Hvad angår det første punkt er det min opfattelse, at den grundsætning, som opstilles i Parke Davis-dommen på området for opfindelsespatenter, bør udvides til også at omfatte varemærkeretten.

Som det vil erindres, betyder den nævnte grundsætning, at rettigheder, som indrømmes efter national lov, ikke berøres i deres eksistens, selv om deres udøvelse kan være begrænset af Rom-traktatens bestemmelser. Nu er de økonomiske og endda næsten moralske eller i hvert fald menneskelige grunde, som taler til gunst for denne løsning for opfindelsespatenterne, betydeligt mindre vægtige end for varemærkeretten, og jeg skal ikke lægge skjul på, at dette er et punkt, som har fået mig til at tøve en smule med at foreslå Domstolen at anvende de samme løsninger på varemærkerne som for patenterne.

De forskellige nationale loves beskyttelse af opfindelsespatenter såvel som af mærkeretten hviler på én og samme grundlæggende tanke om territorialitet, og det bør tilstræbes at bringe denne i overensstemmelse med de fundamentale principper og mål for fællesmarkedet hvad angår de frie varebevægelser.

Dette er nemmere at gøre på patentområdet end på mærkeområdet.

De interesser, der skal beskyttes ved lovgivningen om opfindelsespatenter, er økonomisk og menneskeligt set mere respektable end dem, som sikres af et varemærke.

Med hensyn til opfindelsespatentet er beskyttelsen heraf berettiget ved den interesse, som almenheden har i at begunstige og beskytte dels dem, som helliger sig nye videnskabelige og tekniske opdagelser, dels en konstant intellektuel aktivitet.

Det er dog klart, at disse betragtninger spiller en betydeligt mindre rolle på varemærkeområdet.

Oprindelig skulle mærkeretten sikre forbrugeren, at et givet produkt var af en vis kvalitet, men nu udvikler den sig mere og mere (udviklingen i national ret vidner herom) til blot at være en støtte for reklamevirksomhed.

Ud fra et menneskeligt synspunkt er det sikkert, at den gæld, som samfundet kan stå i til opfinderen af navnet Prep Good Morning, ikke er af samme karakter, for at sige det mildt, som den, der påhviler menneskeheden over for opfinderen af penicillinet.

På det økonomiske plan er situationen sandt at sige en smule anderledes. Ganske vist kræver udarbejdelsen af et varemærke, bortset fra ekstraordinære omstændigheder, ikke de investeringer og den tid, som udviklingen af et patent kræver. Imidlertid er der et aspekt, der ikke må overses: reklame-omkostningerne. Nyligt foretagne undersøgelser i De forenede Stater viser, at reklamens andel af omkostningerne for visse masseforbrugsvarer kan nå op til 50 % af produktets salgspris. Det kan man beklage eller glæde sig over, men man kan under alle omstændigheder ud fra dette synspunkt spørge sig selv, om varemærkelovgivningen ikke tjener til at hindre denne form for investeringsforskydning, der følger af den mulighed, som en erhvervsdrivende har for at tjene på den reklame, der er iværksat af en af hans konkurrenter for et bestemt produkt, som publikum kun vil købe som følge af dets navn.

Sandt at sige må der imidlertid ikke tillægges dette økonomiske argument mere vægt, end det har.

Dels er den investeringsforskydning, der kan finde sted, nemlig snarere følgen af en bestemt opfattelse af varemærkeretten end en begrundelse af denne. Selskabet Sirena ville, dersom det kunne og ønskede at eksportere til Tyskland, profitere af det tyske firmas Prepreklame, ligesom dette sidste ville nyde godt af Sirenas reklame for det samme mærke i Italien.

Dels modificerer den meget store mobilitet blandt Europas indbyggere i dag hele problemkomplekset. Den tyske eller hollandske husmoder, der holder ferie i Spanien eller Italien, vil ofte efterspørge det vaskepulver, som hun har hørt eller set lovprist af reklamen i sit hjemland, og følgelig vil den italienske eller spanske mærkeindehaver have fordel af den reklame, som er gjort af de hollandske eller tyske mærkeindehavere. Det er uundgåeligt.

Sandt at sige er det især retlige overvejelser, som gør det vanskeligt at udøve forskelsbehandling i fællesskabsretlig forstand mellem patent og varemærke.

Det forholder sig nemlig således:

Jeg mener derfor, at det er de samme principper, som skal finde anvendelse henholdsvis på patent- og på varemærkeområdet, bortset fra, at deres anvendelse måske skal nuanceres en smule.

Dette er altså grundene til, at jeg, ud fra et moralsk synspunkt, uden entusiasme men juridisk set uden anfægtelser, foreslår Domstolen at meddele den italienske ret i svarets første punkt, at det kun er udøvelsen og ikke eksistensen af de rettigheder, der indrømmes mærkeindehaveren i national lovgivning, der kan berøres af ikrafttrædelsen af Rom-traktaten.

Punkt to i Domstolens svar bør efter min opfattelse præcisere de omstændigheder, hvorunder udøvelsen af mærkerettighederne kan berøres af traktatens artikel 85, stk. 1.

I så henseende mener jeg, at der må sondres mellem tre muligheder:

Første mulighed: De påberåbte rettigheder afledes udelukkende af national lovgivning. Anden mulighed: De påberåbte rettigheder afledes i det mindste delvist af en kontrakt, der ikke har andet formål eller anden virkning end at gøre det muligt for køberen af varemærket at opnå den beskyttelse, som efter national ret tilkommer den, der lovligt er blevet indehaver af et mærke.

Tredje mulighed: De påberåbte rettigheder følger af en kontrakt, som indeholder andre rettigheder eller pligter end dem, der nødvendigvis følger af national ret på varemærkeområdet, eller som forbinder sig med andre kontrakter, hvorved de samme kontraktsparter har forpligtet sig over for hinanden, eller eventuelt med tilsvarende kontrakter, som er indgået af den oprindelige varemærkeindehaver med andre licenshavere eller erhververe.

Jeg skal tillade mig at vende tilbage til hver af disse muligheder enkeltvis.

Med hensyn til den første mulighed mener jeg, at det er tilstrækkeligt, som Domstolen gjorde det med hensyn til opfindelsespatenterne i Parke Davis-dommen af 29. februar 1968, at konstatere følgende:

Med hensyn til den anden mulighed, hvor de påberåbte rettigheder kun afledes af en kontrakt, hvis eneste formål og virkning er at skaffe erhververen eller licenshaveren beskyttelse efter den nationale lovgivning, som gælder for den retmæssige mærkeindehaver, er situationen efter min mening næsten parallel, for ikke at sige identisk med den, der foreligger i den første mulighed, som jeg lige har omtalt.

Dersom kontrakten udelukkende har til formål eller virkning at gøre det muligt for køberen at opnå de rettigheder, som den nationale varemærkelovgivning hjemlede eller kunne have hjemlet den oprindelige indehaver af varemærket, og dersom den kun kan betragtes isoleret, kan køberens retsstilling nemlig i høj grad sidestilles med den oprindelige indehavers.

I så fald kan den indgåede aftale ikke i sig selv falde ind under den kategori af aftaler, der' sigtes på ved traktatens artikel 85, stk. 1, og det er kun i det tilfælde, hvor tilnærmelsen til andre aftaler betyder, at der fremstår en samordnet adfærd mellem virksomheder, at det må spørges, om den pågældende samordnede adfærd kan påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne og har til formål eller virkning at forstyrre den frie konkurrence.

De problemer, som knytter sig til den tredje mulighed, som jeg lige har nævnt, er betydeligt vanskeligere.

Det er den mulighed, hvor kontrakten om endelig overdragelse af eller licens på varemærket — dels betragtet for sig, dels undersøgt i forbindelse med andre kontrakter indgået mellem de samme kontraktsparter eller med parallele kontrakter, som forpligter de oprindelige mærkeindehavere over

for andre erhververe eller licensindehavere — har et formål eller en virkning, som går videre end til blot at tildele erhververne eller licensindehaverne rettighederne og forpligtelserne ifølge de nationale lovgivninger.

I så henseende er der i Domstolens praksis allerede faldet visse udtalelser, som Domstolen måske vil finde det hensigtsmæssigt at præcisere og komplettere i anledning af nærværende sag.

Domstolen statuerede allerede i Grundigdommen, at når en kontrakt om varemærkelicens (og det samme ræsonnement gælder mutatis mutandis for en kontrakt om overdragelse) er snævert forbundet med en eneforhandlingsaftale, er gyldigheden af sidstnævnte kontrakt i forhold til artikel 85, stk. 1 afgørende for, om selve kontrakten om mærkelicens er gyldig.

Men bør der ikke gås lidt videre i dag?

Det er blevet hævdet, at den kontraktsmæssige stilling, som Sirena kan eller kunne påberåbe sig, falder ind under artikel 85.

Selskabet Novimpex gør nemlig gældende, at den omtalte kontraktsmæssige stilling, både individuelt betragtet og sammenholdt med parallelkontrakten indgået af Mark Allen med franske, belgiske, hollandske og tyske firmaer, afslører, at der foreligger aftaler eller vedtagelser eller i det mindste samordnet praksis, som forbydes ved ovennævnte traktatbestemmelse.

I så henseende henvises der navnlig til en skrivelse af 11. juli 1969 fra firma Mark Allen til indehaveren af mærket Prep i Forbundsrepublikken Tyskland.

Det fremgår af den pågældende skrivelse, at Mark Allen mener at have overdraget exclusive distributions rights til franske, belgiske, hollandske, tyske og italienske firmaer, og — jeg citerer — at the rights for the sale and distribution of Prep under Prep trade mark in Italy is (sic) the exclusive rights and licence of Sirena (rettighederne til salg og forhandling i Italien af Prep under mærket Prep er omfattet af de enerettigheder og den licens, som er overdraget Sirena), hvilken udtalelse — set i sammenhæng med andre passager i samme skrivelse — ifølge Novimpex viser, at Mark Allens overdragelse af varemærkerne indebærer forbud mod eksport til et land, hvortil det pågældende mærke også er overdraget, selv om dette land er medlem af fællesmarkedet.

Det er min opfattelse, at Domstolen ikke under en procedure på grundlag af traktatens artikel 177 og i betragtning af de stillede spørgsmåls affattelse kan gå ind på en realitetsafgørelse vedrørende denne argumentation.

Men nødsages Domstolen ikke til at give den italienske ret nogle oplysninger vedrørende den fortolkning af fællesskabsretten, som den eventuelt må foretage for at løse netop dette omtvistede problem i den sag, retten har fået forelagt?

Det mener jeg faktisk, og min opfattelse forstærkes af, at Kommissionen under en sag ved samme ret har haft lejlighed til at tage stilling til et problem, som ligger temmelig nær op ad det, der er rejst i nærværende sag.

Det drejer sig om en sag om en import af elektriske barbermaskiner af mærket Re-mington, der blev foretaget af et importfirma, som mærkeindehaveren i Italien, og selskabet Remington Rand Italia, der fremstillede produktet, søgte at modsætte sig.

Kommissionen, der blev inddraget i sagen, forklarede ifølge Fællesskabernes bulletin nr. 8 af 1969, s. 40 — 42, de interesserede firmaer følgende (citat): Aftalen om tildeling af licens for varemærket gjorde det, så ledes som parterne havde fortolket og anvendt den, berettiget at fremføre visse forbehold med hensyn til foreneligheden med traktatens artikel 85. Den brug, der var blevet gjort heraf over for parallelimportøren, kunne nemlig ikke rammes som eftergøreise, da de elektriske barbermaskiner, som parallelimportøren havde importeret til Italien, lovligt bar det autentiske Remingtonmærke, men tilsigtede at forhindre ham i at importere barbermaskiner til Italien fra andre af fællesmarkedets lande. Den således anvendte aftale, der sikrede selskabet Remington Rand Italia en absolut områdebeskyttelse, påvirkede samhandelen mellem medlemsstater og begrænsede konkurrencen med hensyn til de pågældende produkter, idet der forfulgtes formål, som var varemærkets egentlige funktion vedkommende.

Situationen er ganske vist en smule anderledes i næværende sag, for selskabet Remington Rand Italia var et datterselskab af det amerikanske selskab, hvilket ikke synes at være tilfældet for Sirenas vedkommende. Men Tribunale di Milano, som utvivlsomt kender denne afgørelse, er måske — selv om en transaktion mellem parterne efter Kommissionens stillingtagen har fritaget den fra at drage slutningerne heraf — overrasket over, at Domstolen ikke giver nogen oplysning fra sig, der kan sætte den i stand til at finde ud af, om de principper for fortolkning af fællesskabsretten, som Kommissionens holdning var udtryk for i ovennævnte sag, forekommer Domstolen retligt begrundet.

Jeg foreslår derfor Domstolen, at den i det mindste kort giver den italienske ret oplysning om rækkevidden af de fællesskabsbestemmelser, som den måske nødsages til at tage hensyn til for at vurdere værdien af Novimpex' argumentation.

I så henseende er det min opfattelse, at Domstolen kan begrænse sig til fire overvejelser, hvoraf flere kan udledes af Domstolens tidligere domme:

Den kendsgerning, at aftaler, som kan falde ind under artiklerne 85 og 86, er indgået tidligere eller senere i forhold til traktaten eller fællesskabslovgivningen, har efter min opfattelse kun virkning for de kontraherende parters forpligtelser over for Kommissionen og for den kompetence, som denne kan udøve med hensyn til kontrakterne.

Derimod har den ingen virkning på anvendelsen af artikel 85, stk. 1 og artikel 86 hvad angår retsvirkningerne af de nævnte kontrakter fra efter traktatens eller den afledte fællesskabslovgivnings ikrafttræden.

Det står herefter kun tilbage at behandle det tredje punkt i det svar, som jeg foreslår Domstolen at give den italienske ret, og som efter min opfattelse bør indeholde visse oplysninger til retten med hensyn til den måde, hvorpå udøvelsen af mærkeretten kan blive berørt af traktatens artikel 86.

På dette punkt vil jeg foreslå Domstolen at fatte sig i korthed på samme måde som i Parke Davis-dommen, som behandler det samme spørgsmål men med udgangspunkt i patentretten.

Ganske vist vil Domstolen på et eller andet tidspunkt få lejlighed til at præcisere og navnlig træffe en afgørelse med hensyn til begrebet dominerende stilling på baggrund af, hvad der i nutidig angelsaksisk kartelretsterminologi kaldes the relevant market.

Af to grunde mener jeg imidlertid ikke, at Domstolen skal gøre dette i dag: dels fordi den italienske ret ikke har rejst spørgsmål herom og, skønt den nævner artikel 86 i sit spørgsmål, navnlig — således som hele spørgsmålets affattelse viser — har sigtet på artikel 85; dels fordi omstændighederne omkring forelæggelsen for Domstolen inden for rammerne af traktatens artikel 177 gør det vanskeligt at undersøge de talrige spørgsmål, som en definition af begrebet relevant market medfører.

Med støtte i Grundig- og Parke Davisdommene foreslår jeg derfor Domstolen blot at give følgende oplysninger:

Forbudet i traktatens artikel 86 hviler altså på tre betingelser: en dominerende stilling, misbrug af denne og mulighed for, at sam handelen mellem medlemsstaterne kan påvirkes heraf.

Selv om varemærkeretten yder sin indehaver særlig beskyttelse i en stat, følger det dog ikke heraf, at udøvelsen af de således tilståede rettigheder er ensbetydende med en opfyldelse af de tre omhandlede betingelser.

For at dette skulle være tilfældet, måtte brugen af mærkeretten udarte til misbrug af den nævnte beskyttelse.

Da eksistensen af en mærkeret for øjeblikket kun omfattes af national lov, er det følgelig alene anvendelsen heraf, der kan henføres under fællesskabsretten, når denne anvendelse er et led i en dominerende stilling, som i tilfælde af misbrug kan påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne.