précisées aux points 47 à 51 du présent arrêt sont remplies.

Eu égard à l’ensemble de ces considérations, il y a lieu de répondre à la première question comme suit :

l’article 1er, paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/18 doit être interprété en ce sens que ne constitue pas un marché public un accord passé entre deux collectivités territoriales, tel celui en cause au principal, sur la base duquel celles-ci adoptent un règlement statutaire portant création d’un syndicat de collectivités, personne morale de droit public, et transférant à cette nouvelle entité publique certaines compétences dont ces collectivités étaient investies jusqu’alors et qui sont désormais propres à ce syndicat de collectivités,

toutefois, un tel transfert de compétences concernant l’accomplissement de missions publiques n’existe que s’il porte, à la fois, sur les responsabilités liées à la compétence transférée et sur les pouvoirs qui sont le corollaire de celle‑ci, de sorte que l’autorité publique nouvellement compétente dispose d’une autonomie décisionnelle et financière, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier.

Eu égard à la réponse apportée à la première question, il n’y a pas lieu de répondre à la seconde question.