Ved skrivelse af 19. december 1980, underskrevet af generaldirektøren for konkurrence, meddeltes det sagsøgeren, at Kommissionen havde indledt en procedure mod denne i medfør af artikel 3 i Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, Første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86 (EFT 1959-1962, s. 81), og at den påtænkte at træffe en beslutning vedrørende overtrædelser af EØF-traktatens artikel 86. Med skrivelsen fulgte en meddelelse om klagepunkter som omhandlet i artikel 19 i forordning nr. 17. Sagsøgeren blev samtidig opfordret til at afgive en skriftlig udtalelse og fik endvidere meddelt, at selskabet på et senere tidspunkt ville få lejlighed til at afgive mundtlig forklaring under en høring.

Det fremgår af meddelelsen om klagepunkter, at sagsøgeren ifølge Kommissionens opfattelse indtager en dominerende stilling med hensyn til levering af centrale enheder og basisprogrammel til edb-systemerne af typerne IBM 360 og 370 og således kontrollerer de nævnte systemers drift og vedligeholdelse, samt at sagsøgeren har misbrugt denne stilling til skade for stik-kompatible producenter, der tilbyder produkter fremstillet specielt til at være kompatible med de nævnte edb-systemer, ved som led i sin markedsføring

at levere et produkt sammen med et andet uden særskilt beregning, eller levere et produkt, der rent fysisk er forbundet med et andet, uden særskilt beregning (pakkesalg (bundling)), nemlig basisprogrammel og den centrale hukommelse eller det centrale lager til sagsøgerens centrale databehandlingsenheder,

Disse former for markedsføring, som sagsøgeren benytter over hele verden, har været — og er til dels stadig — genstand for en retssag i USA.

Ved skrivelse af 3. februar 1981, underskrevet af direktøren for direktorat IV B, afslog Kommissionen at give de nævnte oplysninger, idet den erklærede, at der var tale om interne beslutninger, som ikke blev gjort tilgængelige for udenforstående.

Ved skrivelse af 20. februar 1981 meddelte sagsøgeren Kommissionen, at selskabet anså den administrative procedure for at være behæftet med en række mangler. Det anmodede derfor Kommissionen om at trække meddelelsen om klagepunkter tilbage og indstille proceduren, subsidiært om at besvare en række generelle og specielle spørgsmål, der indeholdtes i skrivelsen, for at tydeliggøre Kommissionens standpunkt og for at få den til at give afkald på at gøre brug af den ret, den havde forbeholdt sig til at rejse yderligere klagepunkter.

Ved skrivelse af 13. april 1981 — dvs. efter nærværende sags anlæg — besvarede Kommissionen sidstnævnte skrivelse, idet den afslog at imødekomme sagsøgerens anmodning, men dog samtidig meddelte selskabet visse oplysninger. Desuden forlængede Kommissionen flere gange fristen for fremsættelse af skriftlige bemærkninger til meddelelsen om klagepunkter, senest til den 31. august 1981.

1)annullation

i)af den eller de retsakter fra Kommissionen,

a)hvorved der indledtes en procedure mod IBM i medfør af artikel 3 i Rådets forordning nr. 17, ogb)hvorved en meddelelse om klagepunkter blev rettet til og/eller meddelt sagsøgeren, og/eller

1)at det pålægges Kommissionen at afgive oplysninger om de akter, hvorved den har meddelt bemyndigelse til

i)at indlede den administrative procedure, ogii)at fremsende meddelelsen om klagepunkter, samt at afgive kopier af referater eller andre relevante dokumenter, hvori disse akter findes, og

Den 7. juli 1981 har Domstolens præsident i en kendelse om foreløbige forholdsregler afslået at tage begæringen til følge og udsat spørgsmålet om sagens omkostninger, herunder omkostningerne ved interventionen.

Domstolen har, efter at have hørt generaladvokaten, besluttet at indlede den mundtlige forhandling om formaliteten uden forudgående bevisførelse.

Meddelelsen om klagepunkter udkrystalliserer og fastlægger Kommissionens stilling over for virksomhederne og holder den fast på et standpunkt, som den ikke lovligt kan fravige. Endvidere er fremsendelsen af en meddelelse om klagepunkter en ufravigelig betingelse for Kommissionens anvendelse af beføjelsen til at pålægge en bøde eller tvangsbøde eller til at påbyde, at en overtrædelse bringes til ophør. Den medfører en ændring i den pågældende virksomheds retsstilling derved, at virksomheden nu er forpligtet til at tage stilling til en anklage og føre et forsvar samt til at overholde en af Kommissionen fastsat frist. På grundlag af meddelelsen om klagepunkter kan virksomheden umiddelbart pålægges en bøde eller en tvangsbøde eller få påbud om at bringe en overtrædelse til ophør, hvis den intet foretager for at forsvare sig.

I medfør af artikel 9, stk. 3, i forordning nr. 17 har endvidere indledningen'af en procedure og fremsendelsen af meddelelsen om klagepunkter den retsvirkning, at medlemsstaternes myndigheder ikke længere har kompetence til at anvende EØF-traktatens artikel 85 og 86 og til at afbryde proceduren i medfør af artikel 2 i Rådets forordning nr. 2988/74 af 26. november 1974 om forældelse af adgangen til at pålægge økonomiske sanktioner inden for Det europæiske økonomiske Fællesskabs transport- og konkurrenceret og af adgangen til tvangsfuldbyrdelse af disse sanktioner (EFT L 319, s. 1).

En domstolskontrol med de omtvistede akter, inden der træffes en endelig beslutning, sikrer, at principperne om god forvaltning og retten til at udtale sig i sagen overholdes, og nedsætter risikoen for annullation af den endelige beslutning på grund af mangler ved sagsbehandlingen.

I Fællesskabets konkurrenceret sondres der, på samme måde som i national ret — i de tilfælde, der er Kommissionen bekendt — mellem sådanne beslutninger, som kan anfægtes i medfør af artikel 173, og led i sagsbehandlingen, som i sig selv ikke kan anfægtes. Hvis sådanne skridt besluttes eller gennemføres retsstridigt, kan den pågældende virksomhed kun anfægte gyldigheden af den beslutning, som Kommissionen træffer ved procedurens afslutning. Sagsøgerens synspunkt ville hindre en normal gennemførelse af Kommissionens procedure, eftersom en administrativ procedure ikke kan gennemføres, hvis den konstant gøres til genstand for begæringer om domstolsprøvelse af de enkelte skridt. Fællesskabsrettens sondring mellem henholdsvis belsutninger, der kan anfægtes i medfør af artikel 173, og de enkelte led i proceduren er i øvrigt til fordel for virksomhederne, da disse uden sondringen ville være nødt til at anfægte ethvert for dem ugunstigt led i proceduren eller til at akkviescere ved dem og ville blive påført betydelige omkostninger i forbindelse med varetagelsen af deres interesser under en administrativ procedure. Ud fra denne sondring er de i sagen anfægtede akter blot skridt i den administrative procedure, som henhører under Kommissionens forvaltningskompetence, og som Domstolen ikke bør efterprøve eller gribe ind i, før der er truffet en endelig beslutning.

Rådets forordning nr. 17 og Kommissionens forordning nr. 99/63 af 25. juli 1963 om udtalelser i henhold til artikel 19, stk. 1 og 2, i Rådets forordning nr. 17 (EFT 1963-1964, s. 42), indeholder intet til støtte for, at iværksættelsen af en procedure og meddelelsen om klagepunkter skal betragtes som beslutninger, der kan gøres til genstand for søgsmål.

Endvidere må de anfægtede retsakter navnlig holdes adskilt fra meddelelsen om resultatet af en foreløbig undersøgelse af en aftale, jf. artikel 15, stk. 6, i forordning nr. 17. Ingen af de omstændigheder, som i den før omtalte Cimente- ries-dom af 15. marts 1967 fik Domstolen til at betragte en sådan meddelelse som en beslutning, foreligger her. Specielt berøver hverken indledningen af en procedure eller meddelelsen om klagepunkter den pågældende virksomhed beskyttelse eller sætter den i en situation, hvor den tvinges til at vælge mellem en væsentlig ændring i adfærd eller at udsætte sig for risikoen for en bøde. Disse akter er ikke slutstenen på en særlig procedure og kræver ikke retlige garantier til beskyttelse af virksomheden.

Den i artikel 9, stk. 3, i forordning nr. 17 omhandlede indledning af en procedure har indvirkning på de nationale myndigheders beføjelser, men ingen virkning for selve virksomheden, som i øvrigt drager fordel af bestemmelsen, da den derved beskyttes mod risikoen for sideløbende procedurer.

Når Kommissionen har modtaget bemærkningerne til meddelelsen om klagepunkter, skal den altid på ny tage stilling til sagen, og det står den frit for at afgive en ny meddelelse om klagepunkter eller at uddybe eller supplere den oprindelige. Den udkrystalliserende virkning af meddelelsen om klagepunkter kan derfor ikke indebære, at meddelelsen kan anfægtes umiddelbart. Virksomhedens ret til at rejse indsigelse mod meddelelsen om klagepunkter beskyttes bedre og mere effektivt gennem adgangen til at anfægte den endelige beslutning, da eventuelle mangler ved meddelelsen om klagepunkter først på dette tidspunkt kan bedømmes, uden at man indlader sig på spekulationer over procedurens videre forløb.

Forældelsesfristens afbrydelse må anses for irrelevant. Sagsøgerens synspunkt ville indebære, at ethvert skridt som led i undersøgelsen af en overtrædelse kunne gøres til genstand for et søgsmål.

Sagsøgerens standpunkt med hensyn til spørgsmålet om sagens antagelse til realitetsbehandling har ikke støtte i nogen medlemsstats konkurenceret og ville nødvendigvis have alvorlige og uønskede følger, idet der i forbindelse med hver enkelt procedure efter forordning nr. 17 kunne anlægges en lang række sager vedrørende de enkelte led i proceduren, hvorefter Domstolen allerede på dette tidlige tidspunkt måtte tage stilling til argumenter vedrørende en sådan sags realitet.

Ifølge Domstolens praksis kan en retsakt annulleres, når den for sagsøgeren har retlige eller faktiske virkninger, som af hensyn til retshåndhævelsen kræver, at den underkastes en kontrol. Dette er tilfældet med de i denne sag omhandlede akter. Indledningen af en procedure og meddelelsen om klagepunkter kan retligt set sidestilles med en beslutning. Indledningen af en procedure beror på en formel kommissionsbeslutning og er en myndighedshandling fra Kommissionens side, og meddelelsen om klagepunkter markerer afslutningen — i form af en myndighedshandling, der fastlægger Kommissionens standpunkt — på den interne, administrative fase af den foreløbige undersøgelse. Dette bekræftes i øvrigt af de pågældende akters retlige og faktiske følger. Sagsøgeren har i en nærmere undersøgelse gennemgået disse følger til støtte for det allerede i stævningen fremførte standpunkt, hvorefter de pågældende akter på grund af deres retsvirkninger må anses for beslutninger i artikel 173's forstand.

Meddelelsen om klagepunkter opfylder navnlig alle de krav, som Domstolen opstillede i den nævnte dom i Cimente- reis-sagen. Den er afslutningen på procedurens første afsnit, den bevirker, at der ikke længere foreligger god tro hos sagsøgeren — som indtil fremsendelsen af meddelelsen om klagepunkter ikke havde nogen anledning til at tro, at den påklagede adfærd kunne indebære en overtrædelse af EØF-traktatens artikel 86 — og den sætter sagsøgeren i det dilemma enten at måtte ændre sin markedsføring eller løbe en øget risiko for en bøde.

Sagsøgeren har endvidere fremhævet, at søgsmålet ikke har til formål at opnå en principiel afgørelse om søgsmålsadgangen under en administrativ procedure i medfør af forordning nr. 17, men at den foreliggende sag kan realitetsbehandles på grund af dens særlige, og måske enestående, omstændigheder.

På grund af sagens særlige karakter kan der ikke tages stilling til afvisnings-spørgsmålet uden en vurdering af sagens realitet. Efter arten af de påberåbte anbringender og deres virkninger for både folkeretten og fællesskabsretten hører de rejste spørgsmål fuldt ud under Domstolens umiddelbare kompetence og bør afgøres på indeværende tidspunkt. Kernen i hovedsagen er, at Kommissionens administrative procedure fra begyndelsen har været behæftet med en fejl, og at enhver videreførelse af proceduren er retsstridig. Sagen har til formål dels at få fastslået, at de anfægtede akter er udstedt i strid med folkeretten af personer, som ikke var bemyndiget til at handle på Kommissionens vegne, dels at beskytte sagsøgerens interesse i ikke at være tvunget til at varetage sine interesser under en fuldkommen ulovlig procedure. Under disse omstændigheder er en efterfølgende annullation af Kommissionens endelige beslutning ikke tilstrækkelig til at yde effektiv beskyttelse af sagsøgeren, der bør have adgang til at opnå en domstolskontrol på et tidligt tidspunkt.

Sagsøgeren har til støtte for sit standpunkt påberåbt sig et af professor Meessen udfærdiget responsum, hvorefter folkerettens sædvaneretlige regel om ikke-indblanding, som må anses for at have direkte virkning i fællesskabsretten, og som kan påberåbes af virksomhederne, forbyder en stat at træffe foranstaltninger i medfør af statens egne konkurrenceregler, når foranstaltningerne berører en anden stats interesser i væsentligt omfang, og når disse interesser må tillægges større vægt end den førstnævnte stats interesser. Ifølge det nævnte responsum er Kommissionens indledning og fortsættelse af den administrative procedure i strid med reglen om ikke-indblanding. Fællesskabsretten og folkerettens regler må således anses for at kræve, at de pågældende akter fra først af undergives domstolskontrol, således at det kan fastslås, om de er i strid med reglen om ikke-indblanding, der må anses for at være en kompetencenorm i EØF-traktatens artikel 173's forstand. Beslutningen om at fremsende meddelelsen om klagepunkter må endvidere betragtes som et stiltiende afslag på at anvende reglen om ikke-indblanding og er af denne grund en beslutning, som kan gøres til genstand for søgsmål i medfør af artikel 173.

Sagsøgeren har endvidere til støtte for sit standpunkt påberåbt sig en række responsa og notater om medlemsstaternes retsordener, hvoraf det fremgår, at alle retssystemerne indeholder et fælles princip om, at der under omstændigheder som i denne sag på et tidligt stadium, men i forskellig form, er adgang til domstolsprøvelse fra procedurens begyndelse, når hensynet til retshåndhævelsen kræver det, og navnlig når der opstår spørgsmål om kompetence eller jurisdiktion. En gennemgang af Domstolens praksis inden for tjenestemandssagernes område viser ligeledes, at forberedende akter under visse betingelser og af visse grunde kan gøres til genstand for et søgsmål, og at princippet om domstolsprøvelse på et tidligt tidspunkt er anerkendt i fællesskabsretten.

Meddelelsen om klagepunkter har lige så lidt som den begrundede udtalelse, som Kommissionen afgiver under en procedure i henhold til EØF-raktatens artikel 69, karakter af en beslutning i EØF-traktatens artikel 173's forstand.

Den af sagsøgeren påberåbte praksis i tjenestemandssager kan efter intervenientens opfattelse ikke tillægges vægt, da de relevante bestemmelser i henholdsvis traktatens artikel 179 og tjenestemandsvedtægten er forskellige. Ligeledes kan de om medlemsstaternes lovgivning fremlagte responsa, der i øvrigt ikke er objektive, ikke betragtes som dækkende. Tværtimod har sagsøgeren undladt at omtale USA's Højesterers afgørelse af 15. december 1980 i sagen Federal Trade Commission mod Standard Oil Company of California, 101 S.Ct. 488, hvorefter akter svarende til de i denne sag foreliggende ikke er underkastet domstolsprøvelse under en amerikansk konkurrencesag.

Intervenienten har afsluttende anført, at sagen må afvises ved kendelse i medfør af procesreglementets artikel 92, stk. 1, som en sag, Domstolen åbenbart ikke har kompetence til at behandle. IBM's søgsmål er udtryk for en forhalings-taktik, der er uden fortilfælde, og et forsøg på at udnytte processuelle regler til at blokere og forhale Kommissionens procedure, hvilket betyder, at fællesskabsrettens troværdighed og effektivitet på konkurrenceområdet drages i tvivl, og at intervenienten påføres alvorlig skade på grund af procedurens forsinkelse.

IBM har tabt sagen, bør selskabet pålægges at betale sagens omkostninger, herunder intervenienten Memorex SA's omkostninger. De omkostninger, det således bør pålægges IBM at betale, omfatter foruden omkostningerne ved hovedsagens behandling de omkostninger, som er foranlediget af IBM's begæring om foreløbige forholdsregler, idet spørgsmålet herom i den af Domstolens præsident den 7. juli 1981 afsagte kendelse udsattes, samt de omkostninger der er foranlediget af IBM's begæring om, at Kommissionen tilpligtes at meddele visse nærmere oplysninger og fremlægge nærmere bestemte dokumenter vedrørende Kommissionens indledning af proceduren, hvilken begæring må anses for bortfaldet med hovedsagens afvisning.