Michelin-koncernen er den største dækproducent i Fællesskabet og overgås på verdensmarkedet kun af Goodyear. Michelin lancerede radialdækket og er fremdeles verdens største producent af radialdæk, med hensyn til hvilke virksomheden råder over en særlig knowhow. Koncernen har takket været sine stærke finanser et afgjort forspring med hensyn til investeringer vedrørende specialprodukter. Michelin kan i Nederlandene tilbyde et større antal dæktyper end de øvrige producenter. Selv om flere producenter har været i stand til at hale en del ind på konkurrenterne, er der hos brugerne fortsat en vis tilbøjelighed til at foretrække Michelin-produkter. Den omstændighed, at der skal nogle års brug til, for at man kan gøre sig en klar forestilling om et dæks pålidelighed og brugsværdi, giver et veletableret mærke en stilling, der kan holdes i lang tid.

NBIM har på det nederlandske marked for nye erstatningsdæk til lastvogne og busser absolut den første plads med en markedsandel i årene 1975 til 1980 på 57-65 % for nye dæk, hvorved der er bortset fra det antal dæk hovedsagelig af mærket Michelin, der er indført parallelt, og som er vanskeligt at fastslå, men anslås til mange tusinde stykker. De vigtigste konkurrerende mærkers markedsandele andrager mellem 4 og 8 %. I alt 25-28 % af de tunge dæk, der på det nederlandske marked for udskiftningsdæk konkurrerer med Michelin-dæk, hidrører fra andre medlemsstater i Fællesskabet. Mens bruttopriserne på Michelin-dæk stort set er de samme som priserne på de vigtigste konkurrenters dæk, viser en sammenligning, at forhandlernes nettoindkøbspris for Michelin-dæk rabatten inklusive ligger 10-15 % højere end priserne på de øvrige mærker.

For så vidt angår vulkaniserede dæk, er NBIM's andel steget fra 6 % i 1975 til 18% i 1979. I slutningen af 1977 overtog NBIM kontrollen med den store vulkaniseringsvirksomhed Tyresoles — en kontrol, som blev opgivet igen i april 1980 — og Michelin blev herigennem i stand til at erhverve sig en ekstra markedsandel på 20 % af de vulkaniserede dæk, der monteres i Nederlandene, og til i nævnte periode at kontrollere henved en tredjedel af det nederlandske marked for svære vulkaniserede dæk.

Michelin har på det nederlandske marked for ny udskiftningsdæk til personbiler en ledende stilling med en markedsandel på ca. en tredjedel, mens selskabets vigtigste konkurrenters andele varierer mellem 5 og 13 %.

NBIM råder over en stor teknisk og kommerciel tjeneste. Selskabets handelsrepræsentanter aflægger ofte på eget initiativ besøg hos samtlige forhandlere og uden at underrette forhandlerne herom hos brugerne af lastvognsdæk for at sætte gang i salget af Michelin-dæk. Under sådanne besøg instruerer repræsentanterne brugerne om tekniske forhold, ligesom de på stedet fører teknisk kontrol med dækkene og køretøjernes tilstand. De tager imod ordrer, som de så videregiver til en forhandler, og det er deres opgave at føre en fortegnelse over de konkurrerende mærker, de støder på. Meningen med disse besøg er at skaffe NBIM et markedskendskab, der direkte kan komme producenterne til nytte. I øvrigt råder NBIM over en speciel teknisk tjeneste, som enhver bruger af Michelin-dæk kan benytte sig af for at få løst indviklede tekniske spørgsmål.

Dette sætter i det hele NBIM i stand til over for konkurrenterne og kunderne at gå så uafhængigt til værks, at selskabet kan hindre en effektiv konkurrence på det relevante marked og påvirke handelen mellem medlemsstaterne.

NBIM har derfor en dominerende stilling på det relevante marked.

Det omhandlede rabatsystem kan påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne, da det begrænser forhandlernes frie indkøbsmuligheder. De andre dækproducenter, der er etableret i fællesmarkedet, må se deres muligheder for at trænge ind på det nederlandske marked forringet. Den omtvistede adfærd kan i det omfang, den går ud på at opretholde NBIM's markedsandel og begrænse de øvrige producenters andel på det nederlandske marked, føre til en begrænsning af handelen mellem medlemsstaterne.

Ved at gøre ydelsen af en ekstrabonus for tunge og lette dæk afhængig af, at der blev nået et bestemt salgsmål for lette dæk, har NBIM skadet sine konkurrenters salgsmuligheder, for så vidt angår lette dæk, og har således en vis tid forhindret salget af lette dæk hidrørende i hovedsagen fra Fællesskabets øvrige lande og bestemt til det nederlandske marked.

Der bør pålægges NBIM en bøde for i det mindste uagtsom overtrædelse af artikel 86. Selskabet har ikke kunnet være uvidende om, at det var i stand til at afskære andre mærker adgangen til det nederlandske marked for nye tunge dæk eller om, at dets rabatsystem vanskeliggjorde denne adgang. Det har ifølge Domstolens praksis fra 1973 været klart, at et rabatsystem, ved hvilket en virksomhed med en dominerende stilling ved at indrømme finansielle fordele søger at hindre, at der foretages indkøb hos konkurrenter, er i strid med artikel 86. NBIM må have vidst, at det system, selskabet anvender, og som kan anses főien variant af en loyalitetsrabat, balsamine konkurrencebegrænsende virkning som en sådan rabat og selskabet må have vidst, at dets rabatpolitik havde diskriminerende virkninger. I betragtning af Michelin-koncernens stilling på det europæiske marked har det kunnet forventes, at NBIM opmærksomt fulgte udviklingen i europæisk ret og indrettede sin politik i overensstemmelse hermed.

Ved en fastlæggelse af overtrædelsens varighed er det for anvendelsen af rabatsystemet perioden 1975-1980, der kommer i betragtning, mens den ekstra bonus, der blev ydet for køb af personvognsdæk, falder i 1977.

Overtrædelsen må anses for grov, idet NBIM's handelspolitik igennem lang tid i betydeligt omfang har fordrejet konkurrencevilkårene på det nederlandske marked ved at hindre forhandlerne i at kunne indkøbe frit, ved at benytte sig af forskelsbehandling af forhandlerne og ved at styrke NBIM's dominerende stilling. Derimod må det regnes NBIM til gode, at der i 1978 og 1979 er foretaget forskellige ændringer og lempelser i selskabets handelspolitik. Ydelsen af ekstrabonus i 1977 udgør også en grov overtrædelse.

Der bør pålægges NBIM en bøde på i alt 680000 ECU for de to konstaterede overtrædelser, idet der herved må henses til NBIM's samlede omsætning på ca. 455000000 HFL, til overtrædelsens grovhed samt til den fasthed, hvormed rabatsystemet er blevet anvendt.

NBIM har gjort gældende, at det marked, Kommissionen har lagt til grund, dvs. markedet for nye udskiftsningsdæk til lastvogne, busser og lignende køretøjer, er et kunstigt og vilkårligt fastlagt marked. Der er tale om en sammenblanding af meget forskellige dæktyper og dækstørrelser, der ikke er substituerbare; endvidere er vulkaniserede dæk ikke medtaget, selv om disse kan erstatte nye dæk af samme størrelse og type. Der er altså på én gang tale om en for vid og for snæver afgrænsning af det relevante varemarked.

For så vidt angår substituerbarheden, er ingen sammenligning mulig mellem dæk til lastvogne på 3,5 tons og dæk til lastvogne på 35 tons; tilsvarende vil der ikke være nogen mening i at anse en samling sko i forskellige tilfældigt udvalgte størrelser fra de største til de mindste for et marked for sig. Hver type dækprofil som de findes på landevejsdæk, byggepladsdæk eller grusgravs- eller stenbrudsdæk svarer til specielle transportforhold, under hvilke en anden dæktype ikke er tilfredsstillende.

Ved afgørelsen af om en virksomhed har en dominerende stilling på et bestemt varemarked må vurderingen ske på grundlag af de valgmuligheder, brugeren af det pågældende produkt har, og mellemhandleres valgmuligheder kan lades ude af betragtning. En forhandlers fornemmelse vedrørende varens mulige substituerbarhed har ingen relevans. På forhandlerplanet, som Kommissionen har lagt til grund for sin vurdering, har der ikke foreligget noget, der gjorde det muligt at udskille markedet for dæk til lastvogne, busser og lignende køretøjer fra markedet for dæk i almindelighed. På dette plan er enhver vare pr. definition substituerbar, og der bliver i sidste ende blot tale om hvilken fortjenstmargen, den henhører under. På forhandlerplanet er lastvognsdæk kun én af udvalgets bestanddele.

Der findes i øvrigt ikke i dækindustrien nogen fast praksis eller noget objektivt kriterium, hvorefter dæk til lastvogne, busser og lignende køretøjer kan udsondres fra andre dækkategorier.

Kommissionens argumentation i beslutningen er i bund og grund selvmodsigende, idet vurderingen sker snart ud fra den endelige brugers position og snart på forhandlerniveau.

Undladelsen af at henføre vulkaniserede dæk, der fuldstændig er i stand til at dække de samme behov, under det relevante marked er vilkårlig og fornuftsstridig. Af et stort antal breve fra brugere af vulkaniserede dæk, som det sagsøgende selskab har fremlagt, fremgår, at vulkaniserede dæk kvalitetsmæssigt i det hele tåler sammenligning med nye dæk, og at der ikke gælder nogen begrænsning med hensyn til anvendelsen, således at forstå, at de kun kan anvendes på køretøjernes foraksel eller på køretøjer til passagertransport. Vulkaniserede dæks kvalitet er lige så god som nye dæks kvalitet. Den skepsis, som visse brugere og forhandlere undertiden nærer over for anvendelsen af vulkaniserede dæk kan ikke på tilfredsstillende måde begrunde deres henførelse til et marked for sig. Ved afgørelsen i så henseende må man nemlig støtte sig på forskellige objektive karakteristika og ikke på subjektive forestillinger. Vulkaniserede dæk anvendes i øvrigt i stigende omfang, og den omtalte skepsis deles ikke af hele forbrugerkredsen.

Alle de vulkaniserede dæk, der er i brug, erstatter nye dæk, og vulkaniserede dæk bliver solgt på samme måde som nye dæk, dvs. gennem forhandlere. Der kan ikke herved sondres mellem varer og tjenesteydelser. Der er ingen forskel på vulkaniserede dæk med en karkasse i bytte og vulkaniserede dæk inklusive karkasse. I erhvervsorganisationernes statistikker finder man heller ikke en sådan sondring. De begrænsninger, der gælder for produktionen af vulkaniserede dæk, kan ikke begrunde, at disse dæk ikke er henført til det relevante marked og det så meget mindre, som disse begrænsninger ikke er påfaldende store, eftersom ethvert nyt dæk kan vulkaniseres to eller tre gange.

Kommissionen har indledningsvis gjort gældende, at det ville være paradoksalt, om den berørte virksomhed hævdede, at det relevante marked skulle være for vidt afgrænset, idet et anbringende herom ikke modsiger, at der foreligger dominerende stilling.

Det sagsøgende selskab har i det foreliggende tilfælde villet gøre en sondring mellem markeder efter mikrokategorier af dæk. Hermed lægger det sagsøgende selskab alene vægt på elasticiteten i efterspørgslen og glemmer fuldstændigt, at der findes et elasticitetsbegreb vedrørende udbuddet, der navnlig har med særegenheder vedrørende fremstillingen og den tekniske komplementaritet på fremstillingsstadiet mellem forskellige produkter at gøre. Ved fastlæggelsen af det relevante marked må flere kriterier benyttes. Ud over elasticiteten på efterspørgsels- og udbudssiden må også de erhvervsdrivendes opfattelse af forholdene tages i betragtning. Den påståede mangel på sammenhæng i fastlæggelsen af det marked, Kommissionen har valgt at anse for det relevante marked, er kun en afspejling af en nødvendigvis indviklet problembehandling, som har været nødvendig for at drage de økonomisk og juridisk rigtige konklusioner.

Varernes substituerbarhed gør det muligt at fastlægge et markeds ydre grænser, dvs. dækmarkedets, inden for hvilket der dernæst må sondres mellem undermarkeder alt efter efterspørgslens struktur. Det for efterspørgslen karakteristiske i det foreliggende tilfælde er, at køberne af tunge dæk oftest til forskel fra køberne af personbildæk er professionelle købere. Lastvogns- og busdæk købes af virksomheder, der har et stort løbende forbrug, altså af sagkyndige professionelle købere. Disse særegenheder ved brugerne af lastvogns- og busdæk får følger for den rolle, forhandleren må spille. Forhandleren af tunge dæk må optræde som teknisk rådgiver og efter salget præstere en særlig service ikke blot vedrørende dækket i og for sig, men også for hjulet.

Man kan derimod ikke med hensyn til et enkelt teknisk homogent produkt udsondre flere markeder efter størrelser, højde eller bredde. At sådanne varer af forskellig størrelse, højde eller bredde, der er produceret på produktionsanlæg af samme art, tilhører samme marked, må forklares med elasticiteten i udbuddet.

For så vidt angår den omstændighed, at vulkaniserede dæk ikke er henført under det relevante varemarked, fremhæver Kommissionen, at 80-95 % af vulkaniserede dæk bliver vulkaniseret efter ordre fra transportvirksomhederne, der hele tiden har ejendomsretten til dækkene. Der er derfor her tale om et servicemarked. Brugerne anser desuden vulkaniserede dæk for mindre sikre, og de anvendes i praksis kun på bagakslen. Selv når bortses fra de objektive omstændigheder udgør vulkaniserede dæk ikke noget egentligt alternativ for forhandlerne. Denne indstilling hos brugerne kommer til udtryk i den lavere pris på vulkaniserede dæk. Selv om man henholder sig til kilometerforbruget, galtendensen i retning af en lavere pris på vulkaniserede dæk end på nye dæk. En hensyntagen til objektive karakteristika har ingen mening, når der økonomisk gås ud fra priserne, og markedet giver udtryk for den økonomiske virkelighed, eller sagt på en anden måde, når det er udbud og efterspørgsel, der spiller den afgørende rolle.

For produktionen af ethvert vulkaniseret dæk er det en forudsætning, at der oprindeligt er produceret et nyt dæk, og markedsandelen inklusive vulkaniserede dæk giver i øvrigt ikke et realistisk billede af stillingen på markedet. Såfremt dækkene blev vulkaniseret tre gange, ville ifølge det sagsøgende selskab endog indehaveren af et monopol med 100 % af produktionen af nye dæk kun have en markedsandel på 25 %. Konkurrencen på det sekundære område må lades upåagtet, når der er tale om at vurdere stillingen for en produktionsvirksomhed, der fremstiller primær-produkter, som sekundær-produktet er afledt af. Selv om alle vulkaniserede dæk blev udbudt frit og var en faktor af betydning i konkurrencen, ville NBIM være bestemmende i kraft af sin dominerende stilling på markedet for nye dæk.

NBIM har i sit svar gjort gældende, at substituerbarhedskriteriet er det afgørende kriterium ved markedsafgrænsningen, og at argumentet vedrørende elasticiteten i udbuddet er uantageligt. Dette argument, som Kommissionen i øvrigt ikke på nogen måde har underbygget med beviser, er ikke blevet anvendt i beslutningen. Fremstillingsteknikken er i øvrigt uanset dækstørrelsen i alt væsentligt den samme, og man kan derfor ikke ved hjælp af dette begreb få det til at se ud, som om lastvogns- og busdæk udgør et marked, der adskiller sig fra dækmarkedet i almindelighed.

NBIM fremhæver med hensyn til den rolle, forhandleren må spille, at brugerne af varevognsdæk også i vidt omfang er professionelle brugere, ligesom brugerne af personvognsdæk og navnlig visse grupper som f.eks. handelsrejsende eller taxachauffører, er udmærket i stand til at vælge rigtigt og med indsigt og er lige så krævende som lastvognskundekredsen.

Kommissionen har i sit svar herpå gjort gældende, at efterspørgselsstrukturen både kan begrunde undladelsen af at medtage førstegangsdækudstyr — hvilket det sagsøgende selskab heller ikke har bestridt — og sondringen mellem tunge dæk og lette dæk på udskiftningsmarkedet. Handelsrejsende og taxachauffører kan ikke påvirke de generelle bevægelser i efterspørgslen på markedet for lette dæk, og brugerne af varevognsdæk er ganske vist normalt virksomheder, men dog ikke transportvirksomheder og dermed ej heller professionelle dækkøberne.

NBIM har gjort indsigelse mod, at det relevante geografiske marked er begrænset til markedet i Nederlandene.

Kommissionen er gået ud fra en række faktorer, der ligger helt uden for NBIM's område, og som kun vedrører hele Michelin, f.eks. det teknologiske forspring, de betydelige finansieringsmuligheder og den aktive forsknings- og innovationspolitik. Med disse faktorer er der tænkt på koncernen, og de kan derfor kun anvendes, såfremt Kommissionen havde lagt sig fast på et langt større, for ikke at sige et verdensomspændende marked.

De producenter, Michelin konkurrerer med i Nederlandene er virksomheder, der virker på verdensplan. En undersøgelse, der kun beskæftiger sig med det nederlandske marked og på det anvender forskellige ukarakteristiske betragtninger, fordrejer billedet af den virkelige konkurrencesituation i Nederlandene.

Kommissionen har fremhævet, at NBIM's indsigelser på dette punkt mindre gælder markedsafgrænsningen end fastlæggelsen af den dominerende stilling på det omhandlede marked. Når man først har fået bestemt det geografiske marked, er det absolut sædvanligt, at en virksomheds stilling på dette marked fastlægges under hensyntagen til de fordele, virksomheden opnår ved at være et led i en mere omfattende koncern.

Når man ser på det økonomiske livs realiteter forholder det sig sådan, at dækproducenterne sædvanligvis har valgt at sælge på de forskellige nationale markeder i Fællesskabet gennem datterselskaber, der virker på det nationale marked. Når det gælder forsyningerne til forhandlerne, foregår konkurrencen derfor i Nederlandene mellem producenternes lokale datterselskaber, og forhandlerne har i praksis ingen mulighed for at gå til leverandører uden for det nationale marked. Det er derfor det nederlandske område, der udgør den zone, inden for hvilken de objektive konkurrenceforhold er ens for samtlige erhvervsdrivende.

NBIM har gjort gældende, at Kommissionen har fejlvurderet særegenhederne ved den rabatordning, NBIM arbejder med. I rabatten findes et fast element, der gælder for samtlige forhandlere, og et variabelt element, der fastlægges fra år til år på grundlag af omfanget af indkøbene af Michelin-varer, idet man herved følger en progressiv skala, som der træffes bestemmelse om hvert år, og som NBIM tilstillede Kommissionen, da undersøgelsen begyndte i 1977. Nævnte variable element har været forskelligt fra år til år med et udsving på højest 5 %. En lille del af det og aldrig over nogle få promille er knyttet til gennemførelsen af indkøbsmål, der er blevet aftalt i fællesskab og siden hen medtaget ved beregningen af NBIM's produktions- og salgsprogram.

NBIM har herved navnlig fremhævet de små udsving i rabattens størrelse. Den maksimale forskel mellem de rabatter, der er blevet ydet de 54 kunder, som Kommissionens inspektører har valgt at bruge under undersøgelsen, er på 2-2,5 %, mens det antal tunge Michelindæk, de nævnte forhandlere indkøbte, kunne andrage fra over 13000 til 200 enheder årligt. Med nogle få undtagelser, har alle de forhandlere, der har købt mere end 3000 dæk om året i perioden 1975-1979, fået den samme maksimumsprocent i rabat.

Den rabat, NBIM yder, er af ren kvantitativ art. Den anvendte skala henholdt sig indtil 1978 til det samlede indkøb af dæk af alle typer, og derefter til indkøbene af særskilte dæktyper. Men satsen har ikke kunnet anvendes mekanisk, da forhandlerne ikke har været indforstået med, at rabatten automatisk blev sænket ved et fald i omsætningen.

Salgsmålet har aldrig været den afgørende faktor for rabatten. Den har været et vederlag for en tjenesteydelse, der objektivt af forhandleren blev erlagt til producenten, således at forstå, at de oplysninger, producenten modtog i forbindelse med fastsættelsen af målene, forbedrede hans muligheder for at planlægge produktionen og gennemføre omkostningsbesparelser.

Der er ikke nogen forhandler, der nogensinde af en eller anden grund er blevet frataget hele sin årsrabat. Enhver forhandler ved af erfaring, at han i så fald kun ville få et tab på højest nogle promiller.

Kommissionen har urigtigt sidestillet rabatten med en loyalitetsrabat, som den i Domstolens dom af 13. februar 1979 omhandlede (sag 85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, Sml., s. 461). Der er ikke tale om nogen eksklusiv forpligtelse. Selv de kunder, der fører flere mærker, får rabat som andre. Salgsmålsrabatten virker ikke hæmmende på forhandlernes indkøb. De forskellige rabatter, forskellige forhandlere opnår, har et kvantitativt grundlag, nemlig forhandlerens samlede omsætning. Ydelsen af en rabat for at tilskynde forhandleren til at sælge mere er et retmæssigt middel i henhold til artikel 86. En sådan rabat er et vederlag for den ydelse, som ligger i gennemførelsen af i fællesskab aftalte salgsmål, uden at indkøb af dæk af andre mærker får betydning. At forbyde en producent at tilskynde sine forhandlere til større indkøb er i realiteten ensbetydende med at påtvinge ham en tilbagegang.

Rabatten står heller ikke i forbindelse med nogen forskelsbehandling, for de forskellige rabatsatser følger af anvendelsen af en skala, der afhænger af forhandlerens samlede indkøb hos NBIM det foregående år. Der har ikke i noget tilfælde været tale om, at rabatsatsen varierede efter forholdet mellem forhandlerens indkøb af Michelin-varer og hans indkøb af konkurrerende dækmærker.

Den kritik, at rabatsatsen stiger proportionalt med forhandlerens indkøb af dæk (température Michelin) er ugrundet, og der foreligger intet bevis herfor. Den såkaldte temperature Michelin har aldrig haft nogen betydning for fastsættelsen af rabatten.

Under alle omstændigheder kan så små forskelle overhovedet ikke have deres baggrund i et ønske om at modvirke konkurrencen og Fællesskabets myndigheder bør ikke tillægge dem nogen som helst betydning i forbindelse med anvendelsen af artikel 86.

Det klagepunkt, Kommissionen har støttet på den påståede undladelse af at give meddelelse om salgsmålene og rabatterne, er grundløst, idet disse faktorer fastlægges af forhandlerne og NB's handelsrepræsentant i fællesskab ved årets begyndelse. De tilfælde, Kommissionen har fremdraget til støtte for det modsatte resultat, vedrører forhandlere, hvis salg var faldet meget pludseligt, og som havde hævdet, at de ikke havde forstået vilkårene for ydelse af rabat rigtigt, selv om de aldrig tidligere havde haft problemer med disse vilkår. Afslagene har nødvendigvis måttet meddeles forhandleren for ikke at blive betydningsløse. De forhandlere, der har anmodet herom, har altid modtaget en skriftlig officiel bekræftelse.

NBIM har sammenfattende givet udtryk for den opfattelse, at den fortolkning af traktatens artikel 86, som Kommissionen forsøger at sætte igennem i nærværende sag, strider mod Domstolens dom i Hoffmann-La Roche-sagen (dom af 13. 2. 1979, sag 85/76, Sml., s. 461). I denne sag fastslog Domstolen, at loyalitetsrabatterne var i strid med reglerne om redelig konkurrence, idet de skulle være vederlag for et løfte fra kunderne om ikke at foretage indkøb hos konkurrenterne. I det foreliggende tilfælde er der imidlertid ikke tale om vederlag for en eksklusiv forpligtelse, men derimod om indkøb af stigende varemængder hos vedkommende leverandør. Kommissionen kritiserer de omtvistede rabatter for at være tilskyndelser til yderligere indkøb.

Et forbud mod, at en virksomhed med en dominerende stilling interesserer sig for markedsføringen af sin vare og tilskynder forhandlerne til at sælge den, er det samme som at tvinge den til tilbagegang og sanktionere selve det forhold, at der foreligger dominerende stilling. En sådan sanktion er i det foreliggende tilfælde så meget mere uretfærdig, som den berørte virksomhed skyldte sine varers kvalitet sin stilling på markedet. NBIM er udsat for en verdensomspændende meget voldsom og aktiv konkurrence, og de hindringer, der skabes for dets muligheder for at reagere på og tilpasse sig konkurrencen vil kunne true selskabets eksistens.

Kommissionen har først anført, at det af NBIM om skalaen for årsrabatter anførte strider mod NBIM's forklaringer under den administrative procedure, som gik ud på, at skalaen med tilhørende instruktioner blot var en ledetråd til intern brug, der skulle anvendes med en vis smidighed af hensyn til den enkelte forhandlers situation. Den smidige anvendelse af skalaen og dens ringe betydning, for ikke at sige dens fuldstændige virkningsløshed, bekræftes ved en række unormale træk, der viser sig ved en opmærksom undersøgelse af de tal, NBIM har givet for salget af forskellige dæktyper og de dertil knyttede rabatter.

Af forhandlerkortene fremgår klart, at rabatten var knyttet til et salgsmål for lastvognsdæk, og at dette mål blev fastlagt i form af et præcist antal dæk, der skulle købes i årets løb. Selv om forskellen i rabat fra forhandler til forhandler og det rabattab, som en forhandler, der ikke opfyldte sit højest ansatte salgsmål, men derimod et lavere salgsmål, har været begrænset, kan der absolut ikke tales om ubetydelige virkninger. Og hvis forhandleren ikke opfyldte det lavest ansatte salgsmål eller fra 1978 enkeltmålet, var det ikke sikkert, at han ikke mistede hele årsrabatten, idet Michelin havde forbeholdt sig adgangen til at anvende en så drastisk sanktion. Michelin har i alt fald i ét tilfælde truet en forhandler med at kræve det tidligere udbetalte forskud på årsrabatten tilbage, såfremt han ikke opfyldte sit salgsmål for det omhandlede år.

Det synspunkt, at NBIM's rabat har været en ren kvantumsrabat modsiges af forhandlerkortene. I et tilfælde har en forhandler, hvis salgstal var betydelig lavere end en anden forhandlers tal, således alligevel fået en højere maksimumsrabat end den nævnte anden forhandler, selv om han havde gennemført et langt mindre maksimumssalgsmål end det for den anden forhandler fastsatte mål. NBIM's oplysninger om vanskelighederne ved at sænke rabatterne i tilfælde af faldende omsætning bekræfter, at rabatordningen havde denne individuelle karakter.

Selv om der i de fleste tilfælde skulle have været tale om, at manglende opfyldelse af salgsmålet måske kun blev sanktioneret i begrænset omfang, har forhandleren dog været helt prisgivet Michelin, såfremt han ikke gennemførte det lavest ansatte salgsmål. Salgsmålet og rabatten har således været vigtige pressionsmidler.

De oplysninger, producenten modtog i forbindelse med fastsættelsen af salgsmålene, kan ikke anses for en objektivt præsteret tjenesteydelse. Hvis der kun var tale om at indhente oplysninger, ville det være tilstrækkeligt at gennemføre en enkelt undersøgelse hos forhandlerne vedrørende deres skøn over indkøbene i det kommende år. NBIM forsøger imidlertid ved hjælp af sin ordning kunstigt at tilskynde forhandleren til at holde fast ved sine egne salgsprognoser, og selskabet tager aktivt del i selve udarbejdelsen af forhandlerens skøn med henblik på fastsættelse af salgsmålene.

NBIM har med forsøgene på at godtgøre, at ordningen arbejdede med kvantumsrabatter fortiet, at rabatterne ikke har deres grundlag i en skala, der gælder for samtlige deltagere i ordningen, at de er knyttet til individuelt udformede salgsmål og ydes på en for forhandlerne totalt uigennemsigtig måde. Selv om forhandlerkortene ikke viser noget om, at den foreslåede årsrabat var knyttet direkte til andelen af Michelin-dæk i en forhandlers samlede indkøb, hvilken andel NBIM's repræsentanter ligesom den tidligere som temperature Michelin betegnede størrelse skulle angive med et bestemt tal, kan NBIM kun vanskeligt bestride, at denne størrelse var en af de vigtigste faktorer ved fastsættelsen på individuelt grundlag såvel af rabatten som af salgsmålet.

Rabattens diskriminerende beskaffenhed følger i og med, at NBIM har fastsat salgsmålene og rabatterne på individuelt grundlag og lidet gennemsigtigt. Selv om NBIM har angivet årsefterbetalingsskalaen som et objektivt element for rabatfastsættelsen, har selskabet til trods for Kommissionens fremhævelse af en lang række uklarheder aldrig tilbudt at føre bevis for, at de faktiske forhold i praksis stemte overens med denne skala. Virksomheder i samme situation er blevet behandlet forskelligt. Og virksomheder, hvis stilling har været i bund og grund forskellig, er blevet behandlet ens. De forskelle i rabatter, der er blevet konstateret, er betydningsfulde og udgør mellem 2 og 5 % af årsrabatten. I absolutte tal er der tale om tusinder eller titusinder af HFL, dvs. store beløb for de berørte virksomheder.

Forud for en erklæring, der blev fremsat under høringen i nærværende sag i 1980, bestod NBIM's politik i at undlade officielt at bekræfte de aftalte rabatter, og en bekræftelse kunne kun fås undtagelsesvis og efter indtrængende anmodninger.

For forhandleren betød den manglende skriftlige bekræftelse af salgsmålene og rabatterne uklarhed og usikkerhed ikke i juridisk, men i faktisk henseende, for forhandleren kommer her ud for store vanskeligheder ved beregningen af den rabat, der tilkommer ham. NBIM får herved et langt større spillerum.

NBIM har intet anført til støtte for, at salgsmålsrabatten har været en kvantumsrabat. Men selv om dette havde været tilfældet, kan en ordning som den omhandlede, der praktiseres af en virksomhed med en dominerende stilling, udgøre et misbrug, idet forhandlerens gennemførelse af et årligt salgsmål ikke gør det muligt at gennemføre en omkostningssænkning, som NBIM har ret til at vederlægge. Omkostningsreduktioner kan ikke opnås ved et afslag ved årets udgang.

Kommissionen har sammenfattende fremhævet, at Domstolen i Hoffmann La-Roche-sagen afviste at anerkende loyalitetsrabatter, fordi sådanne rabatter ikke har deres grundlag i en økonomisk ydelse, der kan begrunde en fordel af denne art. Rabatterne kan anvendes, hvor der blot er tale om at lade køberen få fordel af en omkostningsbesparelse. Rabatter, der ikke har sammenhæng med en omkostningsbesparelse, fordi de har til formål at gøre køberen mindre interesseret i at vælge en anden leverandørs varer, kan ikke anvendes af en virksomhed, der har en dominerende stilling. Når bortses fra udsalgspriser, kan en sådan virksomhed kun nedsætte sine priser for køberne i almindelighed, og denne for den dominerende virksomhed gældende begrænsning bliver herved blot en forpligtelse til ikke at diskriminere.

Et forbud af denne art kan også komme til at omfatte visse former for kvantumsrabat, der ikke hænger sammen med en omkostningsbesparelse; Kommissionen har herved henvist til en afgørelse truffet af Bundeskartellamt den 22. oktober 1979 (Wirtschaft und Wettbewerb, 2/1980, s. 145), en afgørelse, der blev stadfæstet af Kammergericht den 26. november 1980 (Wirtschaft und Wettbewerb, 1/1981, s. 15). Men i det foreliggende tilfælde er der desuden tale om rabatter, der er hemmelige og ydes på individuelt grundlag.

Der er ikke tale om at tvinge en virksomhed, der har en dominerende stilling, til tilbagegang. Men en virksomhed, der har erhvervet en dominerende stilling takket være et teknologisk forspring og produkternes kvalitet må ikke, når disse forhold begynder at gøre sig mindre stærkt gældende, fastholde denne stilling gennem udnyttelse ikke af forbedrede økonomiske ydelser, men fordele, der er erhvervet i kraft af den dominerende stilling, der derved bliver selvforstærkende.

Den franske regering har gjort gældende, at Kommissionen vil gøre det til en overtrædelse i og for sig, at der anvendes et rabatsystem som det i den foreliggende sag omhandlede, uden samtidig at godtgøre, at den adfærd, der er tale om, har været i stand til at afføde negative virkninger for konkurrencen.

Markedet for udskiftningsdæk til lastvogne er et åbent marked, hvor der hersker fri konkurrence. NBIM giver sine forhandlere fuldstændig kommerciel frihed. Der er intet dadelværdigt i, at en virksomhed skaber solide forbindelser til forhandlerne. Forhandlerne vælger at købe Michelin-dæk af flere forskellige grunde, der har med kvaliteten og varens prestige og pris at gøre.

Michelin har ikke forsøgt at styrke sin dominerende stilling, men har udviklet sig alene ved intern vækst og en retmæssig efter de professionelle brugeres behov indrettet handelspolitik, der ligger i forlængelse af selskabets normale markedsstrategi.

NBIM har anført, at Kommissionens kritik af den ekstra bonus, der blev ydet i 1977, hviler på en fejlagtig analyse af de faktiske forhold. Da bonussen ikke har udgjort en tillægsydelse, jfr. artikel 86, litra d), beror dens ulovlighed ifølge Kommissionen alene på, at den skulle være en bonus for indkøb af lastvognsdæk, som imidlertid var knyttet sammen med gennemførelsen af en ydelse præsteret, for så vidt angår personbilsdæk. Men denne måde at bestemme bonussen på savner ethvert grundlag.

Beslutningen om at yde denne bonus blev taget efter, at der midlertidigt havde været mangel på lastvognsdæk som følge af forskellige foranstaltninger til modernisering af NBIM's produktionsprogram. NBIM meddelte så sent som i september måned, at der for at råde bod på denne mangelsituations negative følger for forhandlernes indtægter, ville blive ydet en ekstra bonus ved årets slutning på 0,5 % til alle de forhandlere, der havde opfyldt det salgsmål for personvognsdæk, der var blevet aftalt i begyndelsen af 1977, og hvis niveau var det samme som året før. Der er tale om en ekstra rabat for indkøb af personvognsdæk, der må forstås som en forhøjelse af den normale rabat for køb af personvognsdæk i 1977, idet den ikke på nogen måde adskiller sig fra den sædvanlige rabat for indkøb af personvognsdæk, som Kommissionen aldrig har kritiseret.

Kommissionen gør sig altså skyldig i to fejl i sin beskrivelse; den hævder, at salgsmålet for lette dæk var et special mål, og den hævder, at bonussen på 0,5 % beregnedes på grundlag af indkøbene af lette og tunge dæk, mens beregningen faktisk skete på grundlag af de samlede indkøb af samtlige dæktyper.

Kommissionens argumentation beror på en sammenblanding af bonussen og begrebet tillægsydelse, jfr. traktatens artikel 86, litra d). Kommissionen burde faktisk have opgivet det synspunkt, at denne ydelse udgjorde et misbrug, jfr. artikel 85, litra d), fordi der ikke har været tale om at lade salget af en vare A være afhængig af samme kundes køb af en anden vare B.

Med påstanden om, at NBIM har udnyttet mangelen på lastvognsdæk til at pånøde forhandlerne en ekstra indsats for at afsætte personvognsdæk, søger Kommissionen at ramme NBIM for dets påståede dårlige vilje. Man kan ikke betegne en foranstaltning, der alene har til formål at skaffe de af mangelsituationen berørte forhandlere et supplerende vederlag, som et misbrug. Ekstrabonussen har ikke til formål eller til følge at modvirke den fri konkurrence.

Kommissionen har indledningsvis under henvisning til indholdet af forhandlerkortene bestridt, at den ekstra bonus først blev tilbudt forhandlerne i september. Og selv om bonussen blev tilbudt forhandlerne senest i september 1977, har den under alle omstændigheder gjort det muligt at påvirke indkøbene i årets sidste kvartal, der handelsmæssigt er årets vigtigste periode, når det gælder afsætningen af dæk. Denne bonus har været kædet sammen med et specielt mål og i alt fald et udtrykkeligt fastlagt mål for personvognsdæk. Dette mål er det samme som det årlige maksimalsalgsmål eller går endog videre netop i et år, hvor efterspørgselen efter personvognsdæk var faldende. NBIM indførte denne bonus, fordi selskabet regnede med en mangel på tunge dæk på det nederlandske marked som følge af øget eksport til De forenede Stater. Der er derfor tale om et tillæg til rabatterne for tunge dæk, et tillæg, ved hvilket det lavere salg af disse dæk skulle udlignes.

Som denne ekstrabonus var indrettet, indebar den, at den forhandler, der ikke kunne opfylde de aftalte salgsmål på personvognsdæk, ikke fortjente en godtgørelse af de tab, der var en følge af mangelen på tunge dæk. Det udbytte, der blev tilbudt med den ekstra bonus skulle direkte sætte skub i forhandlernes indsats på et helt andet marked, hvor efterspørgslen var svag. Da omsætningen for lastvognsdæk gik ned som følge af en mangelsituation, der beroede på NBIM's egne forhold, afkrævede NBIM alle forhandlerne en ekstra indsats på markedet for personvognsdæk som betingelse for at opnå kompensation for det af nævnte mangelsituation følgende tab. Forhandlerne var nødt til at affinde sig med denne adfærd fra den dominerende virksomheds side, såfremt de ønskede at fastholde deres konkurrencedygtighed på markedet. Selv om en sådan handelspraksis ikke skulle falde direkte ind under ordene i artikel 86, lidtra d), udgør den en adfærd, der fordrejer konkurrencen på markedet for personvognsdæk, og artikel 86 omfatter efter sin ånd et sådant forhold. Den omtalte adfærd er under alle omstændigheder omfattet af det almindelige forbud mod misbrug i artikel 86. Det er ikke et sædvanligt middel i konkurrencen at fastholde den begrænsede konkurrence på markedet for tunge udskiftningsdæk samtidig med, at man forsøger at styrke sin stilling på det herfra forskellige marked for lette dæk.