1.

I 2024 ændrede den portugisiske lovgiver den almindelige ordning for administrative klager med hastekarakter over forvaltningsakter om tildeling af offentlige kontrakter  ( 2 ). Ved denne ændring blev den på daværende tidspunkt gældende regel (som indebar, at en klage havde automatisk opsættende virkning på forvaltningsakten om tildeling af kontrakten) suppleret med endnu en regel, som i det væsentlige fastsætter, at denne opsættende virkning ophæves midlertidigt, hvis der er risiko for at miste finansieringen af en kontrakt, der finansieres eller medfinansieres med europæiske midler.

2.

Den forelæggende ret har ved to præjudicielle forelæggelser, som er blevet forenet, anmodet Domstolen om at afklare, om den nye nationale ordning er forenelig med direktiv 89/665/EØF  ( 3 ).

I.

Retsforskrifter

A.

EU-retten. Direktiv 89/665

3.

Artikel 2 (»Krav til klageprocedurerne«) har følgende ordlyd:

4.

Artikel 2a (»Standstill-periode«) fastsætter følgende:

5.

Artikel 2d (»Retsvirkningen »uden virkning««) har følgende ordlyd:

B.

Portugisisk ret

1.

Lov nr. 43/2024

6.

Ved lov nr. 43/2024 blev lov nr. 30/2021 ændret ved tilføjelse af artikel 25-A med følgende ordlyd:

2.

Lov om forvaltningsretspleje

7.

Artikel 103-A (»Automatisk opsættende virkning«) fastsætter følgende:

II.

Faktiske omstændigheder, tvisterne i hovedsagerne og de præjudicielle spørgsmål

8.

EDIA – Empresa de Desenvolvimento e Infra-estruturas do Alqueva, S.A. (herefter »Edia« eller »den ordregivende myndighed«) gennemførte to procedurer for tildeling af offentlige bygge- og anlægskontrakter med henblik på opførelsen af flydende solcelleanlæg ved forskellige vandløftestationer:

–

Den første kontrakt  ( 6 ) til et beløb af 17 619 893,50 EUR blev tildelt »Proposta CONSÓRCIO DSTSolar / DST«.

–

Den anden kontrakt  ( 7 ) til et beløb af 7 467 990,56 EUR blev tildelt virksomhedssammenslutningen »Proposta Greenvolt/EDP«.

9.

I-Sete – Inovação, Soluções Económicas e Tecnologias Ecológicas, Lda. (herefter »I-Sete«) har anlagt sag til prøvelse af afgørelserne om tildeling ved Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (domstolen i forvaltnings- og skatteretlige sager i Porto, Portugal).

10.

I sag C-266/25 har den forelæggende ret kun anført følgende som relevante faktiske omstændigheder:

–

»Udførelsen af bygge- og anlægskontrakten om opførelse af det flydende solcelleanlæg ved løftestationen i Os Álamos i Alqueva-området finansieres af midler fra Europarådets Udviklingsbank med et samlet beløb af 45 mio. EUR.«

–

»Sagsøgeren har anfægtet den afgørelse, hvorved den pågældende bygge- og anlægskontrakt blev tildelt den sammenslutning, der udgøres af de to procesdeltagere, idet sagsøgeren er af den opfattelse, at procesdeltagernes tilbud burde være blevet afvist, og i denne forbindelse i det væsentlige har gjort gældende, at den tekniske løsning, de har foreslået, overstiger grænsen for nominel effekt, således som den er fastlagt i udbudsbetingelserne, ved drift ved temperaturer under 40º C.«

–

»Sagsøgeren har gjort gældende, at denne bygge- og anlægskontrakt henset til det fastlagte tildelingskriterium burde være blevet tildelt det af sagsøgeren indgivne tilbud, som var det økonomisk mest fordelagtige.«

–

»Den sagsøgte enhed har gjort gældende, at fristen for udførelsen af bygge- og anlægskontrakten i henhold til den indgåede finansieringskontrakt (jf. punkt 1 ovenfor) er den 31. december 2025, idet de nævnte europæiske midler i modsat fald går tabt.«

–

»Den er af den opfattelse, at der, hvis den automatiske opsættende virkning, der er blevet anerkendt i den foreliggende sag i henhold til artikel 25-A, stk. 1, i lov nr. 30/2021 […] (som affattet ved lov nr. 43/2024 […]), vil være alvorlig risiko for at miste den pågældende europæiske finansiering, eftersom det vil være umuligt at udføre kontrakten rettidigt.«

11.

Den beskrivelse af de relevante faktiske omstændigheder, som fremgår af anmodningen om præjudiciel afgørelse i sag C-267/25, svarer til den, der er anført i sag C-266/25.

12.

Før den træffer afgørelse i de to sager om den opsættende virkning på forvaltningsakten om tildeling, har Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (domstolen i forvaltnings- og skatteretlige sager i Porto) forelagt Domstolen følgende spørgsmål, som er identiske i de to sager:

III.

Retsforhandlingerne for Domstolen

13.

Anmodningerne om præjudiciel afgørelse indgik til Domstolen den 8. april 2025.

14.

Edia, I-Sete, den tjekkiske og den portugisiske regering samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. Med undtagelse af den tjekkiske regering deltog alle disse parter i retsmødet den 5. marts 2026.

IV.

Bedømmelse

A.

Indledende bemærkninger

15.

Med henblik på en bedre forståelse af tvisterne finder jeg det hensigtsmæssigt at redegøre for det væsentligste indhold i den ordning, der blev indført ved artikel 25-A i lov nr. 30/2021, som ændret i 2024, og som indebærer følgende:

–

I den indledende fase har rettidig indgivelse af en klage med hastekarakter over en beslutning om tildeling af en offentlig kontrakt automatisk opsættende virkning på denne tildeling  ( 8 ).

–

I den anden (og eventuelle) fase kan den sagsøgte enhed  ( 9 ) anmode retten om midlertidig ophævelse af den opsættende virkning uden høring af modparten. Retten skal imødekomme denne anmodning, hvis den summarisk fastslår, at der er risiko for at miste den europæiske finansiering, i hvilken forbindelse det er tilstrækkeligt, at ansøgeren vedlægger et dokument, som godtgør beslutningen om at finansiere det projekt, som kontrakten er omfattet af. I så fald ophæves den oprindeligt indrømmede opsættende virkning midlertidigt.

–

I den tredje fase, efter at afgørelsen om midlertidig ophævelse af den automatiske opsættende virkning er blevet meddelt sagsøgeren, kan denne anmode om opretholdelse (rectius, genopretning) af den opsættende virkning, idet denne anmodning skal fremsendes til den ordregivende myndighed.

–

Endelig træffer retten afgørelse om spørgsmålet om foreløbige forholdsregler, i hvilken forbindelse den ophæver den opsættende virkning, når det efter en behørig afvejning af alle de foreliggende offentlige og private interesser fastslås, at de skader, som en opretholdelse af den opsættende virkning vil medføre, er større end dem, der kan følge af en ophævelse.

B.

EU-retlige bestemmelser, der finder anvendelse

16.

Den forelæggende rets præjudicielle spørgsmål vedrører fortolkningen af artikel 2d i direktiv 89/665.

17.

I forbindelse med fastsættelsen af regler om klageprocedurer i forbindelse med indgåelsen af offentlige kontrakter omhandler artikel 2d i direktiv 89/665 retsvirkningen »uden virkning« af disse kontrakter efter deres indgåelse. Blandt de grunde, som kan medføre, at de er uden virkning, fastsætter denne artikels stk. 1, litra b), overtrædelse af visse bestemmelser (i samme direktiv), hvis en tilbudsgiver ved denne overtrædelse er blevet frataget muligheden for at iværksætte retslige skridt forud for indgåelsen af kontrakten.

18.

Artikel 2d vedrører således fasen efter kontraktens indgåelse. Denne bestemmelse forudsætter, at den offentlige kontrakt allerede er blevet indgået, og at den er uden virkning, fordi den er behæftet ved visse mangler.

19.

I de to sager, som anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører, drejer uenigheden sig imidlertid om spørgsmål vedrørende de midlertidige forholdsregler, der er omhandlet i artikel 2, stk. 1, litra a), i direktiv 89/665. Den nationale bestemmelse, hvis forenelighed med dette direktiv er blevet bestridt (dvs. artikel 25-A i lov nr. 30/2021, som ændret i 2024), vedrører fasen forud for kontraktens indgåelse, således som det fremgår af dens overskrift.

20.

Dermed finder artikel 2d i direktiv 89/665 ikke anvendelse på forløbet i forbindelse med de foreløbige foranstaltninger, hvorom der er blevet anmodet, over for forvaltningsakten om tildeling af en kontrakt, foranstaltninger, som er reguleret ved dette direktivs artikel 2.

21.

Navnlig fastsætter artikel 2 i direktiv 89/665 regler om hasteproceduren for anmodning om midlertidige foranstaltninger (stk. 1), automatisk suspension af beslutningen om tildeling (stk. 3) og beføjelserne for den instans, der er ansvarlig for klageprocedurerne, til at træffe eller afvise at træffe de midlertidige foranstaltninger (stk. 5).

22.

De præjudicielle spørgsmål skal følgelig behandles med udgangspunkt i artikel 2 i direktiv 89/665, idet det dog ved undersøgelsen heraf kan være nyttigt at inddrage samme direktivs artikel 2d.

C.

Det første præjudicielle spørgsmål

23.

Den forelæggende ret er i tvivl om, hvorvidt »den automatiske opsættende virkning uden høring af modparten, som er fastsat i artikel 25-A, stk. 2 og 3, i lov nr. 30/2021 […], som affattet ved lov nr. 43/2024 […]«, er forenelig med direktiv 89/665.

24.

I henhold til artikel 25-A, stk. 2 og 3, i lov nr. 30/2021 ophæver retten uden forudgående høring af modparten midlertidigt den automatiske opsættende virkning, når den sagsøgte enhed anmoder herom med henvisning til risikoen for at miste finansieringen af kontrakten.

25.

Artikel 1, stk. 1, fjerde afsnit, i direktiv 89/665 forpligter medlemsstaterne til at træffe de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger på de betingelser, der er anført i artikel 2 til 2f i dette direktiv.

26.

I forbindelse med formålet om at »sikre adgangen til effektive retsmidler […] i overensstemmelse med chartrets artikel 47, første og andet afsnit«  ( 10 ) har Domstolen fastslået, at de berørte parter skal gives en »reel mulighed for at indgive en klage, herunder bl.a. en begæring om foreløbige forholdsregler«, frem til tidspunktet for kontraktens indgåelse  ( 11 ).

27.

Artikel 2, stk. 3, i direktiv 89/665 fastsætter, at en klage over en beslutning om tildeling af en kontrakt skal indbringes for »et organ i første instans, der er uafhængig af den ordregivende myndighed«  ( 12 ). Indbringelsen af denne klage er til hinder for, at den ordregivende myndighed kan indgå kontrakten.

28.

Medlemsstatens lovgivning skal nemlig i henhold til artikel 2, stk. 3, i direktiv 89/665 sikre, at den ordregivende myndighed først kan indgå kontrakten, når den nævnte klageinstans i første instans har truffet afgørelse enten vedrørende en begæring om midlertidige foranstaltninger eller en klage. Denne suspension ophører tidligst ved udløbet af den standstill-periode, der er omhandlet i andre bestemmelser i direktiv 89/665  ( 13 ).

29.

I henhold til artikel 2, stk. 4, i direktiv 89/665 er den i artikel 2, stk. 3, omhandlede situation et af de tilfælde, hvor klageproceduren har automatisk opsættende virkning.

30.

Den omtvistede nationale lovgivning respekterer i første omgang den automatiske opsættende virkning på forvaltningsakten om tildeling: Den blotte indbringelse af en klage over denne forvaltningsakt (inden for ti hverdage efter, at den er blevet meddelt) medfører ex lege, at forvaltningsakten om tildeling midlertidigt fratages sine virkninger.

31.

Problemet opstår, når en ordregivende myndighed (den »sagsøgte enhed«) reagerer på den opsættende virkning af forvaltningsakten om tildeling ved at gøre gældende, at der, eftersom der er tale om en kontrakt, der finansieres eller medfinansieres med europæiske midler, er risiko for at miste denne finansiering.

32.

I dette tilfælde forpligter den omtvistede lovgivning retten til midlertidigt at ophæve den opsættende virkning uden forudgående høring af den person, der indbragte den klage, som udløste denne opsættende virkning  ( 14 ). Endvidere sker den obligatoriske ophævelse af den opsættende virkning uden nogen undersøgelse af de foreliggende interesser.

33.

Det første præjudicielle spørgsmål er ikke blot fokuseret på ophævelsen af den automatiske opsættende virkning, som allerede er opnået, men også på den manglende forudgående høring (i denne anden fase af proceduren for foreløbige forholdsregler) af den person, der har indbragt klagen og opnået den automatiske opsættende virkning på forvaltningsakten om tildeling.

34.

Jeg vil foretage en særskilt undersøgelse af de to aspekter af den omtvistede bestemmelse: a) ophævelsen af den automatiske opsættende virkning som sådan og b) sagsøgerens manglende deltagelse i proceduren om foreløbige forholdsregler.

1.

Ophævelsen af den automatiske opsættende virkning

35.

Hvad angår ophævelsen af den automatiske opsættende virkning på forvaltningsakten om tildeling har jeg allerede forklaret, at artikel 2, stk. 3 og 4, i direktiv 89/665 fastsætter, at en anfægtelse af forvaltningsakten om tildeling af kontrakten har automatisk opsættende virkning på denne forvaltningsakt  ( 15 ).

36.

Den opsættende virkning skal opretholdes (for at sikre, at den ordregivende myndighed ikke kan indgå kontrakten), indtil klageinstansen »har truffet afgørelse enten vedrørende en begæring om midlertidige foranstaltninger eller en klage« (artikel 2, stk. 3, i direktiv 89/665).

37.

Bevæggrunden for denne bestemmelse er den fuldstændige retsbeskyttelse, som skal sikres før kontraktens indgåelse i henhold til artikel 2, stk. 1, i direktiv 89/665, »på et stadium, hvor overtrædelserne endnu kan bringes til ophør«  ( 16 ). Det muliggøres således, at tilbudsgiverne har reel mulighed for effektivt at indbringe en klage og ikke blot a posteriori stilles over for et fait accompli  ( 17 ).

38.

Ved den omtvistede lovgivning indføres der imidlertid en regel, som undergraver den automatiske opsættende virkning af beslutningen om tildeling, idet den erstattes med en anden regel med det modsatte indhold: Den automatiske opsættende virkning ophæves, før det kompetente organ har truffet afgørelse om anmodningen om midlertidige foranstaltninger eller om klagen, hvis den ordregivende myndighed anmoder herom (og gør gældende, at den europæiske finansiering af kontrakten kan gå tabt).

39.

Selv om forelæggelsesafgørelsen ikke udtrykker det med disse ord, er meningen med reglen om »ophævelse af den automatiske opsættende virkning«, i det omfang den har en mening, at fremme indgåelsen af kontrakten fra dette tidspunkt uden at afvente den efterfølgende afgørelse, som træffes af klageinstansen (sædvanligvis en ret). Den eneste hindring for, at den ordregivende myndighed kunne indgå denne kontrakt med den af denne myndighed valgte tilbudsgiver, var den automatiske opsættende virkning, der bortfalder som følge den ordregivende myndigheds reaktion herpå.

40.

I retsmødet bekræftede alle parterne (også den portugisiske regering og den ordregivende myndighed), at ophævelsen af den automatiske opsættende virkning gør det muligt for den ordregivende myndighed at indgå kontrakten  ( 18 ). Denne konstatering indebærer, således som Kommissionen og den tjekkiske regering med rette har anført, at den omtvistede bestemmelse ikke er forenelig med artikel 2 i direktiv 89/665.

41.

Intet i direktiv 89/665 hjemler, at der i national lovgivning indføres en fravigelse af dette omfang af det udtrykkelige krav om, at klagen over beslutningen om tildeling har automatisk opsættende virkning på gennemførelsen heraf, indtil klageinstansen har truffet afgørelse om anmodningen om midlertidige foranstaltninger eller om klagen.

42.

Den omtvistede bestemmelse medfører som før nævnt en omvending af påbuddet i artikel 2 i direktiv 89/665: Den heri fastsatte ordning erstattes med en anden, som indebærer en radikal forandring af klagens automatiske virkning. Den automatiske karakter af den oprindelige opsættende virkning ændres til en automatisk ophævelse af denne opsættende virkning.

43.

Det skal desuden tages i betragtning, at klageorganet i henhold til den omtvistede bestemmelse ikke har nogen skønsmargen til på dette tidspunkt at beslutte, om den automatiske opsættende virkning skal ophæves eller ej: Det er som allerede nævnt tilstrækkeligt, at den ordregivende myndighed rettidigt anmoder herom og vedlægger et dokument, som godtgør beslutningen om at finansiere projektet. I denne fase af proceduren for midlertidige foranstaltninger kan klageorganet således ikke selv foretage en afvejning af de foreliggende offentlige og private interesser.

44.

Den (relative) selvstændighed, som medlemsstaterne nyder ved fastlæggelsen af de nærmere regler for klageproceduren, inden for de ved direktiv 89/665 fastlagte grænser, kan ikke tilsidesætte en præceptiv bestemmelse i dette direktiv, såsom den bestemmelse, der foreskriver, at indbringelsen af en klage har automatisk opsættende virkning, indtil klageorganet har truffet afgørelse.

2.

Høring af klageren i denne fase af proceduren for midlertidige foranstaltninger

45.

Den omtvistede nationale bestemmelses uforenelighed med artikel 2 i direktiv 89/665 forstærkes yderligere af det forhold, at ophævelsen af den automatiske opsættende virkning sker inaudita alter aparte, dvs. uden at klageren kan fremsætte bemærkninger om den ordregivende myndigheds anmodning.

46.

Sagsøgerens manglende deltagelse i denne del af proceduren er uforenelig med de grundlæggende regler for klageprocedurer, som er fastsat i direktiv 89/665.

47.

Den portugisiske regering har gjort gældende, at ingen af de nye stykker i artikel 2 i direktiv 89/665 kræver, at sagsøgeren høres, når retten afslår at anordne en midlertidig foranstaltning, såsom suspension af proceduren for tildeling  ( 19 ). Den har tilføjet, at denne artikel tillægger medlemsstaterne en skønsbeføjelse til at afgøre, om, og på hvilket tidspunkt, sagsøgeren kan deltage i tilfælde, hvor retten finder, at det skal afslås at iværksætte midlertidige foranstaltninger  ( 20 ).

48.

Efter min opfattelse er denne tilgang ikke korrekt: Her er der netop tale om tilsidesættelse af en væsentlig garanti i forbindelse med klagen, som er fastsat i artikel 2 i direktiv 89/665 (dvs. den automatiske opsættende virkning på tildelingen af kontrakten, som indtræder på sagsøgerens initiativ). Hvis den ordregivende myndighed anfægter denne opsættende virkning og anmoder om, at den ophæves, indebærer de krav, der følger af det processuelle kontradiktionsprincip, at modparten skal høres, før retten træffer afgørelse om dette spørgsmål.

49.

Det kan muligvis hævdes, at sagsøgerens deltagelse er fastsat i artikel 25-A, stk. 5, 6 og 7, i lov nr. 30/2021, hvilket i en vis forstand kunne udgøre et middel til at afhjælpe dennes (obligatoriske) manglende deltagelse i den foregående fase. Den portugisiske regering har kvalificeret dette retsmiddel som en »udskudt kontradiktionsmekanisme«  ( 21 ).

50.

Efter min opfattelse er en ex post-deltagelse, hvorved sagsøgeren anmoder om genoprettelse af den automatiske opsættende virkning, efter at den er blevet ophævet, uden at vedkommende var til stede, ikke tilstrækkelig til at afhjælpe den alvorlige processuelle mangel, som er beskrevet ovenfor.

51.

Jeg påpeger, at den udskudte kontradiktion, som den portugisiske regering har henvist til, ikke kan erstatte sagsøgerens forudgående deltagelse, idet det er sagsøgeren, der er ophavsmanden til den anmodning, hvis indgivelse har automatisk opsættende virkning på forvaltningsakten om tildeling. Sagsøgeren skal som minimum gives mulighed for at fremsætte sine argumenter, inden der træffes afgørelse om ophævelse af denne opsættende virkning.

52.

Under alle omstændigheder er det uforståeligt, hvorfor de processuelle skridt, der er omhandlet i artikel 25-A, stk. 5, 6 og 7, i artikel 25-A i lov nr. 30/2021, ikke kan gennemføres, når den ordregivende myndighed har indgivet sin anmodning om ophævelse af den opsættende virkning  ( 22 ). Denne anmodning ville i så fald blive forelagt sagsøgeren, som kunne fremsætte argumenter for en opretholdelse af den opsættende virkning.

53.

I henhold til artikel 103-A i lov om forvaltningsretspleje, som fastsætter den almindelige ordning for automatisk opsættende virkning af forvaltningsretlige søgsmål, der indgives forud for kontraktens indgåelse, har sagsøgeren faktisk en kort frist (på fem dage) til at besvare den af modparten indgivne anmodning om ophævelse af den automatiske opsættende virkning på forvaltningsakten om tildeling af kontrakten. På denne måde overholdes det grundlæggende kontradiktionsprincip.

54.

I retsmødet anførte EDIA og den portugisiske regering, at de nye regler tilgodeser ønsket om at harmonisere den frist for indgåelse af kontrakten (på 30 dage), der er fastsat i den almindelige lovgivning om offentlige kontrakter, og den frist, der er fastsat for afgørelsen om de midlertidige foranstaltninger vedrørende endelig ophævelse eller opretholdelse af den opsættende virkning på forvaltningsakten om tildeling  ( 23 ).

55.

Ud over at dette argument fortsat ikke forklarer, hvorfor modparten ikke skal høres på forhånd (det ville være tilstrækkeligt at fordele fristerne mellem den ordregivende myndighed og klageren), frembyder denne model en vis mangel på sammenhæng: Så vidt det fremgår af en sammenligning af de to procedurers varighed, varer den ekstraordinære procedure i artikel 25-A i lov nr. 30/2021 28 dage, mens den almindelige procedure, der er fastsat i lov om forvaltningsretspleje (som afhænger af, hvor hurtigt den ordregivende myndighed indgiver sin anmodning om ophævelse af den automatiske opsættende virkning), kan afgøres på blot 13 dage, hvilket omfatter de dage, hvor modparten høres.

3.

Foreløbig konklusion

56.

På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg, at det første præjudicielle spørgsmål besvares benægtende: En national lovgivning, som kræver midlertidig ophævelse af den automatiske opsættende virkning af indbringelsen af en klage over forvaltningsakten om tildeling af en kontrakt a) uden høring af den sagsøger, som anmoder om suspension af den nævnte forvaltningsakt, og b) uden at retten har mulighed for på dette tidspunkt at afveje de foreliggende offentlige og private interesser, er ikke forenelig med artikel 2 i direktiv 89/665.

D.

Det andet præjudicielle spørgsmål

57.

Den forelæggende ret ønsker med første del af dette spørgsmål oplyst, om »[…] den økonomiske interesse i forbindelse med et eventuelt tab af europæiske midler som følge af en forsinkelse i udførelsen af et finansieret projekt udgør et tvingende alment hensyn, som begrunder en ophævelse af den automatiske opsættende virkning«.

58.

Besvarelsen af det således affattede spørgsmål afhænger af, hvilket tidspunkt i proceduren det tager sigte på:

–

Hvis det henviser til den anden fase i proceduren forud for kontraktens indgåelse (dvs. ophævelsen af den opsættende virkning inaudita alter aparte, og uden at retten har skønsmargen til at afveje både offentlige og private interesser), har jeg allerede givet svaret i forbindelse med den forelæggende rets første spørgsmål: Denne mekanisme er ganske enkelt ikke i overensstemmelse med direktiv 89/665.

–

Hvis spørgsmålet derimod vedrører betydningen af risikofaktoren (det eventuelle tab af projektets europæiske finansiering) for den endelige afgørelse fra det organ, som skal træffe afgørelse om midlertidige foranstaltninger, efter at procedurerne i artikel 25-A, stk. 5, 6 og 7, i lov nr. 30/2021 er gennemført, foreligger der et andet scenarie, som kræver en mere detaljeret undersøgelse.

59.

De følgende betragtninger vedrører dette sidstnævnte scenarie.

60.

Artikel 2, stk. 5, i direktiv 89/665 giver mulighed for, at klageorganet tager hensyn til de sandsynlige konsekvenser af de midlertidige foranstaltninger på alle de interesser, som kan skades  ( 24 ).

61.

Disse interesser omfatter følgende: a) interesserne for de ikke-valgte tilbudsgivere, som ønsker, at den offentlige kontrakt ikke indgås, og b) de generelle interesser, både i opretholdelse af hurtige procedurer for tildeling af offentlige kontrakter og forvaltningens effektivitet eller i at undgå, at en kilde til finansiering af denne kontrakt går tabt.

62.

I henhold til artikel 2, stk. 5, i direktiv 89/665 skal det organ, som træffer endelig afgørelse om de midlertidige foranstaltninger, afveje de foreliggende offentlige og private interesser. Med denne bestemmelse havde EU-lovgiver som før nævnt til hensigt at forene den udelukkede tilbudsgivers interesser med interesserne for den ordregivende myndighed (samt den allerede valgte tilbudsgiver) og de øvrige offentlige interesser.

63.

Ifølge den portugisiske regering forfølger den omtvistede lovgivning et alment hensyn, der er anerkendt af Unionen, nemlig at sikre hurtigheden af procedurerne for tildeling med henblik på at gennemføre projekter af strategisk betydning for den nationale udvikling før den 31. december 2025 og således bevare den europæiske finansiering, som Den Portugisiske Republik er blevet tildelt til disse projekter.

64.

Der er ingen tvivl om, at hurtigheden af de offentlige udbudsprocedurer er et legitimt alment hensyn  ( 25 ). Det er imidlertid ikke det eneste og skal heller ikke gives forrang i ethvert tilfælde.

65.

Det er ligeledes legitimt, at de portugisiske myndigheder, herunder den lovgivende magt, tilstræber at undgå, at den europæiske finansiering, der ydes til visse kontrakter, som finansieres på denne måde, går tabt. Det potentielle økonomiske tab som følge af risikoen for at miste europæisk finansiering udgør en offentlig interesse, som klageorganet skal tage hensyn til ved sin vurdering i henhold til artikel 2, stk. 5, i direktiv 89/665.

66.

Det afgørende er imidlertid, at klageorganet fortsat har beføjelse til at afveje de foreliggende interesser, uden at risikoen for at miste den europæiske finansiering kan udgøre den eneste grund til at indrømme en ophævelse af den opsættende virkning på forvaltningsakten om tildeling af kontrakten.

67.

Jeg er enig med den tjekkiske regering  ( 26 ) i, at selv om det sandsynlige tab af europæisk finansiering kan suppleres med andre betragtninger vedrørende den sammenhæng, som kontrakten indgår i (f.eks. dens kritiske betydning for forsvaret, sikkerheden eller udviklingen af essentiel infrastruktur), kan klageorganet efter en individuel vurdering som omhandlet i artikel 2, stk. 5, i direktiv 89/665 fastslå, at disse offentlige interesser er mere tungtvejende end de øvrige interesser for tilbudsgiverne og lovligt ophæve den opsættende virkning.

68.

På baggrund af disse betragtninger udelukker jeg, at risikoen for tab af finansiering udgør et tvingende alment hensyn, som altid og pr. definition tynger vægtskålen på den ordregivende myndigheds side til ugunst for dem, der påklager dens afgørelser  ( 27 ).

69.

Hvis beskyttelsen af den offentlige interesse, der består i sikring af europæiske midler, havde absolut forrang, kunne dette fremme opportunistisk adfærd fra de ordregivende myndigheders side, som med henvisning til denne interesse kunne være fristet til ulovligt at tildele offentlige kontrakter med henblik på gennemførelsen af projekter, der finansieres på denne måde, med vished om, at deres forvaltningsakter om tildeling aldrig ville blive suspenderet.

70.

Fortolket på denne måde er artikel 25-A, stk. 8, i lov nr. 30/2021 (der som allerede nævnt gengiver indholdet af artikel 103-A, stk. 4, i lov om forvaltningsretspleje) ikke uforenelig med artikel 2, stk. 5, i direktiv 89/665. Den nationale bestemmelse tillægger det organ, som skal træffe afgørelse om de midlertidige foranstaltninger, beføjelse til behørigt at afveje alle de foreliggende offentlige og private interesser for at vurdere, om de skader, som en opretholdelse af den opsættende virkning vil medføre, er større end dem, der kan følge af en ophævelse.

71.

Ved denne bedømmelse kan klageorganet uden tvivl foretage en vurdering af periculum in mora (som konkretiseres i risikoen for, at finansieringen går tabt som følge af forsinkelsen), men også af de øvrige faktorer, som sædvanligvis tages i betragtning, når der træffes afgørelse om midlertidige foranstaltninger. Blandt disse sidstnævnte faktorer skal det vurderes, om den tilbudsgiver, hvis forslag ikke er blevet valgt, er berettiget til at gøre indsigelse.

72.

På dette sted er det hensigtsmæssigt at genoverveje, om artikel 2d, stk. 3, i direktiv 89/665 kan være nyttig for besvarelsen af første del af det andet præjudicielle spørgsmål.

73.

Efter ændringen ved direktiv 2007/66/EF  ( 28 ) tillader direktiv 89/665 (21.  ( 29 ) og 22.  ( 30 ) betragtning til direktiv 2007/66 og artikel 2d og 2e i det ændrede direktiv 89/665), at der i forbindelse med kontrakter, der som udgangspunkt burde erklæres for uden virkning på grund af deres ulovlige grundlag, »anerkende[s] visse af eller alle dens tidsmæssige virkninger«, dvs. at kontraktens virkninger opretholdes, med forbehold af skadeserstatninger og pålæggelse af de behørige sanktioner  ( 31 ).

74.

Som jeg allerede har påpeget, finder artikel 2d i direktiv 89/665 anvendelse på fasen efter kontraktens indgåelse og ikke fasen forud for dens indgåelse. De heri fastsatte bestemmelser kan derfor ikke udstrækkes til den ordning for midlertidige foranstaltninger, der er omhandlet i samme direktivs artikel 2.

75.

Hvis det på trods heraf måtte ønskes at finde et styrende kriterium i indholdet af artikel 2d, stk. 3, i direktiv 89/665, skal det tages i betragtning, at denne bestemmelse:

–

tillader, at det undlades at betragte en kontrakt som værende uden virkning, selv om den er tildelt ulovligt, såfremt visse væsentlige hensyn til almenhedens interesser gør det nødvendigt at opretholde kontraktens virkninger

–

kun anerkender økonomiske interesser som væsentlige hensyn (til almenhedens interesser) med henblik på opretholdelsen af kontraktens virkning, hvis det i ganske særlige tilfælde ville have uforholdsmæssige konsekvenser, at kontrakten bliver uden virkning.

76.

Kriterierne i artikel 2d, stk. 3, i direktiv 89/665 har til formål at gøre det muligt under visse betingelser at opretholde virkningerne af en kontrakt, som er tildelt ulovligt. Tilsvarende finder de ikke anvendelse på en situation, hvor retten kan suspendere virkningerne af tildelingen, før kontrakten er indgået.

77.

Denne del af min besvarelse hænger sammen med den problemstilling, som den forelæggende ret har påpeget i sit andet præjudicielle spørgsmål: »[E]r et rent økonomisk tab […] en uforholdsmæssig konsekvens, som er forenelig med artikel 2d, stk. 3, andet afsnit[, i direktiv 89/665]?«

78.

Idet der af de grunde, som jeg allerede har anført, ses bort fra henvisningen til artikel 2d i direktiv 89/665, tilkommer det klageorganet at foretage afvejningen af de foreliggende offentlige og private interesser i lyset af alle omstændighederne i det enkelte tilfælde. Der findes ingen abstrakt løsning, som kan generaliseres med henblik på at afgøre, om den ene eller den anden mulighed (ophævelse af den opsættende virkning eller opretholdelse af denne opsættende virkning, indtil der er truffet afgørelse om klagen over tildelingen af kontrakten) er mere eller mindre passende.

V.

Forslag til afgørelse

79.

På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg, at de præjudicielle spørgsmål fra Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (domstolen i forvaltnings- og skatteretlige sager i Porto, Portugal) besvares således: