I.

Indledning

1.

Anmodningen om præjudiciel afgørelse, som er indgivet af Bundesarbeitsgericht (forbundsdomstol i arbejdsretlige sager, Tyskland), vedrører fortolkningen af artikel 6, stk. 1, artikel 17, stk. 1, artikel 21, stk. 1, litra b), nr. i), og artikel 21, stk. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 1215/2012 af 12. december 2012 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område  ( 2 ) og fortolkningen af artikel 6, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 593/2008 af 17. juni 2008 om lovvalgsregler for kontraktlige forpligtelser (Rom I)  ( 3 ).

2.

Denne anmodning er blevet fremsat i forbindelse med en tvist mellem FD, der bor og arbejder i Tyskland, og selskabet ROI Land Investments Ltd, der har hjemsted i Canada, vedrørende dette selskabs afslag på i medfør af en hensigtserklæring, som blev afgivet mellem disse to parter i forbindelse med overførslen af FD’s ansættelsesaftale til et datterselskab, selskabet R Swiss AG, at betale FD’s lønkrav mod dette selskab, der er gået konkurs.

3.

Disse særlige omstændigheder, som adskiller sig fra dem, der har dannet grundlag for Domstolens praksis vedrørende retternes kompetence i grænseoverskridende tvister om ansættelsesaftaler, har foranlediget den forelæggende ret til, henset til kompetencereglerne til beskyttelse af arbejdstagere og forbrugere, at stille en række spørgsmål, som nærmere bestemt vedrører fortolkningen af begrebet »arbejdsgiver« i sager om individuelle ansættelsesaftaler og begrebet »erhvervsmæssig virksomhed« i sager om forbrugeraftaler, idet et af disse begreber kan begrunde, at en tysk domstol har kompetence.

4.

Jeg vil i det følgende forklare, hvorfor jeg i det væsentlige er af den opfattelse:

–

at et selskab, der med en arbejdstager har indgået en aftale, som er en integrerende del af dennes ansættelsesaftale med et andet selskab i samme koncern, og hvorefter det førstnævnte selskab bl.a. garanterer for betaling af vederlag til denne arbejdstager, eftersom det har en direkte interesse i, at arbejdstagerens ansættelsesaftale med det andet selskab opfyldes korrekt, ligeledes er »arbejdstager« som omhandlet i afdeling 5 i kapitel II i forordning nr. 1215/2012

–

at nationale kompetenceregler ikke finder anvendelse, når betingelserne for anvendelsen af denne forordnings artikel 21, stk. 2, er opfyldt, og

–

at en arbejdstager, der befinder sig i en situation som lønmodtageren i den foreliggende sag, såfremt tvisten ikke falder ind under denne afdelings anvendelsesområde, ikke er forbruger som omhandlet i Rom I-forordningen og forordning nr. 1215/2012.

II.

Retsforskrifter

A.

Forordning nr. 1215/2012

5.

Jeg vil i dette forslag til afgørelse henvise til 14., 15. og 18. betragtning til forordning nr. 1215/2012.

6.

Denne forordnings artikel 6, stk. 1, fastsætter:

7.

Den nævnte forordnings artikel 17, stk. 1, der er indeholdt i afdeling 4 med overskriften »Kompetence i sager om forbrugeraftaler« i forordningens kapitel II, bestemmer:

8.

Samme forordnings artikel 18, der ligeledes er indeholdt i denne afdeling, fastsætter i stk. 1:

9.

Afdeling 5 vedrørende »Kompetence i sager om individuelle arbejdsaftaler« i kapitel II i forordning nr. 1215/2012 omfatter bl.a. artikel 20 og 21. Artikel 20, stk. 1, bestemmer:

10.

Denne forordnings artikel 21 lyder således:

B.

Rom I-forordningen

11.

Jeg vil i dette forslag til afgørelse henvise til syvende betragtning til Rom I-forordningen.

12.

Rom I-forordningen indeholder artikel 6 vedrørende »Forbrugeraftaler«, som i stk. 1 bestemmer:

III.

De faktiske omstændigheder i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål

13.

ROI Land Investments er et ejendomsselskab med hjemsted i Canada. FD, der har bopæl i Tyskland, arbejdede fra september 2015 for ROI Land Investments som »deputy vice president investors relations« (stedfortrædende vicepræsident for investorforhold) på grundlag af en »service agreement« (aftale om tjenesteydelser).

14.

På grund af usikkerhed om arten af deres kontraktforhold besluttede disse to parter at »overføre« deres kontraktforhold til et nyt schweizisk selskab, der skulle stiftes med henblik på salg i Europa  ( 4 ). De enedes i november 2015 om at bringe denne aftale om tjenesteydelser til ophør med tilbagevirkende kraft. Det er i en følgeskrivelse til denne aftale angivet, at FD underskrev den på betingelse af, at der blev indgået en ligeværdig aftale vedrørende en kontrakt om ledelsen af det nye schweiziske selskab, der skulle stiftes.

15.

Den 15. januar 2016 blev de aktier i R Swiss, der var blevet udstedt dagen før i overensstemmelse med schweizisk ret, overdraget til direktøren for ROI Land Investments, den senere bestyrelsesformand for R Swiss. I april 2016 overførte han disse aktier til R D Canada Inc., der er et helejet datterselskab af ROI Land Investments.

16.

Den 12. februar 2016 indgik FD en skriftlig ansættelsesaftale med R Swiss om hans ansættelse som direktør, hvori hans tiltrædelsespræmie og vederlag var fastsat. Samme dag underskrev FD og ROI Land Investments et dokument med titlen »patron agreement«, som ifølge den af parterne valgte betegnelse svarede til en »hensigtserklæring« (herefter »hensigtserklæringen«), hvori følgende bestemmes:

17.

Denne hensigtserklæring indeholder hverken en værnetingsklausul eller en lovvalgsklausul. Det sted, hvor FD sædvanligvis udførte sit arbejde for R Swiss, var beliggende i Stuttgart (Tyskland).

18.

Den 11. juli 2016 opsagde R Swiss ansættelsesaftalen med FD. FD indbragte sagen for Arbeitsgericht Stuttgart (arbejdsretten i Stuttgart, Tyskland), der ved dom af 2. november 2016 endegyldigt fastslog, at denne opsigelse var ugyldig. Den dømte desuden R Swiss til i overensstemmelse med ansættelsesaftalen at betale 255 000 amerikanske dollar (USD) (ca. 230 000 EUR) til FD som tiltrædelsespræmie og 212 500 USD (ca. 192 000 EUR) som vederlag for perioden fra april til august 2016. R Swiss betalte ikke disse beløb til FD. I begyndelsen af marts 2017 blev der indledt konkursbehandling af R Swiss i overensstemmelse med schweizisk ret. I maj 2017 blev denne behandling indstillet på grund af manglende aktiver  ( 6 ).

19.

FD anlagde herefter sag mod ROI Land Investments på grundlag af hensigtserklæringen med påstand om, at R Swiss indfrier alle hans lønkrav, ved Arbeitsgericht Stuttgart (arbejdsretten i Stuttgart), som efter hans opfattelse – i det mindste – har kompetence i medfør af kompetencereglerne i forordning nr. 1215/2012 i sager om forbrugeraftaler.

20.

Arbeitsgericht Stuttgarts (arbejdsretten i Stuttgart) dom, hvori den udtalte, at den savnede international kompetence, blev omgjort af Landesarbeitsgericht (regional appeldomstol i arbejdsretlige sager) med henvisning til, at FD er forbruger.

21.

ROI Land Investments har iværksat revisionsanke ved Bundesarbeitsgericht (forbundsdomstol i arbejdsretlige sager), som ønsker oplyst, om de tyske domstole har international kompetence til at træffe afgørelse i FD’s søgsmål i overensstemmelse med forordning nr. 1215/2012 og de særlige regler om kompetence i sager om ansættelsesaftaler eller forbrugeraftaler, og om FD i det sidstnævnte tilfælde skal anses for »forbruger« som omhandlet i Rom I-forordningen, med henblik på at afgøre, om tysk materiel ret finder anvendelse på hensigtserklæringen.

22.

Hertil har den forelæggende ret indledningsvis anført, at denne hensigtserklæring, der udgør et ensidigt tilsagn, efter tysk ret kan sammenlignes med en kaution, og at det, uanset hvilken lov der finder anvendelse, er ubestridt, at ROI Land Investments’ ansvar for opfyldelsen af R Swiss’ forpligtelser ikke er begrænset til dette selskabs undladelse heraf.

23.

Denne ret har dernæst påpeget, at ROI Land Investments ikke som følge af denne garanti indtrådte i R Swiss’ retsstilling som arbejdsgiver, og at retten til at give FD anvisninger om hans arbejde blev udøvet af R Swiss’ administrerende direktør.

24.

Den nævnte ret har endelig peget på de særlige forhold i sagen, nemlig at ansættelsesaftalen mellem FD og R Swiss ikke ville være kommet i stand uden hensigtserklæringen, og at de funktioner, som FD tidligere havde varetaget i moderselskabet ROI Land Investments, ikke ændredes af, at han blev overført til datterselskabet R Swiss, som blev stiftet med henblik på salgsaktiviteterne i Europa.

25.

Den forelæggende ret ønsker desuden præciseret, hvilket forhold der er mellem bestemmelserne i forordning nr. 1215/2012 og de nationale bestemmelser i betragtning af det forbehold, der er er fastsat i denne forordnings artikel 6, stk. 1, med hensyn til anvendelsen af samme forordnings artikel 21, stk. 2.

26.

Hvad angår fortolkningen af artikel 17, stk. 1, i forordning nr. 1215/2012, der finder anvendelse i sager om forbrugeraftaler, ønsker Bundesarbeitsgericht (forbundsdomstol i arbejdsretlige sager) i øvrigt oplyst, om hensigtserklæringen kan kvalificeres som en aftale, som sagsøgeren har indgået med henblik på sin erhvervsmæssige virksomhed som lønmodtager. Den forelæggende ret er nærmere bestemt i tvivl om, hvorvidt begrebet »erhvervsmæssig virksomhed« kun omfatter selvstændig virksomhed.

27.

Bundesarbeitsgericht (forbundsdomstol i arbejdsretlige sager) har under disse omstændigheder besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

28.

FD og Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg til Domstolen.

IV.

Bedømmelse

29.

Bundesarbeitsgericht (forbundsdomstol i arbejdsretlige sager) har indgivet en anmodning om præjudiciel afgørelse til Domstolen i forbindelse med et søgsmål, som FD har anlagt mod selskabet ROI Land Investments, der ikke har hjemsted på en medlemsstats område. De tyske domstoles kompetence er ikke omfattet af national ret, hvis en af betingelserne i artikel 6, stk. 1, i forordning nr. 1215/2012 er opfyldt. Eftersom FD har støttet sit søgsmål på en erklæring, som garanterer for betalingen af hans lønkrav, og som er afgivet i forbindelse med et ansættelsesforhold, og appeldomstolen fastslog, at den var kompetent, da FD var forbruger, er den forelæggende ret primært og med rette i tvivl om anvendelsesområdet for bestemmelserne i denne forordnings artikel 18, stk. 1, og artikel 21, stk. 2, hvortil der henvises i denne artikel 6.

30.

I den foreliggende sag ønsker denne ret således principalt oplyst, om de tyske domstole kan have kompetence i henhold til beskyttelsesbestemmelserne i afdeling 5 i kapitel II i forordning nr. 1215/2012, som vedrører individuelle arbejdsaftaler, eller afsnit 4 i dette kapitel, som vedrører forbrugeraftaler. Såfremt en af bestemmelserne i denne afdeling finder anvendelse, ønsker den nævnte ret oplyst, hvilken rækkevidde begrebet »forbruger« har i forbindelse med Rom I-forordningen, med henblik på at afgøre, om tysk materiel ret finder anvendelse på hensigtserklæringen.

31.

Det er, henset til disse spørgsmål, der vedrører to forordninger – den ene om retternes kompetence og den anden om lovvalgsregler for kontraktlige forpligtelser – nødvendigt at gennemgå en række generelle regler, som Domstolen i visse tilfælde har behandlet i sin praksis.

32.

For det første gælder den af Domstolen anlagte fortolkning af bestemmelserne i forordning (EF) nr. 44/2001  ( 7 ), for så vidt som forordning nr. 1215/2012 har ophævet og erstattet denne forordning, ligeledes for forordning nr. 1215/2012, når bestemmelserne i disse to EU-retlige instrumenter kan sidestilles med hinanden  ( 8 ).

33.

Det samme gælder for kompetencereglerne vedrørende ansættelsesaftaler, som ganske vist ikke udsprang af bestemmelserne i den oprindelige udgave af Bruxelleskonventionen af 1968  ( 9 ), men blev indført i 1989 og efterfølgende gentaget  ( 10 ) og suppleret i en særlig afdeling i de forordninger, der trådte i stedet for Bruxelleskonventionen af 1968. Det var imidlertid forordning nr. 1215/2012, der internationaliserede kompetencereglerne både for forbrugeraftaler og for ansættelsesaftaler. Den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse indgår derfor i denne ramme, som har udvidet anvendelsen af kompetencereglerne i denne forordnings artikel 18, stk. 1, og artikel 21, stk. 1, litra b), således at de omfatter en sagsøgt, der har bopæl i et tredjeland  ( 11 ).

34.

Bestemmelserne i konventionen om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område, undertegnet den 30. oktober 2007 i Lugano  ( 12 ), som i det væsentlige er identiske med bestemmelserne i forordning nr. 1215/2012, forordning nr. 44/2001 og Bruxelleskonventionen af 1968, skal endvidere fortolkes i overensstemmelse med bestemmelserne i de sidstnævnte instrumenter  ( 13 ).

35.

Som det præciseres i syvende betragtning til Rom I-forordningen, bør denne forordnings materielle anvendelsesområde og bestemmelser stemme overens med forordning nr. 44/2001, og for så vidt som sidstnævnte forordning er blevet ophævet og erstattet af forordning nr. 1215/2012, gælder dette mål om sammenhæng ligeledes for denne forordning  ( 14 ).

36.

For det andet skal fastlæggelsen af betydningen og rækkevidden af udtryk, som ikke er defineret i EU-retten, ske efter deres normale betydning i sædvanlig sprogbrug, idet der tages hensyn til den generelle sammenhæng, hvori de anvendes, og de mål, der forfølges med den lovgivning, som de udgør en del af  ( 15 ). I tilfælde af uoverensstemmelse mellem de forskellige sprogversioner af en EU-retlig tekst skal den pågældende bestemmelse fortolkes på baggrund af den almindelige opbygning af og formålet med den ordning, som den er en del af  ( 16 ).

37.

For det tredje udgør de kompetenceregler, som finder anvendelse i den foreliggende sag, og som nu er indeholdt i afdeling 4 og 5 i kapitel II i forordning nr. 1215/2012, undtagelser fra hovedreglen om, at kompetencen tillægges kompetence for retterne i den medlemsstat, på hvis område sagsøgte har bopæl, som er fastsat i denne forordnings artikel 4, stk. 1. De skal som følge heraf fortolkes snævert og kan ikke føre til en fortolkning, der rækker ud over de tilfælde, som forordningen udtrykkeligt har for øje  ( 17 ), med forbehold af de ufravigelige mål, som lovgiver har fastsat  ( 18 ).

38.

På denne baggrund vil jeg nu foretage en detaljeret undersøgelse af betingelserne for anvendelsen af artikel 17, stk. 1, og artikel 21, stk. 1, litra b), nr. i), i forordning nr. 1215/2012 baseret på rækkefølgen af den forelæggende rets spørgsmål og henset til de særlige omstændigheder i hovedsagen.

A.

Kompetencen i sager om individuelle ansættelsesaftaler

39.

Med det første præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 21, stk. 1, litra b), nr. i), og artikel 21, stk. 2, i forordning nr. 1215/2012 skal fortolkes således, at en arbejdstager ved retten på det sidste sted, hvorfra den pågældende sædvanligvis udførte sit arbejde, kan sagsøge en person, der ikke har bopæl på en medlemsstats område, og hvormed arbejdstageren ikke har indgået en ansættelsesaftale, men som i henhold til en hensigtserklæring, der lå til grund for indgåelsen af denne aftale, hæfter direkte for opfyldelsen af arbejdsgiverens forpligtelser over for denne arbejdstager.

40.

Artikel 21, stk. 1, litra b), i forordning nr. 1215/2012 er den bestemmelse, hvortil der henvises i denne forordnings artikel 21, stk. 2, og som i overensstemmelse med den nævnte forordnings artikel 6, stk. 1, finder anvendelse, når arbejdsgiveren ikke har bopæl på en medlemsstats område. Der er derfor tale om en særlig bestemmelse i denne forordnings afdeling 5 i kapitel II, som fastsætter regler om retternes kompetence »i sager om individuelle arbejdsaftaler«, når arbejdsgiveren sagsøges af arbejdstageren.

41.

Begrebet »arbejdsgiver« som omhandlet i forordning nr. 1215/2012 er endnu ikke blevet defineret af Domstolen  ( 19 ). Det er kun kendetegnene ved arbejdstagerens forhold til arbejdsgiveren, der er blevet fastlagt i dens praksis.

42.

Det fremgår heraf, at begrebet »individuel arbejdsaftale«, der er omhandlet i artikel 20 i forordning nr. 1215/2012, skal fortolkes selvstændigt med henblik på at sikre en ensartet anvendelse af de kompetenceregler, der er fastsat i denne forordning, i alle medlemsstaterne  ( 20 ).

43.

Domstolen har lagt til grund, at begrebet »individuel arbejdsaftale« forudsætter et underordnelsesforhold for arbejdstageren i forhold til arbejdsgiveren  ( 21 ), idet det væsentligste kendetegn ved ansættelsesforholdet er, at en person er forpligtet til i en vis periode at præstere ydelser mod vederlag for en anden og efter dennes anvisninger  ( 22 ).

44.

Hvad angår underordnelsesforholdet har Domstolen præciseret, at eksistensen af et sådant forhold skal vurderes i hvert enkelt tilfælde under hensyntagen til alle de elementer og omstændigheder, der kendetegner forholdet mellem parterne, for at fastlægge, om det i den faktiske situation og uanset de formelle og kontraktmæssige forbindelser er begrundet at kvalificere den part, som arbejdstageren har sagsøgt, som »arbejdsgiver«  ( 23 ).

45.

Disse krav tjener således generelt til at foretage en afgrænsning mellem selvstændig virksomhed og status som arbejdstager  ( 24 ). De har ikke til formål at fastlægge rammerne for begrebet »arbejdsgiver«  ( 25 ).

46.

Domstolen har ligeledes fastslået, at arbejdsaftaler er af en særlig beskaffenhed, idet arbejdstageren herved med et særlig varigt bånd knyttes til vedkommende virksomheds eller arbejdsgivers forretnings organisation, og idet sådanne arbejdsaftaler stedligt refererer til det sted, hvor virksomheden udøves, hvilket er afgørende for anvendelsen af præceptive retsregler og kollektive overenskomster  ( 26 ).

47.

Den forelæggende ret har påpeget, at det i hovedsagen er ubestridt, at FD og ROI Land Investments ikke var bundet formelt af en individuel ansættelsesaftale, da søgsmålet blev anlagt, og at der ikke bestod noget underordnelsesforhold mellem dem, og har tilmed anført, at »ROI Land Investments’ eventuelle mulighed for at påvirke ledelsen af selskabet R Swiss [ikke havde] nogen betydning herfor«.

48.

Det synes imidlertid ikke at kunne udelukkes på grundlag af denne rets forklaringer om FD’s faktiske situation i forhold til ROI Land Investments, at dette moderselskab kan betragtes som arbejdsgiver som omhandlet i artikel 21, stk. 1, i forordning nr. 1215/2012.

49.

De særlige omstændigheder i hovedsagen viser nemlig endnu en gang, at begrebet »arbejdsgiver« har en særlig betydning inden for en koncern  ( 27 ), og at det ikke bør antages i lyset af de almindelige kriterier, at der under alle omstændigheder skal foreligge et unikt bånd mellem en arbejdstager og en arbejdsgiver, idet den sidstnævnte er den, for hvem arbejdstageren udfører sine opgaver, den, der udøver ledelsesbeføjelser, og den, der udbetaler løn eller andre modydelser til den nævnte arbejdstager.

50.

Der skal efter min opfattelse tages hensyn til den tætte forbindelse mellem kontraktforhold eller til den fordeling af væsentlige elementer i ansættelsesaftalen, der kan forekomme i en koncern, og til de ordninger, der kan indføres af en sådan organisation  ( 28 ).

51.

I det foreliggende tilfælde er FD’s søgsmål mod ROI Land Investments baseret på dette selskabs tilsagn om at opfylde de forpligtelser, der påhviler hans arbejdsgiver, R Swiss, som FD i mangel af dette tilsagn ikke ville have indgået en ny aftale med den samme dag  ( 29 ). Dette tilsagn var ikke betinget af denne arbejdsgivers misligholdelse. Som led i dette ansættelsesforhold var FD desuden forpligtet til rent konkret at udføre det samme arbejde, som han tidligere havde gjort på vegne af ROI Land Investments. Den forelæggende ret har ligeledes henvist til den økonomiske forbindelse mellem den kontraktmæssige arbejdsgiver og denne tredjemand  ( 30 ).

52.

Det fremgår efter min opfattelse heraf, at de rettigheder, som FD har gjort gældende i søgsmålet mod ROI Land Investments, følger af den individuelle ansættelsesaftale, der blev indgået mellem FD og R Swiss. Eftersom ROI Land Investments’ samtidige og ubetingede tilsagn vedrører et væsentligt element i ansættelsesforholdet, nemlig vederlaget til FD, udgør det en integrerende del af den individuelle ansættelsesaftale  ( 31 ). ROI Land Investments er som følge heraf ikke blot en garant, men kan ved kombineret anvendelse af artikel 20 og 21 i forordning nr. 1215/2012 kvalificeres som arbejdsgiver.

53.

Det skal imidlertid også undersøges, hvordan det i hovedsagen kan fastslås, at det andet væsentlige kendetegn ved et ansættelsesforhold, nemlig arbejdstagerens forpligtelse til at præstere ydelser mod vederlag for arbejdsgiveren, er til stede  ( 32 ).

54.

Med udgangspunkt i de fuldstændig gensidige forpligtelser, der følger af ansættelsesforholdet, kunne det umiddelbart antages, at den pågældende tredjemand i kraft af hensigtserklæringen, der er en integrerende del af ansættelsesaftalen, skal betragtes som de facto-arbejdsgiver. Ved at garantere for arbejdstagerens vederlag handler denne tredjemand med andre ord som den, på hvis vegne ydelsen udføres.

55.

Henset til dens rækkevidde synes denne løsning, der alene vedrører den formelle forbindelse mellem parternes forpligtelser som led i ansættelsesforholdet, imidlertid ikke at være helt tilfredsstillende. Der skal efter min opfattelse ligeledes tages hensyn til den sammenhæng, hvori disse forpligtelser blev indgået.

56.

Jeg foreslår som følge heraf, at Domstolen fastslår, at den hensigtserklæring, der er afgivet af en tredjemand i forhold til ansættelsesaftalen i forbindelse med et økonomisk afhængighedsforhold mellem arbejdsgiveren og denne tredjemand  ( 33 ), vidner om denne tredjemands interesse i denne aftales opfyldelse. Domstolen anvendte et sådant kriterium i dom af 10. april 2003, Pugliese  ( 34 ).

57.

I den sag, der gav anledning til denne dom, havde ansættelsesforholdet ligesom i det foreliggende tilfælde udviklet sig inden for en koncern, og der forelå flere forpligtelser på samme tid. Sagen vedrørte rejseudgifter og huslejeudgifter, som en arbejdstagers første arbejdsgiver  ( 35 ), for hvem denne arbejdstager ikke længere arbejdede  ( 36 ), havde forpligtet sig til at betale efter arbejdskontraktens indgåelse.

58.

Domstolen fandt i Pugliese-dommen, at »sagen [angik] en individuel arbejdskontrakt«  ( 37 ). Den fastslog efter at have præciseret, at det skulle undersøges, i hvilket omfang der bestod en indbyrdes sammenhæng mellem de pågældende to kontrakter  ( 38 ), at en arbejdstager, der har indgået kontrakt med to forskellige arbejdsgivere, kan sagsøge den første arbejdstager ved retten på det sted, hvor arbejdstageren udfører sit arbejde for den anden arbejdsgiver, når den første arbejdsgiver »på det tidspunkt, hvor den anden kontrakt indgås, selv har en interesse i udførelsen af den ydelse, arbejdstageren skal erlægge over for den anden arbejdsgiver på et sted, som denne arbejdsgiver har fastlagt«  ( 39 ).

59.

Domstolen fastsatte dette kriterium for at opfylde formålet om at indrømme arbejdstageren en passende beskyttelse, hvilket lå til grund for valget af en snæver forbindelse mellem retstvisten og den ret, der skal påkende den  ( 40 ). Domstolen udtalte desuden, at et sådant kriterium er tilstrækkeligt, henset til kravene om retssikkerhed, forudsigelighed og god retspleje  ( 41 ).

60.

Dette kriterium om interessen i udførelsen af den ydelse, som arbejdstageren skal erlægge, hos den part, der har afgivet et tilsagn over for vedkommende, kan efter min opfattelse anvendes bredt  ( 42 ) og er ikke begrænset til situationer, hvor der er indgået flere ansættelsesaftaler. Det kan efter min opfattelse også anvendes i en situation, hvor en hensigtserklæring som den her omhandlede er en integrerende del af ansættelsesaftalen  ( 43 ). En sådan fortolkning er efter min opfattelse tilfredsstillende, henset til de principper, som blev opstillet i Pugliese-dommen, og som er blevet bekræftet i forordning nr. 1215/2012  ( 44 ).

61.

Eftersom de enkelte virksomheder i en koncern har en vis generel og indirekte interesse i, at alle lønmodtagere i koncernen udfører deres ydelser korrekt, foreslår jeg imidlertid, at der fastsættes en begrænsning af dette kriterium om »interessen i udførelsen af den ydelse, som arbejdstageren skal erlægge«, med henblik på at definere begrebet »arbejdsgiver«. Efter min opfattelse bør denne interesse hos tredjepersonen være direkte.

62.

Det skal i den foreliggende sag påpeges, at ROI Land Investments ifølge forelæggelsesafgørelsen havde »en direkte interesse i, at sagsøgeren opfyldte sine forpligtelser over for selskabet R Swiss«.

63.

Domstolen vil således, som det var tilfældet i Pugliese-dommen, kunne fastsætte visse generelle kriterier for vurderingen af denne interesse.

64.

I denne afgørelse præciserede Domstolen, at »spørgsmålet om, hvorvidt der består en [interesse i udførelsen af den ydelse, som arbejdstageren skal erlægge], ikke skal efterprøves strengt, ud fra formelle og eksklusive kriterier, men skal afgøres efter en samlet bedømmelse under hensyn til alle omstændigheder i det konkrete tilfælde«  ( 45 ). Domstolen foretog en ikke-udtømmende opregning af forskellige vurderingselementer  ( 46 ), som efter min opfattelse kan overføres på en tredjemands interesse i forholdet til den kontraktmæssige arbejdsgiver. Der er tale om følgende væsentlige elementer:

–

at der består en organisatorisk eller økonomisk forbindelse mellem de to kontraherende selskaber og arbejdstageren  ( 47 )

–

at det ved ophævelsen eller udløbet af den ansættelsesaftale, der tidligere var blevet indgået med tredjeparten, var hensigten at indgå en ny ansættelsesaftale  ( 48 )

–

at en tidligere aftale er blevet ophævet under hensyn til indgåelsen af den nye aftale  ( 49 )

–

at der mellem den kontraktmæssige arbejdsgiver og tredjeparten er indgået aftale om, på hvilke vilkår aftalerne med arbejdstageren kan bestå samtidigt

–

at tredjeparten indirekte bevarer ledelsesbeføjelser over for den ansatte  ( 50 )

–

at tredjeparten kan træffe beslutning om varigheden af den ansattes beskæftigelse hos den kontraktmæssige arbejdsgiver.

65.

En række andre elementer, der er inspireret af den forelæggende rets konstateringer, synes ligeledes at være relevante:

–

at tredjeparten ifølge aftalen hæfter for opfyldelsen af den kontraktmæssige arbejdsgivers forpligtelser, navnlig efter arbejdstagerens anmodning, uden nogen begrænsning  ( 51 )

–

at de opgaver, som arbejdstageren havde udført i forbindelse med en tidligere aftale efter tredjepartens anvisninger, ikke ændrede karakter efter indgåelsen af den nye aftale  ( 52 )

–

at den nævnte arbejdstager, selv om den tidligere aftale er blevet ophævet, stadig er forpligtet til at udøve sine aktiviteter for den nævnte tredjepart  ( 53 ).

66.

Der er efter min opfattelse ingen grund til at begrænse alle disse kriterier til juridiske personer. Fysiske personer kan ligeledes være kontraktmæssige arbejdsgivere eller berørte arbejdsgivere inden for en koncern eller et netværk af enkeltmandsvirksomheder.

67.

Det tilkommer som følge heraf den forelæggende ret at vurdere ved hjælp af disse eller andre mere relevante kriterier, om det ud fra omstændighederne i hovedsagen kan fastslås, at tredjemanden har en direkte interesse i den korrekte udførelse af arbejdstagerens ydelse som led i en ansættelsesaftale, der er indgået med en anden person i samme koncern, og hvoraf det kan udledes, at denne tredjemand kan kvalificeres som arbejdsgiver som omhandlet i artikel 21, stk. 1, i forordning nr. 1215/2012.

68.

Jeg foreslår derfor, at Domstolen besvarer den forelæggende rets første præjudicielle spørgsmål med, at en fysisk eller juridisk person, som har bopæl på en medlemsstats område eller i et tredjeland, og hvormed arbejdstageren ikke har indgået en ansættelsesaftale, men en aftale, der er en integrerende del af denne aftale, og hvorefter den fysiske eller juridiske person hæfter for opfyldelsen af arbejdsgiverens forpligtelser over for denne arbejdstager, kan betragtes som »arbejdsgiver« som omhandlet i artikel 21, stk. 1 og 2, i forordning nr. 1215/2012, hvis denne har en direkte interesse i den korrekte opfyldelse af den nævnte aftale.

B.

Visse kompetencereglers eksklusivitet, når sagsøgte ikke har bopæl i en medlemsstat

69.

Med det andet præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret, såfremt Domstolen fastslår, at tvisten ikke falder ind under anvendelsesområdet for afdeling 5 i kapitel II i forordning nr. 1215/2012, oplyst, om denne forordnings artikel 6, stk. 1, skal fortolkes således, at forbeholdet med hensyn til den nævnte forordnings artikel 21, stk. 2, udelukker anvendelsen af nationale kompetenceregler.

70.

Det skal herved påpeges, at denne ret ikke har stillet det samme spørgsmål om anvendelsen af kompetencereglerne i denne forordnings afdeling 4 i kapitel II, som er genstand for det tredje og det fjerde præjudicielle spørgsmål, selv om problematikken er den samme.

71.

Såfremt Domstolen besvarer det første præjudicielle spørgsmål benægtende, fordi en tredjemand i forhold til ansættelsesaftalen som den i hovedsagen omhandlede ikke kan betragtes som arbejdsgiver, vil tvisten således ikke være omfattet af anvendelsesområdet for afdeling 5 i kapitel II i forordning nr. 1215/2012. De nationale kompetenceregler bør som følge heraf anvendes af de grunde, der er angivet nedenfor.

72.

For det første finder disse kompetenceregler principielt anvendelse på sagsøgte, der ikke har bopæl i en medlemsstat, i overensstemmelse med ordlyden af denne forordnings artikel 6, stk. 1, sammenholdt med 14. betragtning hertil.

73.

For det andet kan man ikke forestille sig, at de EU-retlige kompetenceregler uden for deres anvendelsesområde kan have en blokerende virkning for de nationale bestemmelser. Enhver anden vurdering ville desuden indebære, at de nationale kompetenceregler aldrig fandt anvendelse.

74.

Den forelæggende rets andet spørgsmål kan derfor besvares med, at såfremt artikel 21, stk. 2, i forordning nr. 1215/2012 ikke finder anvendelse, skal denne forordnings artikel 6, stk. 1, fortolkes således, at de nationale kompetenceregler finder anvendelse.

75.

Jeg foreslår imidlertid, at Domstolen retter blikket mod den modsætningsvise fortolkning, der kan udledes af et sådant generelt formuleret svar. Denne opmærksomhed er efter min opfattelse nødvendig som følge af den forelæggende rets henvisning til den tyske retslitteratur, hvori der stilles spørgsmål om forholdet mellem bestemmelserne i artikel 6, stk. 1, i forordning nr. 1215/2012 og bestemmelserne i de afdelinger, der omhandler tvister vedrørende forbruger- og ansættelsesaftaler  ( 54 ).

76.

Det fremgår nemlig af denne forordnings artikel 6, stk. 1, at når sagsøgte ikke har bopæl på en medlemsstats område, gælder de nationale regler om kompetencen for den ret, ved hvilken sagen er anlagt, »med forbehold«  ( 55 ) af den nævnte forordnings artikel 18, stk. 1, og artikel 21, stk. 2. Disse artikler optræder imidlertid i de to afdelinger efter henholdsvis artikel 17, stk. 1, og artikel 20, stk. 1, i samme forordning, hvorefter »kompetencen [afgøres] efter denne afdeling, jf. dog artikel 6 […]« i forordning nr. 1215/2012  ( 56 ).

77.

I Bruxelleskonventionen af 1968 og forordning nr. 44/2001 var ordlyden den samme: »dog med forbehold af«/»jf. dog« i artikel 4 i begge instrumenter og »dog med forbehold af«/»jf. dog« i henholdsvis denne konventions artikel 13 og denne forordnings artikel 15 og 18. Reglerne om enekompetence og den nævnte forordnings bestemmelser om aftaler om værneting skulle udelukke anvendelsen af national ret  ( 57 ).

78.

Det er derfor nødvendigt at undersøge, om de kompetenceregler, der er blevet indsat i forordning nr. 1215/2012 for at beskytte den svage part, skal have den samme rækkevidde. Det kan gøres på forskellige måder.

79.

Det kan udledes af ordlyden af denne forordnings artikel 5, hvorefter sagsøgte, der har bopæl i medlemsstaterne, kun kan sagsøges ved retterne i en anden medlemsstat i medfør af de regler, der er fastsat i afdeling 2-7 i kapitel II i samme forordning, og af den anden ordlyd af samme forordnings artikel 6, stk. 1, som finder anvendelse på sagsøgte, der har bopæl i tredjelande, at de nationale kompetenceregler fortsat kan anvendes ved siden af kompetencereglerne i forordning nr. 1215/2012  ( 58 ).

80.

Det kan også gøres gældende, at denne forordnings artikel 21, stk. 2, bestemmer, at arbejdsgiveren »i overensstemmelse med stk. 1, litra b), [kan] sagsøges ved en ret i en medlemsstat«  ( 59 ). Arbejdstageren har således mulighed for at vælge mellem en kompetence, der er baseret på den nævnte forordning, og en kompetence, der følger af national ret  ( 60 ).

81.

Det kan imidlertid også hævdes i lyset af det andet punktum i 14. betragtning til forordning nr. 1215/2012, som vedrører de kompetenceregler, der bør prioriteres, henset til målsætningerne for denne forordning  ( 61 ), at reglerne i afdeling 4 og 5 i kapitel II i den nævnte forordning uden sondring udelukker anvendelsen af nationale love, selv om de kunne være mere fordelagtige for sagsøgeren  ( 62 ).

82.

Jeg er tilbøjelig til at støtte denne vurdering, som er baseret på sammenhængen i forordning nr. 1215/2012, dens overensstemmelse med tidligere bestemmelser og deres formål, og som derfor gør det muligt at fjerne den usikkerhed, der er forbundet med de forskellige sprogversioner.

83.

Det skal for det første påpeges, at i henhold til artikel 6 i forordning nr. 1215/2012, som indeholder generelle bestemmelser om den situation, hvor sagsøgte ikke har bopæl i en medlemsstat, er den tidligere udelukkelse af national ret i forbindelse med reglerne om enekompetence  ( 63 ) specifikt blev udvidet til at omfatte forbrugere og arbejdstagere, samtidig med at princippet om anvendelse af nationale kompetenceregler er blevet bevaret  ( 64 ). Der er således efter min opfattelse tale om undtagelser fra dette princip.

84.

Der skal for det andet henvises til, at der i de afdelinger i forordning nr. 1215/2012, som vedrører forbrugere og arbejdstagere, der betegnes som »den svage part«  ( 65 ), er forbeholdet  ( 66 ) vedrørende anvendelsen af visse generelle bestemmelser blevet opretholdt, bl.a. i denne forordnings artikel 6. Det kan ud fra alle disse tekster konkluderes, at den nævnte forordnings artikel 6 omhandler en generel situation for alle sagsøgte, der har bopæl i et tredjeland, og at henvisningen i denne bestemmelse til samme forordnings artikel 21, stk. 2, angiver, hvilke regler der finder anvendelse i den særlige situation, hvor en arbejdstager sagsøger en arbejdsgiver. Lovgiver har således valgt, at de nationale regler skal finde anvendelse, når sagsøgte er en arbejdstager.

85.

Det er som følge heraf ikke muligt at fravige det princip, som Domstolen har lagt til grund, og hvorefter kompetencereglerne i afdeling 5 i kapitel II i forordning nr. 1215/2012, når disse finder anvendelse, skal have forrang for de nationale kompetenceregler, selv om disse er mere fordelagtige for arbejdstageren, eftersom de ikke blot er særregler, men også udtømmende regler  ( 67 ).

86.

Det er på denne baggrund min opfattelse, at formålet med de forordninger, der gælder for det civilretlige samarbejde – at gøre reglerne for retternes kompetence ensartede – er opfyldt, og at det samme gælder for kravet om forudsigelige kompetenceregler og om begrænsning af de kompetente værneting under betingelser, som beskytter de pågældende svage parter, eftersom disse kompetenceregler pr. definition finder anvendelse på dem  ( 68 ).

87.

Jeg foreslår på grundlag af alle disse betragtninger, at Domstolen besvarer det andet præjudicielle spørgsmål med, at artikel 6, stk. 1, i forordning nr. 1215/2012 skal fortolkes således, at det er udelukket at anvende nationale kompetenceregler, når betingelserne for anvendelsen af denne forordnings artikel 21, stk. 2, er opfyldt.

C.

Kompetencen i sager om forbrugeraftaler

88.

Med det tredje og det fjerde præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om det er muligt for en arbejdstager, der befinder sig i en situation som den omhandlede, at støtte rettens kompetence på bestemmelserne om forbrugerbeskyttelse.

89.

Det tredje spørgsmål vedrører bestemmelserne i artikel 17, stk. 1, i forordning nr. 1215/2012. Det fjerde spørgsmål vedrører bestemmelserne i Rom I-forordningens artikel 6, stk. 1. Begge forordninger omhandler aftaler indgået af en fysisk person »med henblik på brug, der må anses at ligge uden for vedkommendes erhvervsmæssige virksomhed«.

90.

Det skal ifølge den forelæggende ret  ( 69 ) afgøres, om »erhvervsmæssig virksomhed« ikke kun omfatter selvstændighed virksomhed, men også lønnet beskæftigelse.

91.

Da Rom I-forordningens materielle anvendelsesområde og dens bestemmelser bl.a. bør stemme overens med forordningerne om retternes kompetence  ( 70 ), vil jeg undersøge det tredje og det fjerde præjudicielle spørgsmål samlet og først behandle det første led og dernæst det andet led. Med hensyn til forordning nr. 1215/2012 har den forelæggende ret stillet det tredje præjudicielle spørgsmål for det tilfælde, at det første præjudicielle spørgsmål besvares benægtende. Eftersom jeg foreslår, at Domstolen besvarer dette spørgsmål bekræftende, er nedenstående vurdering af subsidiær karakter.

1.

Begrebet »erhvervsmæssig virksomhed« som omhandlet i forordning nr. 1215/2012 og i Rom I-forordningen

92.

Med det første led af det tredje og det fjerde præjudicielle spørgsmål har den forelæggende ret nærmere bestemt anmodet Domstolen om at oplyse, om artikel 17, stk. 1, i forordning nr. 1215/2012 og Rom I-forordningens artikel 6, stk. 1, skal fortolkes således, at begrebet »erhvervsmæssig virksomhed« omfatter lønnet beskæftigelse i et ansættelsesforhold.

93.

Det skal påpeges, at der er tale om en af betingelserne for anvendelsen af kompetencereglerne til beskyttelse af forbrugerne  ( 71 ). Det er vanskeligt at fortolke begrebet »erhvervsmæssig virksomhed«, da der ikke er overensstemmelse mellem de forskellige sprogversioner af artikel 17 i forordning nr. 1215/2012  ( 72 ) hverken inden for denne forordning eller i forhold til sprogversionerne af Rom I-forordningens artikel 6.

94.

I den franske sprogversion og i en række andre sprogversioner defineres en forbruger i artikel 17, stk. 1, første punktum, i forordning nr. 1215/2012 nemlig som en person, der har indgået en aftale »pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle« [(med henblik på brug, der må anses at ligge uden for hans erhvervsmæssige virksomhed)], mens den anden kontraherende part i stk. 1, litra c), beskrives som en person, »qui exerce des activités commerciales ou professionnelles« [(der udøver forretningsvirksomhed eller erhvervsmæssig virksomhed)]  ( 73 ). Til gengæld anvendes de samme udtryk om forbrugerens og medkontrahentens virksomhed i den tyske sprogversion  ( 74 ) og i en række andre sprogversioner  ( 75 ). I andre sprogversioner anvendes der forskellige udtryk, som ikke er sammenfaldende, for at definere forbrugeren og sagsøgtes virksomhed  ( 76 ).

95.

De begreber, der er anvendt for at definere en forbruger og en erhvervsdrivende i Rom I-forordningens artikel 6, stk. 1, svarer i øvrigt ikke altid til dem, der er anvendt i artikel 17 i forordning nr. 1215/2012. Således defineres en »erhvervsdrivende« eksempelvis med henvisning til »activité professionnelle« [(erhvervsmæssig virksomhed)] i den franske sprogversion og ikke til »activité commerciale et professionnelle« [(forretningsvirksomhed og erhvervsmæssig virksomhed)] som i denne forordnings artikel 17, stk. 1, litra c).

96.

Fortolkningen af de omhandlede bestemmelser synes under disse omstændigheder at kunne støttes på definitionen af begrebet »forbruger«  ( 77 ). Domstolen har for nylig vedrørende forordning nr. 1215/2012 bemærket, at »alene kontrakter, der er indgået uden for og uafhængigt af nogen erhvervsmæssig virksomhed eller [noget erhvervsmæssigt] formål alene med henblik på at opfylde en persons private, personlige forbrug  ( 78 ), er omfattet af nævnte forordnings særlige ordning, der skal sikre forbrugeren beskyttelse som den forudsætningsvis økonomisk svagere part«  ( 79 ).

97.

Det er således klart, at Domstolen ikke har sondret mellem, hvorvidt den erhvervsmæssige virksomhed udøves af en selvstændig erhvervsdrivende, i sin faste praksis, henset til udviklingshistorikken for de forbrugerbeskyttelsesbestemmelser, der oprindeligt fandtes i Bruxelleskonventionen af 1968  ( 80 ).

98.

FD har anført, at den tyske domstol har kompetence, eftersom den hensigtserklæring, som hans søgsmål er støttet på, blev afgivet med henblik på brug, der måtte anses at ligge uden for hans erhvervsmæssige virksomhed. Han har til støtte for antagelsen om, at lønnet beskæftigelse indgår i begrebet »forbruger«, gjort gældende, at lønmodtagere anvender deres løn til at »dække deres egne behov«.

99.

Ifølge denne logik må det imidlertid også omfatte andre erhvervsdrivende, der ikke er lønmodtagere, såsom håndværkere, fabrikanter, landbrugere eller næringsdrivende, som lever af deres overskud, ligesom arbejdstagere lever af deres løn. Selv om forbrugeren udnytter eller forbruger varer eller tjenesteydelser og anvender sin løn til dette formål, kan denne løn desuden ikke betragtes som en forbrugsvare som omhandlet i afdeling 4 i kapitel II i forordning nr. 1215/2012.

100.

Der kan i øvrigt fremføres et systematisk argument. EU-lovgiver har nemlig fastsat forskellige værneting for forbrugere og arbejdstagere. En udvidende fortolkning af anvendelsesområdet for kompetencereglerne for forbrugere vil i en sådan situation  ( 81 ) tilsidesætte lovgivers ønske om at fastsætte særlige regler for arbejdstagere, som ikke gør det muligt for dem at anlægge sag ved retten på det sted, hvor de har bopæl, i deres egenskab af forbrugere, men sikrer, at sagen indbringes for en ret i nærheden af deres arbejdssted.

101.

Jeg vil endelig i lighed med Kommissionen tilføje, at en sådan fortolkning ikke kan begrundes med, at der mangler en bestemmelse, som finder anvendelse på en situation, der ikke er omhandlet i forordning nr. 1215/2012  ( 82 ).

102.

Jeg foreslår som følge heraf, at Domstolen besvarer det første led af den forelæggende rets tredje og fjerde præjudicielle spørgsmål med, at begrebet »erhvervsmæssig virksomhed« som omhandlet i artikel 17, stk. 1, i forordning nr. 1215/2012 og Rom I-forordningens artikel 6, stk. 1, omfatter lønnet beskæftigelse i et ansættelsesforhold.

2.

Kvalificeringen af en aftale, hvori det over for arbejdstageren garanteres, at arbejdsgiverens forpligtelser vil blive opfyldt

103.

Med det andet led af det tredje og det fjerde præjudicielle spørgsmål har den forelæggende ret nærmere bestemt anmodet Domstolen om at oplyse, om artikel 17, stk. 1, i forordning nr. 1215/2012 og Rom I-forordningens artikel 6, stk. 1, skal fortolkes således, at en hensigtserklæring, hvorefter en tredjemand hæfter direkte over for en arbejdstager for opfyldelsen af de forpligtelser, der følger af en individuel ansættelsesaftale, som den pågældende har indgået med sin arbejdsgiver, falder ind under begrebet »erhvervsmæssig virksomhed«.

104.

Dette spørgsmål er kun stillet for det tilfælde, at begrebet »erhvervsmæssig virksomhed« ikke omfatter en lønmodtagers virksomhed, hvilket kan begrunde den forelæggende rets internationale kompetence.

105.

Da jeg allerede har afvist en sådan løsning, foreslår jeg, at Domstolen subsidiært meddeler den forelæggende ret, at et tilsagn, som ganske vist er ensidigt  ( 83 ), og som er afgivet over for en arbejdstager med henblik på at opfylde arbejdsgiverens forpligtelser og ikke at dække private behov, er direkte forbundet med ansættelsesaftalen. Det er som følge heraf ikke afgivet »uden for og uafhængigt af nogen erhvervsmæssig virksomhed eller [noget erhvervsmæssigt] formål«  ( 84 ).

106.

Eftersom det i det foreliggende tilfælde, henset til de omstændigheder, hvorunder hensigtserklæringen blev afgivet, og dens indhold, må antages, at den er en integrerende del af ansættelsesaftalen  ( 85 ), bør det heraf udledes, at den ikke afhænger af FD’s erhvervsmæssige virksomhed. Domstolens afgørelse om udelukkelse af arbejdskontrakter fra anvendelsesområdet for direktiv 93/13/EØF  ( 86 ) vil således kunne overføres på den foreliggende sag  ( 87 ).

107.

Jeg foreslår som følge heraf, at Domstolen subsidiært besvarer det andet led af den forelæggende rets tredje og fjerde præjudicielle spørgsmål med, at en hensigtserklæring, der er en integrerende del af en ansættelsesaftale, og hvorefter en person hæfter for opfyldelsen af arbejdsgiverens forpligtelser over for arbejdstageren, falder ind under begrebet »erhvervsmæssig virksomhed« som omhandlet i artikel 17, stk. 1, i forordning nr. 1215/2012 og Rom I-forordningens artikel 6, stk. 1.

V.

Forslag til afgørelse

108.

Jeg foreslår på baggrund af det ovenfor anførte, at Domstolen besvarer de præjudicielle spørgsmål, som Bundesarbeitsgericht (forbundsdomstol i arbejdsretlige sager, Tyskland) har forelagt, således: