III.

От правна страна

Б.

По първото основание, а именно грешки при прилагане на правото и явни грешки в преценката, що се отнася до определянето на общностното измерение на концентрацията

2.

По същество

95

Във връзка с първото си основание жалбоподателите поддържат по същество, че Комисията не е компетентна да проверява сделката, тъй като последната не е с общностно измерение по смисъла на член 1, параграф 2 от Регламент № 139/2004. Тази разпоредба изисква в частност поне две от засегнатите предприятия да имат поотделно оборот в Съюза от най-малко 250 милиона евро. При приключването на сделката обаче DDC щяло да придобие своите преки конкуренти Cemex Croatia и Cemex Hungary. При това положение засегнатите предприятия били тези две предприятия в качеството на дружества, които са цел на придобиването, и DDC в качеството на приобретател. Поради това Комисията не трябвало да преценява поотделно оборотите на HeidelbergCement и на Schwenk, а да ги отнесе към DDC. Тъй като оборотите на въпросните целеви дружества били твърде ниски, за да достигнат оборотните прагове по Регламент № 139/2004, единствено DDC следователно било в състояние да достигне самостоятелно тези прагове и сделката нямала общностно измерение.

а)

По първата част, свързана с понятието „засегнати предприятия“

97

Във връзка с първата част на първото основание жалбоподателите твърдят по същество, че що се отнася до определянето на засегнатите предприятия във връзка с придобиването на контрол от страна на съвместно предприятие, даденото тълкувание на консолидираното юрисдикционно известие на Комисията съгласно Регламент (ЕО) № 139/2004 на Съвета относно контрола върху концентрациите между предприятия (ОВ C 95, 2008 г., стр. 1; наричано по-нататък „консолидираното юрисдикционно известие“), е погрешно. Жалбоподателите, подкрепени от DDC, излагат пет съображения в подкрепа на това твърдение.

98

Преди да се прецени основателни ли са тези съображения, следва да се отхвърли доводът на жалбоподателите, че пълнофункционално съвместно предприятие като DDC трябва да се счита за „засегнато предприятие“ по смисъла на член 1, параграф 2 от Регламент № 139/2004, доколкото предприятие в контекста на конкурентното право означава самостоятелен стопански субект.

99

Всъщност във всички случаи принципите на самостоятелна правосубектност и икономическа самостоятелност на дружествата не предполагат, че дружество, притежавано или контролирано от две други дружества, непременно действа самостоятелно на пазара само защото притежава юридическа правосубектност или собствени икономически средства. Всъщност подобно предположение изобщо не би отчело многобройните практически възможности на дружеството майка да въздейства върху поведението на дъщерното си дружество по формален или неформален начин (вж. в този смисъл решение от 17 май 2011 г., Elf Aquitaine/Комисия, T‑299/08, EU:T:2011:217, т. 70).

1)

Относно отчитането на икономическата реалност за целите на определянето на засегнатите предприятия

100

Жалбоподателите поддържат, че точки 145—147 от консолидираното юрисдикционно известие, отнасящи се до придобиването на контрол от страна на съвместно предприятие, не допускали Комисията да определя за всеки отделен случай засегнатите предприятия, като изследва икономическата реалност, за да установи кои са истинските участници в планираната концентрация. В този смисъл засегнатите предприятия не можело да бъдат определяни чрез конкретно извършвани сложни фактически преценки. Изключение било възможно само ако за всички заинтересовани субекти е очевидно, че пълнофункционалното съвместно предприятие не е засегнато предприятие. Комисията можела да изследва икономическата реалност само в две хипотези. На първо място, когато придобиващите предприятия използват „кухо дружество“, а именно нарочно създадено за целите на придобиването дружество, и на второ място, в случаите на явно заобикаляне, когато пълнофункционално съвместно предприятие служи само като средство за извършването на сделка, която няма никакво значение за него, и това е очевидно за съответните участници.

101

Жалбоподателите добавят, че видно от текста на точка 147 от консолидираното юрисдикционно известие, същественото участие на дружествата майки в сделката може да послужи като указание за това, че те използват съвместно предприятие само като средство за целите на придобиването, но не било достатъчно само по себе си, за да бъдат дружествата майки квалифицирани като засегнати предприятия.

102

Освен това участието на дружествата майки можело да се счита за указание за използването на съвместно предприятие само като средство за целите на придобиването единствено ако те са участвали едновременно и в инициирането, организирането и финансирането на сделката и ако всички или поне няколко дружества майки имат такова участие.

103

От друга страна, жалбоподателите изтъкват, че ако има собствен стратегически интерес от концентрацията, пълнофункционалното съвместно предприятие не може да се квалифицира просто като средство, при това дори да се окаже, че дружествата майки имат по-голям стратегически интерес от въпросната сделка. Само ако придобивната сделка няма отношение към икономическата дейност на пълнофункционалното съвместно предприятие, а обслужва единствено интересите на дружествата майки, последните можело да се считат за засегнати от сделката. В случая интересът на DDC се доказвал в частност с предходните му планове за придобивания, с това, че било създадено отдавна, с това, че сделката косвено щяла да засили присъствието му на пазара, с това, че щяло да бъде прекият приобретател на Cemex Croatia, и с това, че участвало в сделка, която го засягала пряко.

104

Според DDC понятието „засегнати предприятия“ е използвано, за да се определи кои предприятия трябва да се вземат предвид при преценката дали за дадена концентрация трябва да се изпрати уведомление съгласно Регламент № 139/2004. Поради това посоченото понятие трябвало да се тълкува буквално и по предвидим начин. Затова то не можело да зависи нито от това как е иницииран или организиран процесът на придобиване или пък как се развива, нито от някаква преценка на Комисията относно икономическата реалност. Изключение било възможно само ако е ясно установено, че управлението на целевото дружество и конкурентната му стратегия няма да са определяни от придобиващото дружество след сделката или че същата ще ползва единствено друго дружество, различно от прекия приобретател.

105

В това отношение следва да се констатира, че член 1, параграф 2 от Регламент № 139/2004 не дава определение на понятието „засегнати предприятия“. Това понятие при сделките, при които съвместното предприятие поема контрола върху друго дружество, е тълкувано обаче в точки 145—147 от консолидираното юрисдикционно известие.

106

Съгласно точка 145 от консолидираното юрисдикционно известие, въпреки че засегнато предприятие по принцип е съвместното предприятие като пряк участник в придобиването на контрол, възможни са хипотези, при които дружества създават „кухи дружества“, а дружествата майки се разглеждат съответно като отделни засегнати предприятия. При тези хипотези Комисията изследва икономическата реалност на сделката, за да определи кои са засегнатите предприятия.

107

В този контекст в точка 146 от консолидираното юрисдикционно известие се уточнява, че когато придобиването се извършва от пълнофункционално съвместно предприятие с горепосочените характеристики, което вече действа на пазара, обикновено Комисията приема, че самото съвместно предприятие и предприятието, което е цел на поглъщането, са засегнати предприятия (но не и дружествата майки на съвместното предприятие).

108

Съгласно точка 147 от консолидираното юрисдикционно известие:

109

Именно в светлината на тези съображения следва да бъдат разгледани доводите на жалбоподателите и на DDC.

110

Първо, предложеното от жалбоподателите и DDC тълкуване, отричащо освен в посочените от тях хипотези възможността на Комисията да отчита икономическата реалност, трябва да се отхвърли.

111

Най-напред, тези тълкувания всъщност напълно отричат релевантността за целите на прилагането на Регламент № 139/2004 на евентуалните връзки между пълнофункционално съвместно предприятие и неговите дружества майки освен в посочените от жалбоподателите и DDC случаи. Настоящият случай обаче не е такъв.

112

Всъщност следва да се припомни, че съгласно съдебната практика фактът, че съвместното предприятие е пълнофункционално и следователно, от функционална гледна точка, икономически самостоятелно, не означава, че то е самостоятелно и при вземането на стратегически решения. Обратният извод би изключил напълно съществуването на съвместен контрол върху „съвместно предприятие“, щом като то е икономически самостоятелно (вж. по аналогия решение от 23 февруари 2006 г., Cementbouw Handel Broadcasting Industrie/Комисия, T‑282/02, EU:T:2006:64, т. 62).

113

При това положение е изключено същественият въпрос по точка 145 от консолидираното юрисдикционно известие, а именно за определянето на обстоятелствата, при които съвместното предприятие трябва да се счита за засегнато предприятие, да бъде сведен до случаите, посочени от жалбоподателите и DDC.

114

По-нататък, с тълкуванието си жалбоподателите и на DDC отричат и възможността косвените връзки между дружествата майки и съвместното предприятие да окажат въздействие върху конкурентното поведение на така свързаните предприятия на някои пазари.

115

При упражняването на съвместния контрол върху съвместно предприятие обаче дружествата му майки непременно трябва да постигнат съгласие относно търговското му управление и до известна степен относно собственото си положение спрямо това предприятие на някои пазари. От това следва, че съществуването на такива косвени връзки от икономически и структурен порядък представлява обстоятелство, за което трябва да се държи сметка при преценката на концентрация по смисъла на Регламента за концентрациите (решение от 8 юли 2003 г., Verband der freien Rohrwerke и др./Комисия, T‑374/00, EU:T:2003:188, т. 173 и 174).

116

От гореизложеното следва, че за да се гарантира ефективността на контрола върху концентрациите, е необходимо да се отчита икономическата реалност за истинските участници в концентрацията в зависимост от присъщите за конкретния случай правни и фактически обстоятелства. В този смисъл определянето на засегнатите предприятия по необходимост е свързано с начина, по който в отделните случаи процесът на придобиване е бил иницииран, организиран и финансиран.

117

Второ, даденото от жалбоподателите и от DDC тълкувание на точка 147 от консолидираното юрисдикционно известие също трябва да се отхвърли.

118

На първо място, от текста на тази точка следва, че използването на пълнофункционално съвместно предприятие само като средство за целите на придобиването не е единствената хипотеза, в която дружествата майки биха могли да бъдат квалифицирани като засегнати предприятия.

119

Всъщност във второто изречение на тази точка се сочат различни примерни случаи, при които пълнофункционалното съвместно предприятие може да се разглежда само като средство за целите на придобиването. Това следва от употребата на израза „това важи особено много“. Хипотезата, при която „съществуват елементи, които сочат, че предприятията майки са всъщност истинските играчи зад цялата операция“, е спомената обаче отделно в следващото изречение. Следователно този последен случай трябва да се разграничи от хипотезите, при които пълнофункционалното съвместно предприятие може да се разглежда само като средство за целите на придобиването.

120

Освен това в текста на английски език на последното изречение на точка 147 от консолидираното юрисдикционно известие е използван израз в множествено, а не в единствено число, а именно изразът „in those cases“, за да се обхванат случаите, в които за „засегнати предприятия“ може да се считат дружествата майки, а не тяхното пълнофункционално съвместно предприятие. Това потвърждава, че съществуват няколко хипотези, в които дружества майки се считат за „засегнати предприятия“.

121

На второ място, от текста на тази разпоредба следва, че „елементите“, които „сочат“, че „предприятията майки са всъщност истинските играчи зад цялата операция“, и които са изброени като такива, например „същественото участие от страна на самите предприятия майки в [инициирането], организацията и финансирането на операцията“, не съставляват изчерпателен списък на хипотези. Това личи от употребата на израза „on citera ainsi“ в текста на френски език, на израза „these elements may include“ в текста на английски език и на израза „kan een factor zijn“ в текста на нидерландски език.

122

Всъщност, за да се отчете икономическата реалност, следва да се вземат предвид всички релевантни обстоятелства, позволяващи да се установи кои са истинските участници в сделката. По този начин същественото участие на дружествата майки в сделката може да се изведе от цяла съвкупност от непротиворечиви доказателства, макар нито едно от тях, взето поотделно, да не е достатъчно, за да се „разбули“ реалността на сделката.

123

С други думи, точка 147 от консолидираното юрисдикционно известие очертава две хипотези, а именно хипотезата, при която съвместното предприятие е използвано само като средство, или алтернативно, хипотезата, при която дружествата майки са истинските участници в сделката. В това отношение посочената разпоредба сочи различни примери за всяка от тези две хипотези, при това неизчерпателно.

124

Ето защо, противно на твърденията на жалбоподателите и DDC, може да се приеме, че дружествата майки са засегнати предприятия не само когато използват „кухо дружество“ за целите на придобиването или в случаи на заобикаляне, а и когато са истинските участници в сделката. Следва да се уточни, че в случая Комисията е приела, че сделката попада във втората, а не в първата хипотеза, както, изглежда, жалбоподателите твърдят понякога в писмените си изявления.

125

Трето, доводът, че когато има собствен интерес от сделката, пълнофункционалното съвместно предприятие не бива да се окачествява само като средство, трябва да се отхвърли като несъстоятелен, тъй като, както бе посочено в точка 124 по-горе, Комисията е приела, че настоящата сделка попада във втората хипотеза по точка 147 от консолидираното юрисдикционно известие. Във всички случаи фактът, че пълнофункционалното съвместно предприятие може да има собствен стратегически интерес от дадена концентрация, не е пречка дружествата майки, бидейки истинските участници в нея предвид по-специално същественото им участие в инициирането, организирането и финансирането ѝ, да бъдат квалифицирани като засегнати предприятия.

126

Следователно доводите на жалбоподателите и на DDC трябва да се отхвърлят.

2)

Относно принципа на правната сигурност

127

Жалбоподателите твърдят, че подходът на Комисията да отчита във всеки отделен случай икономическата реалност, е в разрез с принципа на правната сигурност. Всъщност понятието „засегнати предприятия“ имало непосредствено отражение върху приложимостта на задължението за спиране на концентрацията и върху риска от евентуални глоби в случай на неизпълнение на това задължение. Що се отнася до приобретателя обаче, дружеството майка на пълнофункционално съвместно предприятие не било непременно наясно със степента на участие на другото дружество майка. Също така целевото предприятие и продавачът обикновено не били в състояние да определят засегнатите предприятия, от страна на приобретателя, доколкото не били непременно наясно със степента на участие на дружествата майки и на пълнофункционалното съвместно предприятие в организирането и финансирането на концентрацията. А дори да били, въпросните предприятия не можели да преценят преди сделката дали тази степен на участие е достатъчно съществена, за да се заключи, че дружествата майки са засегнати предприятия. Съществуващата при това положение несигурност била неприемлива.

128

Според тях преди изпращането на уведомление за конкретната планирана концентрация, въпросните предприятия трябвало да се допитват до Комисията, за да се запознаят с нейната гледна точка. Дори подобно допитване обаче не осигурявало правна сигурност, доколкото отговорите на ГД „Конкуренция“ на запитванията са необвързващи и в неотдавнашни случаи Комисията дори отказала да даде писмен отговор.

129

Следва да се отхвърли оплакването на жалбоподателите за нарушение на принципа на правната сигурност.

130

Принципът на правната сигурност, който е част от общите принципи на правото на Съюза, изисква правните норми да бъдат ясни, точни и с предвидими последици, за да могат заинтересованите лица да се ориентират в правни положения и отношения, свързани с правния ред на Съюза (решение от 8 декември 2011 г., France Télécom/Комисия, C‑81/10 P, EU:C:2011:811, т. 100). Когато обаче има известна неяснота относно смисъла и обхвата на дадена правна норма, следва да се прецени дали двусмислеността на тази правна норма е такава, че може да попречи на правните субекти с достатъчна сигурност да отхвърлят евентуалните съмнения относно обхвата или смисъла на тази норма (вж. в този смисъл решение от 14 април 2005 г., Белгия/Комисия, C‑110/03, EU:C:2005:223, т. 30 и 31). В това отношение тези изисквания не могат да се схващат като налагащи норма, използваща абстрактно правно понятие, да посочва различните конкретни хипотези, при които то може да бъде приложено, доколкото е невъзможно всички такива хипотези да бъдат предварително определени от законодателя (решение от 20 юли 2017 г., Marco Tronchetti Provera и др., C‑206/16, EU:C:2017:572, т. 42).

131

От твърдението им, че консолидираното юрисдикционно известие не позволявало на Комисията да „търси икономическата реалност“, когато ѝ хрумне, и да „определя кои са истинските участници в дадена сделка“ във всеки отделен случай, не е възможно да се установи дали жалбоподателите изтъкват липсата на яснота, точност или предвидимост на точки 145—147 от посоченото известие, или пък на конкретното им приложение от Комисията. Ето защо следва да се провери кое създало двусмисленост, противоречаща на принципа на правна сигурност — самото консолидирано юрисдикционно известие или неговото приложение от Комисията.

132

Видно от точки 1 и 4 от консолидираното юрисдикционно известие, същото е прието с цел да се осигури прозрачността, предвидимостта и правната сигурност в дейността на Комисията (вж. по аналогия решения от 30 май 2013 г., Комисия/Швеция, C‑270/11, EU:C:2013:339, т. 41 и от 12 февруари 2014 г., Beco/Комисия, T‑81/12, EU:T:2014:71, т. 70).

133

Следователно точки 145—147 от консолидираното юрисдикционно известие са приети именно с цел да се гарантира правната сигурност. Освен това тези разпоредби не изпращат противоречиви сигнали относно подхода, който Комисията използва, за да определи засегнатите от съответната концентрация предприятия. Те позволяват както на дружествата майки на пълнофункционално съвместно предприятие, така и на продавача и на целевото дружество да определят засегнатите предприятия, доколкото, както изтъква Комисията, при преговорите с оглед на концентрацията тези предприятия непременно ще узнаят степента на участие на дружествата майки на съвместното предприятие. При съмнение участниците в концентрацията винаги могат да поискат информация от засегнатото дружество относно степента му на участие в сделката.

134

Освен това в качеството си на стопански субекти, полагащи грижата на добрия търговец, и по-специално на лица, упражняващи дейността си по занятие, които са свикнали с необходимостта да проявяват голяма предпазливост при упражняването ѝ, участниците в дадена концентрация могат също, ако е необходимо, да прибягнат до компетентен съвет, за да преценят евентуалните последици от прилагането на точки 145—147 от консолидираното юрисдикционно известие.

135

Участниците в концентрацията също така винаги имат възможност да се свържат със службите на Комисията, за да получат неофициални насоки за засегнатите от сделката предприятия. В това отношение жалбоподателите не уточняват в кои неотдавнашни случаи Комисията е отказала, според думите им, да даде такъв отговор.

136

Обстоятелствата в случая също противоречат на твърденията на жалбоподателите, тъй като, видно от точки 14 и 16 по-горе, на 20 август 2015 г. DDC е поискало и на 13 ноември 2015 г. е получило такъв отговор. Освен това позицията на ГД „Конкуренция“, изложена в писмото ѝ от 13 ноември 2015 г., в което жалбоподателите са определени като засегнати предприятия, е еднаква с окончателно приетата в обжалваното решение. Макар в това писмо да се посочва, че то не представлява решение на Комисията, жалбоподателите не доказват, че допитването до Комисията им е попречило, като полагащи грижата на добрия търговец стопански субекти, да разсеят евентуалните си съмнения по отношение на задължението за уведомяване в случая.

3)

Относно разширяването на правомощията на Комисията

140

Следва да се отбележи, че съждението на жалбоподателите, че тълкуванието на Комисията позволявало да се включат в компетентността ѝ концентрации, които имат отражение върху малка част от държава членка и които са без значение за презграничната търговия във вътрешния пазар, почива на погрешна предпоставка. Всъщност съгласно последната част на изречението на член 1, параграф 2 от Регламент № 139/2004 дадена концентрация няма общностно измерение, дори да са достигнати оборотните прагове, когато всяко от засегнатите предприятия постига повече от две трети от неговия общ оборот за територията на Съюза в рамките на една и съща държава членка. Освен това жалбоподателите, изглежда, смесват икономическия мащаб на концентрацията с нейните последици за значителна част от пазара, тъй като въпросът дали тя възпрепятства съществено ефективната конкуренция в значителна част от пазара, е предмет на извършваната от гледна точка на конкурентното право преценка по същество (вж. т. 359 и сл. по-долу).

141

Следователно този довод на жалбоподателите трябва да се отхвърли.

4)

Относно намерението на дружествата майки

142

Жалбоподателите твърдят, че възприетата от Комисията в обжалваното решение гледна точка във връзка с консолидираното юрисдикционно известие поставяла приложимостта на Регламент № 139/2004 в зависимост от субективни фактори, което било в разрез с практиката на Общия съд.

143

Този довод на жалбоподателите трябва да се отхвърли.

144

В това отношение жалбоподателите не могат да черпят някакви доводи от точка 129 от решение от 21 септември 2005 г., EDP/Комисия (T‑87/05, EU:T:2005:333). Всъщност в тази точка действително се посочва, че приложимостта на стария регламент относно контрола върху концентрациите не може да зависи от волята на страните по дадена концентрация, но не се разглежда въпросът за определянето на засегнатите предприятия, а само се констатира, че фактът, че страните са уведомили за дадена концентрация, сам по себе си не означава, че Регламентът относно контрола върху концентрациите е приложим.

5)

Относно целите и структурата на Регламент № 139/2004

145

DDC твърди, че макар Регламент № 139/2004 да не дава определение на понятието „засегнати предприятия“, целите му и структурата на член 5, параграф 4 от него дават насоки за начина, по който следва да се тълкува това понятие.

146

На първо място, от целта на този регламент, посочена в съображение 8 от него, по същество било видно, че засегнатите предприятия са предприятията, които участват пряко в концентрацията. Ето защо, за да се прецени надлежно ефектът на дадена концентрация, следвало да се установи кое дружество ще контролира дейността на целевите дружества, ще определя конкурентната им стратегия и ще понася съответните икономически последици. По общо правило било необходимо засегнатите предприятия да са от двете страни на сделката, тъй като в противен случай Комисията трябвало да разглежда всяко незначително придобиване на целеви предприятия от съвместни предприятия на големи многонационални дружества. Изключение било възможно само когато управлението на целевото дружество и конкурентната му стратегия не се определят от приобретателя или когато сделката е от полза единствено за друго дружество. Степента на участие на дружеството майка на приобретателя в инициирането, организирането и финансирането нямала голямо значение.

147

На второ място, от направеното в член 5, параграф 4, букви а) и в) от Регламент № 139/2004 разграничение между засегнатото предприятие, от една страна, и предприятията, които контролират засегнато предприятие, от друга страна, следвало, че този регламент не предвижда контролиращите дадено дружество акционери да могат да се считат за засегнати предприятия. Изключения били възможни, ако е безспорно установено, че придобиващото дружество не е засегнато пряко от сделката. Иначе член 5, параграф 4, буква в) от посочения регламент бил излишен.

148

Съображенията на DDC трябва да се отхвърлят.

149

На първо място, както правилно изтъква Комисията, не е необходимо засегнатите предприятия, чийто оборот надхвърля предвидените прагове, да са от двете страни на сделката, доколкото в член 1 от Регламент № 139/2004 не се говори за „приобретателя и целевото предприятие“, а за „най-малко две от засегнатите предприятия“.

150

Освен това следва да се припомни, че по подобен начин съгласно точка 140 от консолидираното юрисдикционно известие, когато две дружества придобиват съвместен контрол върху вече съществуващо дружество, засегнатите предприятия са всяко от дружествата, които придобиват съвместния контрол, и целевото дружество.

151

На второ място, член 5, параграф 4, буква в) от Регламент № 139/2004 предвижда единствено, че общият оборот на засегнатото предприятие трябва да включва оборота на предприятията, които имат определени права или правомощия в засегнатото предприятие, без това да е пречка в някои случаи самите предприятия, контролиращи други предприятия, да се считат за засегнати предприятия.

152

С оглед на всичко гореизложено първото основание трябва да се отхвърли в първата му част.

1)

Отхвърля жалбата.

2)

HeidelbergCement AG и Schwenk Zement KG понасят наред с направените от тях съдебни разноски и тези на Европейската комисия.

3)

Duna-Dráva Cement Kft. понася направените от него съдебни разноски във връзка с молбата за встъпване.