Le groupe Michelin occuperait la première place parmi les fabricants de pneumatiques dans la Communauté et ne serait dépassé que par Goodyear sur le plan mondial. Il aurait lancé le pneu à carcasse radiale, et il resterait le premier fabricant du monde pour ce produit pour lequel il disposerait d'un savoir-faire particulier. Grâce à l'importance de ses moyens financiers, il aurait une avance indiscutable en ce qui concerne les investissements spécialisés. Les gammes de pneus pneumatiques proposés par Michelin aux Pays-Bas seraient plus importantes que celles proposées par les autres fabricants. Même si plusieurs concurrents avaient réussi à combler une partie de leur retard, une certaine préférence subsisterait chez les utilisateurs pour les produits Michelin. Le fait que quelques années d'usage seraient nécessaires pour se faire une opinion précise sur la fiabilité et le prix de revient d'un pneu confierait à une marque bien établie une position solide pendant longtemps.

Sur le marché néerlandais des pneumatiques neufs de remplacement pour camions et autobus, NBIM occuperait de loin la première place avec, pour la période allant de 1975 à 1980, 57 à 65 % des pneumatiques neufs vendus, en faisant abstraction des chiffres, difficiles à établir et estimés à plusieurs milliers d'unités, des pneus importés par voie parallèle qui seraient principalement de marque Michelin. Les parts de marché des cinq principales marques concurrentes s'échelonneraient entre 4 et 8 %. Un total de 25 à 28 % des pneus lourds, en concurrence avec les pneus Michelin sur le marché néerlandais du pneu de remplacement, proviendrait d'autres États membres de la Communauté. Alors que les prix bruts des pneumatiques Michelin seraient comparables à ceux des principaux concurrents, une comparaison ferait apparaître que les prix nets à l'achat pour le revendeur des pneus Michelin, compte tenu de la remise, seraient de 10 à 15 % plus chers qu'en ce qui concerne les autres marques.

En ce qui concerne les pneus rechapés, la part de NBIM serait passée de 6 % en 1975 à 18 % en 1979. A la fin de l'année 1977, NBIM aurait pris le contrôle, de nouveau abandonné en avril 1980, de l'importante entreprise de rechapage Tyresoles, ce qui aurait permis à Michelin d'acquérir une part supplémentaire de 20 % de pneumatiques rechapés montés aux Pays-Bas et de contrôler à cette époque, près d'un tiers du marché néerlandais de pneumatiques lourds rechapés.

Sur le marché néerlandais de pneumatiques neufs de remplacement pour voitures de tourisme, Michelin se trouverait en tête avec une part de marché d'un tiers environ, la part de ses principaux concurrents variant entre 5 et 13 %.

NBIM disposerait d'un important service commercial et technique. Ses délégués visiteraient régulièrement, de leur propre initiative, l'ensemble des revendeurs ainsi que, sans en informer les revendeurs, les utilisateurs des pneus pour camions afin de promouvoir la vente de pneus Michelin. Lors de ces visites, les représentants fourniraient des indications techniques aux utilisateurs et exerceraient sur place un contrôle technique sur les pneus et l'état des véhicules. Ils accepteraient des commandes qu'ils passeraient ensuite à un revendeur, et ils auraient pour mission d'établir un inventaire des marques concurrentes rencontrées. Ces visites auraient pour but de donner à NBIM une connaissance du marché directement utile aux fabricants. Par ailleurs, NBIM disposerait d'un service technique spécialisé auquel tout utilisateur de pneus Michelin peut faire appel pour la solution de problèmes techniques complexes.

Tout ceci mettrait NBIM en mesure de se comporter vis-à-vis de ses concurrents et acheteurs d'une manière si indépendante qu'elle peut empêcher une concurrence effective sur le marché en cause et affecter le commerce entre les États membres.

Par conséquent, NBIM détiendrait une position dominante sur le marché en cause.

Le système de ristournes serait susceptible d'affecter le commerce entre les États membres du fait qu'il limite la liberté d'achat des revendeurs. Les autres fabricants de pneus, établis essentiellement à l'intérieur du marché commun, verraient diminuer leur possibilité de pénétration sur le marché néerlandais. En tant qu'il vise au maintien de la part de marché de NBIM et à la limitation de la part des autres fabricants sur le marché néerlandais, le comportement litigieux serait susceptible de restreindre le commerce entre les États membres.

En subordonnant l'octroi d'une ristourne annuelle supplémentaire pour les pneus lourds et légers à la réalisation d'un objectif déterminé pour les pneus légers, NBIM aurait désavantagé ses concurrents au regard de leurs possibilités de vente de pneus légers, entravant ainsi, pendant un certain temps, la vente de pneus légers destinés au marché néerlandais et provenant essentiellement d'autres pays de la Communauté.

Il y aurait lieu d'infliger une amende à NBIM car elle aurait enfreint l'article 86 au moins par négligence. Elle n'aurait pu ignorer qu'elle était en mesure d'entraver l'accès au marché néerlandais de pneus lourds neufs d'autres marques et que son système de ristournes rendait cet accès plus difficile. Depuis 1973, il ressortirait clairement des décisions de la Cour qu'un système de ristournes par lequel une entreprise dominante tenterait, par des avantages financiers, d'empêcher un approvisionnement auprès de fournisseurs concurrents, est incompatible avec l'article 86. NBIM devrait savoir que son système, pouvant être considéré comme une variante du système de ristournes de fidélité, a les mêmes effets restrictifs sur la concurrence que ce dernier, et elle devrait avoir connaissance des effets discriminatoires de sa politique. En raison de la position du groupe Michelin sur le marché européen, on pourrait attendre que NBIM suive attentivement l'évolution du droit européen et ajuste sa politique en conséquence.

Afin d'établir la durée de l'infraction, serait prise en considération la période de 1975 à 1980 pour ce qui est de la pratique du système de ristournes, et l'année 1977 pour ce qui est de la ristourne extraordinaire accordée en fonction de l'achat de pneus pour voitures de tourisme.

L'infraction commise devrait être considérée comme grave parce que la politique commerciale de NBIM aurait, longtemps et de manière notable, faussé la concurrence sur le marché néerlandais en enlevant aux revendeurs la possibilité de décision d'achat libre, en établissant des discriminations et en renforçant la position dominante de NBIM. Par contre, il conviendrait de tenir compte, à l'avantage de NBIM, des modifications et assouplissements apportés en 1978 et 1979 à sa politique. L'octroi de la ristourne extraordinaire en 1977 constituerait également une infraction grave.

Tenant compte du chiffre d'affaires total de NBIM s'élevant à quelque 455000000 florins néerlandais en 1980 ainsi que de la gravité de l'infraction incriminée et de l'intensité avec laquelle le système de remises avait été appliqué, il conviendrait infliger à NBIM une amende totale de 680000 Écus pour les deux infractions constatées.

NBIM fait valoir que le marché retenu par la Commission, à savoir celui des pneumatiques neufs de remplacement pour camions, autobus et véhicules analogues, est factice et arbitraire. Il serait composé d'un amalgame hétéroclite de dimensions et de types de pneumatiques qui ne sont pas interchangeables, et il ne comprendrait pas les pneus rechapés bien que ceux-ci soient interchangeables avec les pneus neufs de mêmes dimensions et type. La définition du marché du produit concerné serait donc à la fois trop large et trop restreinte.

Sous l'aspect de l'interchangeabilité, on ne saurait assimiler les pneus pour camions de 3,5 tonnes à des pneus pour camions de 35 tonnes, de même qu'il serait absurde de considérer un ensemble de pointures de chaussures arbitrairement sélectionnées dans tout l'éventail des pointures possibles comme un marché distinct. Du point de vue des conditions roulage, chaque type de sculpture de pneumatiques, comme les pneus de route et les pneus de chantier ou de carrière, répondrait également à des besoins spécifiques ne pouvant être satisfaits par un autre type de pneus.

Pour déterminer si une entreprise occupe une position dominante sur le marché d'un produit déterminé, ce serait par rapport aux seules possibilités de choix de l'utilisateur de ce produit qu'il fallait se placer, et non à celles des intermédiaires assurant l'écoulement du produit. Le sentiment d'un revendeur quant aux possibilités de substitution du produit serait sans pertinence. Dans l'optique des revendeurs, sur laquelle se basait la Commission, rien ne permettrait d'ailleurs de séparer le marché des pneus pour camions, autobus et véhicules, de celui des pneumatiques en général. A ce niveau, tout produit serait par définition interchangeable et se ramènerait en définitive à une marge. Au niveau de revendeurs, les pneus de poids lourds ne seraient qu'un des éléments de l'assortiment.

Pour distinguer la catégorie des pneus pour camions, autobus et véhicules analogues des autres catégories de pneus, il n'existerait d'ailleurs aucun usage constant dans l'industrie de pneumatiques et aucun critère objectif.

L'argumentation développée par la Commission dans sa décision serait basée sur la contradiction fondamentale de se placer tantôt au niveau de l'utilisateur final et tantôt au niveau du revendeur.

Il serait arbitraire et paradoxal d'exclure du marché retenu les pneus rechapés qui seraient parfaitement aptes à satisfaire les mêmes besoins. De nombreuses lettres produites par la requérante, émanant d'utilisateurs de pneus rechapés, démontreraient que la qualité des pneus rechapés est en tous points comparable à celle des pneus neufs et qu'il n'y a aucune limitation en ce qui concerne leur utilisation, par exemple, sur l'essieu avant des véhicules ou pour les transports de passagers. La qualité des pneus rechapés serait identique à celle des pneus neufs. Les préjugés encore exprimés par certains utilisateurs et revendeurs à l'encontre de l'usage des pneus rechapés ne sauraient suffire à les faire classer dans un marché distinct. Car, à cette fin, il faudrait se baser sur des caractéristiques objectives et non sur une perception subjective. L'usage des pneus rechapés irait d'ailleurs croissant, et les préjugés ne seraient pas partagés par l'ensemble des utilisateurs.

Tout pneu rechapé en circulation prendrait la place d'un pneu neuf, et il se vendrait de la même façon que ce dernier, par l'intermédiaire des revendeurs. On ne saurait faire de distinction entre produit et service. Il n'existerait aucune différence entre pneus rechapés contre remise d'une carcasse et pneus rechapés carcasse comprise. Les statistiques des organismes professionnels ne feraient pas une telle distinction. Les limites existant pour la production des pneus rechapés ne sauraient justifier l'exclusion de ces pneus du marché concerné, d'autant plus que ces limites ne seraient pas étroites, étant donné que tout pneu neuf peut être rechapé deux ou trois fois.

La Commission fait valoir tout d'abord qu'il serait paradoxal que l'entreprise concernée prétendait que le marché en cause était trop large, un tel moyen n'étant pas susceptible de contredire l'existence d'une position dominante.

La requérante voudrait distinguer en l'espèce des marchés correspondant à des micro-catégories des pneus. Ce faisant, la requérante prendrait exclusivement en considération l'élasticité de la demande, en oubliant entièrement le concept de l'élasticité de l'offre ayant trait notamment aux caractéristiques particulières de production et à la complémentarité technique entre différents produits au niveau de la production. La définition du marché en cause nécessiterait de faire appel à plusieurs critères. Outre l'élasticité de la demande et celle de l'offre, il faudrait prendre en considération les perceptions des opérateurs économiques. La prétendue incohérence de la définition du marché retenue par la Commission ne serait que le reflet d'une approche forcément complexe, nécessaire afin d'aboutir à des conclusions économiquement et juridiquement correctes.

L'interchangeabilité des produits permettrait de déterminer les limites extérieures d'un marché, celui des pneus, à l'intérieur duquel il conviendrait de distinguer des sous-marchés en fonction de la structure de la demande. Cette dernière serait caractérisée en l'espèce par le fait que les acheteurs de pneus de poids lourds sont le plus souvent, à la différence des acheteurs de pneus de tourisme, des acheteurs professionnels. Les pneus pour camions et autobus seraient achetés par des entreprises qui en font une consommation régulière et importante, donc par des acheteurs professionnels avertis. Ces caractéristiques des utilisateurs de pneus pour camions et autobus entraîneraient des conséquences sur le rôle du revendeur. Le revendeur de pneus lourds serait appelé à donner des conseils techniques et à fournir un service après-vente spécialisé non seulement pour le pneu en tant que tel, mais aussi pour la roue.

Par contre, on ne saurait distinguer, à l'intérieur d'un produit techniquement homogène, différents marchés selon les dimensions, la taille ou la pointure. L'appartenance au même marché de ces produits de différentes dimensions, tailles ou pointures, fabriqués à partir d'installations identiques, s'expliquerait par l'élasticité de l'offre.

En ce qui concerne l'exclusion des pneus rechapés du marché en cause, la Commission souligne que 80 à 95 % des pneus rechapés le sont sur commande des entreprises de transport et restent la propriété de celles-ci. Il s'agirait donc d'un marché de services. En outre, les utilisateurs considéreraient les pneus rechapés comme moins sûrs, et l'utilisation du pneu rechapé serait en pratique limitée à l'essieu arrière. Indépendamment des faits objectifs, les pneus rechapés ne constitueraient pas une vraie alternative pour les revendeurs. Cette opinion des utilisateurs se refléterait dans le prix inférieur des pneus rechapés. Même si l'on se rapportait au kilométrage d'utilisation, le prix des pneus rechapés tendrait à être inférieur à celui des pneus neufs. La prise en considération de caractéristiques objectives n'aurait pas de sens dans une économie fondée sur les prix où la vérité est constituée par le marché, autrement dit, par le jeu de l'offre et de la demande.

Tout pneu rechapé étant fabriqué à partir d'un pneu neuf, la part du marché incluant les pneus rechapés ne donnerait d'ailleurs pas une idée réaliste de la position sur le marché. Si les pneus étaient rechapés trois fois, même un monopoliste, fabriquant 100 % de pneus neufs, n'aurait, selon la requérante, qu'une part de marché de 25 %. La concurrence du domaine secondaire devrait être négligée lorsqu'il s'agit d'évaluer la position d'une entreprise de production de produits primaires dont le produit secondaire est dérivé. Même si les pneus rechapés étaient tous en vente libre et constituaient un facteur concurrentiel, NBIM en aurait la clef du fait de sa position dominante sur le marché des pneus neufs.

NBIM réplique que le critère de l'interchangeabilité ou de substituabilité serait le concept clef pour la détermination du marché, et que l'argument tiré de l'élasticité de l'offre ne saurait être retenu. Cet argument à l'appui duquel la Commission ne fournirait d'ailleurs aucun élément de preuve n'aurait pas été utilisé dans la décision. Quelle que soit la dimension du pneu, la technique de fabrication serait d'ailleurs essentiellement la même de sorte que ce concept ne permettrait pas d'ériger les pneus pour camions et autobus en un marché distinct de celui des pneumatiques en général.

En ce qui concerne le rôle à jouer par le revendeur, NBIM souligne que les utilisateurs de pneus de camionnettes seraient également dans une large mesure des utilisateurs professionnels, et que les utilisateurs des pneus de tourisme, et en particulier certaines catégories parmi ceux-ci comme les voyageurs de commerce ou les chauffeurs de taxi, seraient parfaitement en mesure de faire un choix intelligent et avisé, et seraient aussi exigeants que la clientèle poids lourds.

La Commission répond que la structure de la demande justifierait aussi bien l'exclusion, non contestée par la requérante, des pneus de premier équipement que la distinction entre pneus lourds et pneus légers sur le marché du remplacement. Les voyageurs de commerce et les chauffeurs de taxi ne sauraient infléchir les tendances générales de la demande sur le marché des pneus légers, et les utilisateurs de pneus camionnettes, bien que généralement des entreprises, ne seraient pas des entreprises de transport et par conséquent pas des acheteurs professionnels de pneus.

NBIM critique la limitation du marché géographique en cause à celui des Pays-Bas.

La Commission se baserait sur un certain nombre d'éléments dépassant totalement NBIM et ne concernant que Michelin dans son ensemble, tels que l'avance technologique, les moyens financiers importants et la politique active de recherche et d'innovation. Ces éléments relevant du groupe ne pourraient être utilisés que si la Commission retenait un marché beaucoup plus large, voire mondial.

Les fabricants avec lesquels Michelin est en concurrence aux Pays-Bas seraient des entreprises au champ d'action mondial. L'examen limité au seul marché néerlandais, en y injectant des considérations qui ne lui sont pas spécifiques, donnerait une image fausse de la réalité concurrentielle aux Pays-Bas.

La Commission souligne que cette critique s'adresse moins à la définition du marché qu'à la détermination de la dominance sur ce marché. Une fois défini le marché géographique, il serait tout à fait normal que la position d'une entreprise agissant sur ce marché soit déterminée en prenant en considération les avantages qu'elle tire du fait d'être insérée dans un groupe plus vaste.

Les fabricants de pneus auraient, dans la réalité économique, choisi généralement de vendre sur les différents marchés nationaux de la Communauté par l'intermédiaire de filiales exerçant leurs activités sur le marché national. Pour l'approvisionnement des revendeurs, la concurrence aurait donc lieu aux Pays-Bas entre les filiales locales des fabricants, les revendeurs n'ayant pas en pratique accès à des sources extérieures. Dès lors, la zone dans laquelle les conditions objectives de concurrence sont similaires pour tous les opérateurs économiques serait constituée par le territoire néerlandais.

Selon NBIM, la Commission a méconnu les caractéristiques du mécanisme des ristournes pratiquées par NBIM. La ristourne serait composée d'un élément fixe identique pour tout revendeur, et d'un élément variable déterminé chaque année par l'importance des achats en produits Michelin, selon une échelle progressive revue annuellement que NBIM avait communiquée à la Commission dès le début de l'enquête en 1977. Cet élément variable aurait varié annuellement à l'intérieur d'une fourchette ne dépassant pas 5 %. Une fraction de celui-ci, n'ayant jamais dépassé quelques dixièmes de pour cent, serait liée à la réalisation d'objectifs d'achat convenus d'un commun accord et intégrés ensuite dans le programme de production et de vente de NBIM.

A cet égard, NBIM souligne notamment la faible amplitude des variations de la ristourne. L'écart maximum entre les ristournes octroyées aux 54 clients choisis par les inspecteurs de la Commission pour les besoins de l'enquête serait de 2 à 2,5 % alors que le volume d'achat en pneus lourds Michelin desdits revendeurs pouvait varier de plus de 13000 à 200 unités par an. A quelques exceptions près, tous les revendeurs achetant plus de 3000 pneus par an auraient perçu, au cours de la période 1975 à 1979, le même pourcentage maximum de ristourne.

La ristourne de NBIM aurait un caractère exclusivement quantitatif. L'échelle utilisée se serait référée jusqu'en 1978 au chiffre global des achats pneumatiques de toutes catégories, et après aux catégories distinctes de pneu. Toutefois, le barème n'aurait pas pu être appliqué d'une façon mécanique, les revendeurs n'ayant pas accepté une baisse automatique de la ristourne à la suite d'une baisse du chiffre d'affaires.

L'objectif de vente n'aurait jamais été l'élément déterminant de la ristourne. Cette partie rémunérait un service objectivement rendu au fabricant par le revendeur en ce sens que l'information reçue par le fabricant dans le cadre de la fixation des objectifs lui permettrait de mieux programmer sa production et de réaliser une économie des coûts.

Aucun revendeur ne se serait jamais vu retirer la totalité de sa ristourne annuelle pour quel que motif que ce soit. Tout vendeur saurait par expérience que dans un tel cas il ne perdait que quelques dixièmes de pour cent tout au plus.

La Commission aurait à tort assimilé la ristourne à une remise de fidélité telle qu'elle avait fait l'objet de l'arrêt de la Cour du 13 février 1979 (85/76, Hoffmann-La Roche/Commission, Recueil p. 461). Il n'y aurait aucun engagement d'exclusivité. Même les clients multimarques recevraient la même ristourne. La ristourne d'objectifs n'aurait aucun effet dissusasif sur l'approvisionnement des revendeurs. Les écarts existant entre les ristournes perçues par différents revendeurs auraient une origine quantitative, à savoir le chiffre d'affaires global du revendeur. L'octroi d'une ristourne destinée à encourager le revendeur à vendre constituerait un moyen légitime au regard de l'article 86. Il rémunérerait la prestation consistant dans la réalisation d'objectifs de vente convenus en commun, sans considération des achats de pneu des autres marques. Interdire à un fabricant d'inciter ses revendeurs à acheter d'avantage équivaudrait en fait à le condamner à régresser.

La ristourne ne serait pas non plus discriminatoire, les écarts entre les taux de ristourne résultant de l'application d'une échelle qui est fonction des achats globaux du revendeur auprès de NBIM au cours de l'année précédente. En aucun cas, le taux de la ristourne n'aurait été fonction de la proportion des achats du revendeur en produits Michelin par rapport à ses achats en marques concurrentes.

L'accusation selon laquelle le taux de la ristourne serait lié à la proportion d'achat du revendeur en pneus Michelin (température Michelin) serait injustifiée et ne serait étayée par aucune preuve. La température Michelin n'aurait jamais joué de rôle dans la fixation de la ristourne.

De toute façon des écarts aussi faibles ne sauraient procéder d'une quelconque intention anticoncurrentielle et ne mériteraient donc pas l'attention des autorités communautaires dans le cadre de l'application de l'article 86.

Le grief tiré par la Commission de la prétendue absence de communications des objectifs et des ristournes serait dénué de fondements car ces éléments seraient déterminés par les revendeurs conjointement avec le délégué commercial de NBIM en début d'année. Les cas cités par la Commission pour alléguer le contraire concerneraient des revendeurs dont les ventes avaient chuté brusquement et qui avaient prétendu n'avoir pas bien compris les conditions d'octroi des ristournes, alors que celles-ci ne leurs avaient jamais causé de problèmes auparavant. Les remises auraient nécessairement dû être communiquées au revendeur sous peine de les vider de tout sens. Chaque revendeur qui l'avait demandé aurait toujours reçu une confirmation écrite et officielle.

En résumé, NBIM estime que l'interprétation de l'article 86 du traité que la Commission cherche à faire prévaloir dans la présente affaire serait contraire à l'arrêt de la Cour dans l'affaire Hoffmann-La Roche (arrêt du 13. 2. 1979, affaire 85/76, Recueil p. 461). Dans cette affaire, la Cour aurait dit que les remises de fidélité s'écartaient de la norme gouvernant une compétition normale des produits ou services car elles visaient à rémunérer un engagement de la part des clients de ne pas s'approvisionner auprès de ses concurrents. En l'espèce, il ne s'agirait cependant pas de rémunérer un engagement d'exclusivité, mais l'achat de quantités croissantes de marchandises auprès du fournisseur concerné. La Commission reprocherait aux ristournes litigieuses de constituer des incitations à acheter davantage.

Interdire à l'entreprise en position dominante de s'intéresser à la commercialisation de son produit et d'encourager les revendeurs à le vendre équivaudrait à la condamner à régresser et à sanctionner l'existence même de la position dominante. Une telle sanction serait d'autant plus injuste en l'espèce que l'entreprise concernée devait sa position sur la marché à la qualité de ses produits. NBIM étant exposée en permanence à une concurrence mondiale très vive et active, les obstacles mis à sa capacité de réaction et d'adaptation à la concurrence seraient de nature à remettre en cause son existence.

La Commission observe d'abord que l'importance donnée par NBIM dans son recours à l'échelle des ristournes annuelles est contraire aux explications fournies par NBIM au cours de la procédure administrative, selon lesquelles l'échelle et les instructions y afférentes n'étaient qu'un fil conducteur à usage interne, appliqué de façon souple afin de tenir compte de la situation individuelle des distributeurs. La souplesse d'application de l'échelle et le manque d'importance de l'échelle, sinon sa totale inefficacité, seraient confirmés par des anomalies que révélerait un examen attentif des chiffres, fournis par NBIM, des ventes de pneus des différentes catégories et des rabais y relatifs.

Il ressortirait clairement des fiches de distributeurs que le rabais était lié à un objectif à réaliser en pneus poids lourds et que cet objectif était défini par un nombre précis de pneus à acheter pendant l'année en cours. Même si les variations de la ristourne d'un distributeur à l'autre et la pénalisation d'un distributeur qui manquait à son objectif le plus élevé mais atteignait un objectif inférieur étaient limitées, l'incidence en serait loin d'étre négligeable. En outre, si le distributeur manquait l'objectif le plus bas ou, à partir de 1978, l'objectif unique, il n'était pas assuré de ne pas perdre la totalité de la ristourne annuelle, Michelin s'étant réservé le droit d'imposer cette sanction draconienne. Au moins, dans un cas, Michelin aurait menacé un distributeur de lui retirer l'avance déjà payée sur la ristourne annuelle s'il ne réalisait pas son objectif pour l'année en question.

La thèse que la ristourne de NBIM était purement quantitative serait contredite par les fiches des distributeurs. Ainsi, dans un cas, un distributeur ayant un chiffre total considérablement inférieur à celui d'un autre aurait pourtant reçu une ristourne maximale plus élevée que cet autre distributeur pour la réalisation d'un objectif maximal beaucoup moins élevé que l'objectif fixé à celui-ci. Ce caractère individuel du système de rabais serait confirmé par les affirmations de NBIM concernant la difficulté de diminuer les ristournes en cas de baisse du chiffre d'affaires.

Même si la pénalisation pour non-réalisation de l'objectif restait probablement limitée dans la plupart des cas, le revendeur serait tout à fait dans les mains de Michelin au cas où il manquerait l'objectif le plus bas. L'objectif et la ristourne seraient donc les moyens de pression importants.

L'information reçue par le fabricant dans le cadre de la fixation des objectifs ne saurait être considérée comme un service objectivement rendu. S'il ne s'agissait que d'obtenir des informations, une simple enquête chez les revendeurs quant à leurs estimations d'achats pour l'année à venir suffirait. NBIM essaierait cependant par le biais de son système d'inciter artificiellement le revendeur à respecter ses propres estimations et elle prendrait une part active dans l'élaboration même des estimations de revendeur pour la fixation des objectifs.

En essayant de prouver que son système revenait à un système de remises de quantité, NBIM passerait sous silence que ses remises ne sont pas fondées sur un barème valable pour tous les partenaires, qu'elles sont liées à des objectifs individualisés et qu'elles sont pratiquées dans une obscurité totale pour les revendeurs. Même s'il ne ressortait pas des fiches des distributeurs que la ristourne annuelle proposée était directement liée au pourcentage de la part des pneus Michelin dans les achats totaux d'un revendeur, pourcentage que les délégués de NBIM seraient tenus d'exprimer à l'instar de ce qui avait auparavant été désigné par l'expression température Michelin, NBIM pourrait difficilement contester que cet élément figurait parmi les plus importantes considérations pour la fixation individualisée tant de la ristourne que de l'objectif.

Le caractère discriminatoire de la ristourne serait inhérent à la façon individualisée et peu transparente dont NBIM fixait les objectifs de vente et les ristournes. Bien que NBIM ait invoqué l'échelle annuelle de rappel comme élément objectif de la fixation de ristournes, elle n'aurait jamais offert de démontrer que les faits correspondaient en pratique à cette échelle, et ceci malgré toutes les anomalies indiquées par la Commission. Des entreprises se trouvant dans une situation comparable auraient été traitées différemment. De même, les entreprises se trouvant dans une position tout à fait différente auraient été traitées de façon identique. Les écarts constatés entre les ristournes seraient significatifs et constitueraient 2 à 5 % de la ristourne annuelle. En chiffres absolus, il s'agirait de milliers ou de dizaines de milliers de florins, donc de sommes importantes pour les firmes en cause.

Avant une déclaration faite lors de l'audition dans la présente affaire en 1980, la politique de NBIM aurait été de ne pas donner de confirmations officielles des ristournes convenues et qu'une telle confirmation ne pouvait être obtenue qu'à titre exceptionnel et après avoir longuement insisté.

De l'absence de confirmation écrite des objectifs et des ristournes résulteraient, pour le revendeur, une ambiguïté et une incertitude, non au niveau juridique, mais au niveau des faits, car le revendeur rencontrerait des problèmes sérieux pour le calcul de sa ristourne. La marge de manoeuvre de NBIM s'en trouverait accrue.

NBIM n'aurait apporté aucun élément susceptible d'établir que sa ristourne d'objectifs constituait une forme de ristourne de quantité. Mais, même si tel était le cas, un tel système pratiqué par une entreprise dominante pourrait constituer un abus car la réalisation d'un objectif annuel de la part du revendeur ne permettrait pas une diminution des coûts que NBIM serait en droit de récompenser. Des réductions de coûts ne pourraient pas être atteintes par un rabais de fin d'année.

En résumé, la Commission souligne que la Cour avait condamné, dans l'affaire Hoffmann-La Roche, les rabais de fidélité parce que ceux-ci ne reposaient pas sur une prestation économique justifiant un tel avantage. Les rabais seraient permis s'ils se limitaient à répercuter à l'acheteur une économie de coûts. Des rabais non liés à une économie de coûts, ayant pour fonction de limiter l'intérêt de l'acheteur à choisir le produit d'un autre fournisseur, ne sauraient être pratiqués par une entreprise en position dominante. Sous réserve des prix bradés, elle pourrait seulement baisser ses prix pour la généralité des acheteurs, ce qui ramènerait cette limite imposée à l'entreprise dominante à l'obligation de ne pas discriminer.

Cette interdiction pourrait même frapper certains types de rabais quantitatifs, non liés à une économie des coûts, la Commission se réfère dans ce contexte à une décision du Bundeskartellamt du 22 octobre 1979 (Wirtschaft und Wettbewerb, 2/1980, p. 145) confirmée par le Kammergericht en date du 26 novembre 1980 (Wirtschaft und Wettbewerb, 1/1981, p. 15). Cependant, en l'espèce, les ristournes auraient en plus un caractère individualisé et secret.

Il ne s'agirait pas de condamner une entreprise dominante à la régression. Mais une entreprise qui avait acquis sa position dominante grâce à son avance technologique et à la qualité de ses produits ne devrait pas, lorsque ces facteurs s'estompent, maintenir cette position, non grâce à de meilleurs prestations économiques, mais grâce à de meilleurs prestations économiques, mais grâce aux avantages acquis en raison de sa dominance de sorte que la position dominante se nourrissait elle-même.

Le gouvernement français soutient que la Commission érige en infraction per se la pratique d'un système de ristournes comme celui de l'espèce sans démontrer qu'un tel comportement était susceptible d'avoir des répercussions négatives sur la concurrence.

Le marché des pneus de remplacement pour poids lourds serait un marché ouvert et concurrentiel. NBIM laisserait une pleine liberté commerciale à ses revendeurs. Il n'y aurait rien de répréhensible à ce qu'une entreprise crée des liens solides avec ses revendeurs. Les revendeurs choisiraient d'acheter des pneus Michelin pour un ensemble de raisons liées aux qualités, au prestige et au prix du produit.

Michelin n'aurait pas cherché à renforcer sa position dominante, mais se serait exclusivement développé par le moyen d'une croissance interne et par une politique commerciale conforme au droit, aux usagers professionnels et dans le droit fil de sa stratégie habituelle.

Selon NBIM, le grief formulé par la Commission contre la ristourne supplémentaire accordée en 1977 repose sur une analyse erronée des faits. Étant donné que la ristourne ne constituait pas une forme de prestation liée au sens de l'article 86, sous d), la prétendue illégalité de cette ristourne tiendrait uniquement au fait qu'elle serait qualifiée par la Commission de ristourne pour l'achat de pneus de poids lourds alors qu'elle était liée à la réalisation d'une prestation donnée pour les pneus de tourisme. Or, rien ne permettrait une telle qualification.

La décision d'octroyer cette ristourne aurait été prise à la suite d'une pénurie temporaire de pneus poids lourds qui était le résultat de mesures de modernisation du programme de production de NBIM. Afin de compenser les effets négatifs de cette pénurie sur la rémunération des revendeurs, NBIM aurait annoncé, et ceci en septembre seulement, l'octroi d'une ristourne supplémentaire de fin d'année de 0,5 % pour tous les revendeurs qui auraient réalisé l'objectif en pneus tourisme qui avait été convenu en début d'année 1977, objectif du même niveau que l'année précédente. Il s'agirait d'un supplément de ristourne pour l'achat de pneus de tourisme qui s'analyserait comme une augmentation de la ristourne habituelle pour l'achat de pneus de tourisme pour 1977, ne se différenciant en rien de la ristourne habituelle pour l'achat de pneus de tourisme que la Commission n'avait jamais critiquée.

La Commission commettrait donc deux erreurs dans sa description: elle affirmerait que l'objectif de vente pour pneus légers était un objectif spécial, et elle affirmerait que la ristourne de 0,5 % était calculée sur les achats de pneus légers et lourds, alors qu'elle était calculée sur les achats globaux de toutes les catégories courantes de pneus.

Le raisonnement de la Commission procéderait d'une confusion entre la ristourne et la notion prestation liée au sens de l'article 86, sous d), du traité. En effet, la Commission aurait dû abandonner la thèse que cette ristourne constituait un abus au sens que l'article 86, sous d), parce qu'il ne s'agissait pas de subordonner la vente d'un produit A à l'achat par le même client d'un autre produit B.

En accusant NBIM d'avoir profité de la pénurie de pneus de poids lourds pour obliger les revendeurs à faire un effort extraordinaire pour la vente de pneus de tourisme, la Commission ferait un procès d'intention à NBIM. On ne saurait qualifier d'abus une mesure destinée uniquement à procurer un supplément de rémunération aux revendeurs, affectés par les effets de la pénurie. La ristourne supplémentaire n'aurait aucun objet ou effet anticoncurrentiel.

La Commission conteste tout d'abord, en se basant sur le contenu des fiches de distributeurs, que cette ristourne supplémentaire n'ait été proposée au revendeur qu'en septembre. En tout cas, même en étant proposée aux distributeurs au plus tard en septembre 1977, elle aurait permis d'influencer les achats pendant le dernier trimestre, qui est commercialement la période la plus importante de l'année dans le secteur des pneus. Cette ristourne serait liée à un objectif spécial, et en tout cas à un objectif expressément déterminé en pneus de tourisme. Cet objectif serait identique à l'objectif annuel maximal ou irait même au-delà de celui-ci, et ceci pendant une année où la demande en pneus de tourisme était en baisse. NBIM aurait instauré cette ristourne parce qu'elle avait prévu une pénurie de pneus lourds sur le marché néerlandais due à un accroissement de ses exportations vers les États-Unis. Il s'agirait par conséquent d'un ajout aux ristournes pour pneus poids lourds, dont elle devait compenser la vente diminuée.

Le système de cette ristourne supplémentaire impliquerait que celui qui ne réussissait pas à réaliser l'objectif de vente convenu en pneus de tourisme ne méritait pas une compensation pour les pertes dues à la pénurie en pneus lourds. Les gains promis par la ristourne supplémentaire étaient directement destinés à stimuler l'activité des revendeurs sur un tout autre marché où la demande était faible. Au moment où le chiffre d'affaires en pneus poids lourds diminuait par l'effet d'une pénurie qui était due à NBIM elle-même, NBIM exigeait de la part des distributeurs un effort supplémentaire sur le marché des pneus tourisme s'ils voulaient recevoir une compensation pour les conséquences de cette pénurie. Les distributeurs étaient obligés d'accepter un tel comportement de l'entreprise dominante s'ils voulaient garder leur place concurrentielle sur le marché. Même si cette technique commerciale n'était pas couverte par la lettre de l'article 86, sous d), il s'agirait d'un comportement faussant la concurrence sur le marché des pneus légers et rentrant dans l'esprit de cette disposition. Un tel comportement serait, en tout cas, couvert par l'interdiction générale d'abus de l'article 86. Il ne serait pas un moyen concurrentiel normal de maintenir le degré limité de concurrence sur le marché des pneus lourds de remplacement tout en essayant de renforcer sa position sur le marché différent des pneus légers.