1.

Em 2024, o legislador português alterou o regime geral aplicável às ações administrativas urgentes que tenham por objeto a impugnação de atos de adjudicação de contratos públicos  ( 2 ). Por força dessa alteração, a norma em vigor até então (que determinava a suspensão automática dos efeitos do ato de adjudicação do contrato em caso de impugnação) foi completada por outra norma que, em substância, impõe o levantamento provisório desse efeito suspensivo quando exista um risco de perda de financiamento de um contrato financiado ou cofinanciado por fundos europeus.

2.

No âmbito de dois pedidos de decisão prejudicial apensos, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta ao Tribunal de Justiça se a nova legislação nacional é conforme com o disposto na Diretiva 89/665/CEE  ( 3 ).

I.

Quadro jurídico

A.

Direito da União. Diretiva 89/665

3.

O artigo 2.o («Requisitos do recurso») prevê:

4.

O artigo 2.o‑A («Prazo suspensivo») dispõe:

5.

De acordo com o artigo 2.o‑D («Privação de efeitos»):

B.

Direito português

1.

Lei n.o 43/2024

6.

A Lei n.o 43/2024 alterou a Lei n.o 30/2021, aditando‑lhe o artigo 25.o‑A, cuja redação é a seguinte:

2.

Código de Processo nos Tribunais Administrativos

7.

O artigo 103.o‑A («Efeito suspensivo automático») dispõe:

II.

Matéria de facto, litígios e questões prejudiciais

8.

A EDIA — Empresa de Desenvolvimento e Infra‑estruturas do Alqueva, S. A. (a seguir «EDIA» ou «entidade adjudicante»), lançou dois procedimentos de adjudicação de empreitadas de obras públicas para a construção de centrais fotovoltaicas flutuantes em diferentes estações de elevação de água:

–

O primeiro contrato  ( 6 ), no montante de 17 619 893,50 euros, foi adjudicado ao Consórcio DSTSolar/DST.

–

O segundo contrato  ( 7 ), no montante de 7 467 990,56 euros, foi adjudicado ao Consórcio Greenvolt/EDP Comercial.

9.

A I‑Sete — Inovação, Soluções Económicas e Tecnologias Ecológicas, Lda. (a seguir «I‑Sete») intentou uma ação de impugnação das decisões de adjudicação no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (Portugal).

10.

No processo C‑266/25, o órgão jurisdicional de reenvio limita‑se a expor os seguintes factos relevantes:

–

«A execução da empreitada de construção da central fotovoltaica flutuante da Estação Elevatória dos Álamos, na região do Alqueva[,] é financiada com fundos do Banco de Desenvolvimento do Conselho da Europa, no valor total de 45 milhões de euros».

–

«A Autora impugna a decisão de adjudicação […] ao agrupamento formado pelas Contrainteressadas, por considerar que deveria a proposta destas ter sido excluída, alegando, para tanto, e em síntese, que a solução técnica por estas preconizada ultrapassa o limite da potência nominal, tal como definido no Caderno de Encargos, em regime de funcionamento abaixo dos 40.o de temperatura».

–

«Conclui, assim, que, de acordo com o critério de adjudicação definido, a referida empreitada deveria ter sido adjudicada à proposta por si submetida, por se revelar a economicamente mais favorável».

–

«A entidade demandada invoca que, de acordo com o contrato de financiamento subscrito (v.d. ponto 1 supra), a empreitada tem como data‑limite de execução o dia 31 de dezembro de 2025, sob pena de perda dos indicados fundos europeus».

–

«Considera esta que, caso não seja levantado o efeito suspensivo automático reconhecido aos presentes autos ex vi artigo 25.o‑A, n.o 1, da Lei n.o 30/2021 […] (na redação que lhe foi dada pela Lei n.o 43/2024 […]), haverá sérios riscos de perda do identificado financiamento europeu, por impossibilidade de execução tempestiva da empreitada».

11.

A descrição dos factos relevantes que figura no pedido de decisão prejudicial no processo C‑267/25 é análoga à do processo C‑266/25.

12.

Antes de se pronunciar no âmbito de cada um dos litígios relativos à suspensão dos efeitos do ato de adjudicação, o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto submete ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais, cujo conteúdo é idêntico em ambos os processos:

III.

Tramitação processual no Tribunal de Justiça

13.

Os pedidos de decisão prejudicial deram entrada no Tribunal de Justiça em 8 de abril de 2025.

14.

Apresentaram observações escritas a EDIA, a I‑Sete, os Governos Checo e Português e a Comissão Europeia. Com exceção do Governo Checo, todas as partes compareceram na audiência realizada em 5 de março de 2026.

IV.

Análise

A.

Observações preliminares

15.

Para uma melhor compreensão do litígio, é oportuno expor, sumariamente, o regime instituído pelo artigo 25.o‑A da Lei n.o 30/2021, alterada em 2024, de acordo com o qual:

–

Na fase inicial, a propositura, dentro do prazo previsto, de uma ação urgente que tenha por objeto a impugnação de uma decisão de adjudicação de um contrato público faz suspender automaticamente os efeitos dessa adjudicação  ( 8 );

–

Numa segunda (e eventual) fase, a entidade demandada  ( 9 ) pode solicitar que o tribunal, sem a audição da parte contrária, proceda ao levantamento provisório do efeito suspensivo automático. O tribunal defere este pedido se verificar, sumariamente, que existe um risco de perda de financiamento europeu, bastando, para o efeito, a junção pelo requerente de documento que comprove a decisão de financiar o projeto no qual o contrato se integra. Nesse caso, o efeito suspensivo inicialmente concedido é provisoriamente levantado;

–

Numa terceira fase, uma vez notificado ao autor o levantamento provisório do efeito suspensivo automático, este pode requerer a manutenção (rectius, o restabelecimento) do efeito suspensivo, pedido que é transferido para a entidade adjudicante;

–

Por último, o juiz decide o incidente, levantando, para tanto, o efeito suspensivo quando, após ter ponderado os interesses públicos e privados em presença, considerar que os prejuízos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo são superiores aos que podem resultar do seu levantamento.

B.

Disposições do direito da União aplicáveis

16.

As questões prejudiciais do órgão jurisdicional de reenvio incidem sobre a interpretação do artigo 2.o‑D da Diretiva 89/665.

17.

O artigo 2.o‑D da Diretiva 89/665, relativa aos procedimentos de recurso em matéria de celebração de contratos de direito público, regula os casos em que estes contratos ficam desprovidos de efeitos após a sua celebração. Entre as causas que podem gerar a sua ineficácia, figura a prevista no n.o 1, alínea b), deste artigo que diz respeito à violação de determinadas disposições (da referida diretiva) se, em consequência dessa violação, um proponente ficar privado da possibilidade de prosseguir as vias de impugnação pré‑contratuais.

18.

Como tal, o artigo 2.o‑D enquadra‑se no domínio do contencioso pós‑contratual. Pressupõe que o contrato público já foi celebrado e que, devido a determinados vícios, é ineficaz.

19.

Todavia, nos dois processos que são objeto de reenvio prejudicial, a questão incide sobre a proteção provisória prevista no artigo 2.o, n.o 1, alínea a), da Diretiva 89/665. A norma nacional cuja compatibilidade com esta diretiva é contestada (isto é, o artigo 25.o‑A da Lei n.o 30/2021, alterada em 2024) enquadra‑se no âmbito do contencioso pré‑contratual, conforme enuncia a sua epígrafe.

20.

Consequentemente, o artigo 2.o‑D da Diretiva 89/665 não é aplicável às vicissitudes das medidas provisórias requeridas contra o ato de adjudicação de um contrato, as quais estão reguladas no seu artigo 2.o

21.

Em particular, o artigo 2.o da Diretiva 89/665 regula o procedimento de urgência para requerer medidas provisórias (n.o 1), a suspensão automática dos efeitos da decisão de adjudicação (n.o 3) e os poderes da instância responsável pelo recurso para decretar ou não as medidas provisórias (n.o 5).

22.

Por conseguinte, as questões prejudiciais devem ser analisadas à luz do artigo 2.o da Diretiva 89/665, pese embora, no âmbito da sua análise, possa ser útil remeter para o artigo 2.o‑D desta diretiva.

C.

Quanto à primeira questão prejudicial

23.

O órgão jurisdicional de reenvio tem dúvidas sobre se «[o] levantamento provisório do efeito suspensivo automático, sem audição da parte contrária, consagrado nos n.os 2 e 3 do artigo 25.o‑A da Lei n.o 30/2021, […] com a redação que lhe foi dada pela Lei n.o 43/202[4]» é conforme com a Diretiva 89/665.

24.

Por força do artigo 25.o‑A, n.os 2 e 3, da Lei n.o 30/2021, o tribunal, sem a prévia audição da parte contrária, procede ao levantamento provisório do efeito suspensivo automático quando este for requerido pela entidade demandada com fundamento em risco de perda de financiamento do contrato.

25.

O artigo 1.o, n.o 1, quarto parágrafo, da Diretiva 89/665 obriga os Estados‑Membros a adotarem as medidas legislativas necessárias para assegurar que as decisões das entidades adjudicantes possam ser objeto de recursos eficazes, nos termos dos artigos 2.o a 2.o‑F desta diretiva.

26.

Em consonância com o objetivo de «assegurar o respeito pleno do direito a um recurso efetivo […], em conformidade com os primeiro e segundo parágrafos do artigo 47.o da Carta»  ( 10 ), o Tribunal de Justiça declarou que há que dar aos interessados uma «possibilidade real de recurso, designadamente, [de] apresentar um pedido de medidas provisórias» antes da celebração do contrato  ( 11 ).

27.

O artigo 2.o, n.o 3, da Diretiva 89/665 prevê a interposição de recurso de uma decisão de adjudicação de um contrato para «um órgão que decida em primeira instância, independente da entidade adjudicante»  ( 12 ). A interposição desse recurso impede a entidade adjudicante de celebrar o contrato.

28.

Com efeito, nos termos do artigo 2.o, n.o 3, da Diretiva 89/665, os Estados‑Membros têm o direito de assegurar que a entidade adjudicante não celebrará o contrato antes de o referido órgão de recurso de primeira instância ter tomado uma decisão, quer sobre o pedido de medidas provisórias, quer sobre o pedido de recurso. Essa suspensão não pode cessar antes do termo do prazo previsto noutras disposições da Diretiva 89/665  ( 13 ).

29.

Em conformidade com o artigo 2.o, n.o 4, da Diretiva 89/665, a hipótese prevista no artigo 2.o, n.o 3, está abrangida pelas situações em que o processo de recurso tem efeito suspensivo automático.

30.

A legislação nacional controvertida respeita, num primeiro momento, a natureza automática da suspensão dos efeitos do ato de adjudicação: a mera proposição de uma ação que tenha por objeto esse ato (no prazo de 10 dias úteis a contar da sua notificação) implica, ex lege, que o ato de adjudicação fique temporariamente privado dos seus efeitos.

31.

O problema surge quando uma entidade adjudicante (a «entidade demandada») reage contra a suspensão dos efeitos do ato de adjudicação com o fundamento de que, estando em causa um contrato financiado ou cofinanciado por fundos europeus, existe um risco de perda desse financiamento.

32.

Nesse caso, a legislação controvertida obriga o tribunal a proceder ao levantamento provisório do efeito suspensivo, sem a prévia audição da parte que propôs a ação que deu origem a esse efeito suspensivo  ( 14 ). Além disso, o levantamento obrigatório do efeito suspensivo não exige uma análise dos interesses em presença.

33.

A primeira questão prejudicial centra‑se não só no levantamento do efeito suspensivo automático já obtido mas também na falta de audição prévia (durante esta segunda fase do incidente) da parte que propôs a ação e que obteve a suspensão automática dos efeitos do ato de adjudicação.

34.

Analisarei separadamente as duas vertentes da norma controvertida: a) o levantamento, propriamente dito, do efeito suspensivo automático enquanto tal; e b) a ausência do autor nesta fase do incidente.

1.

Quanto ao levantamento do efeito suspensivo automático

35.

No que concerne ao levantamento do efeito suspensivo automático do ato de adjudicação, já expliquei que o artigo 2.o, n.os 3 e 4, da Diretiva 89/665 estabelece que a impugnação do ato de adjudicação do contrato faz suspender automaticamente os efeitos deste ato  ( 15 ).

36.

O efeito suspensivo deve ser mantido (para garantir que a entidade adjudicante não pode celebrar o contrato) antes de a instância de recurso ter «tomado uma decisão, quer sobre o pedido de medidas provisórias, quer sobre o pedido de recurso» (artigo 2.o, n.o 3, da Diretiva 89/665).

37.

A razão de ser desta disposição assenta na proteção jurídica completa que deve ser garantida antes da celebração do contrato, de acordo com o artigo 2.o, n.o 1, da Diretiva 89/665, «numa fase em que as violações podem ainda ser corrigidas»  ( 16 ). Deste modo, os proponentes têm uma possibilidade real de interpor recurso eficazmente sem serem confrontados, a posteriori, com factos consumados  ( 17 ).

38.

No entanto, a legislação controvertida introduz uma regra que desvirtua a suspensão automática dos efeitos da decisão de adjudicação, substituindo‑a por outra regra precisamente contrária: o efeito suspensivo automático é levantado antes de a instância competente ter tomado uma decisão sobre o pedido de medidas provisórias ou o pedido de recurso, a pedido da entidade adjudicante (com fundamento na possibilidade de perda do financiamento europeu do contrato).

39.

Embora a decisão de reenvio não o refira expressamente, se algum sentido tem a regra do «levantamento do efeito suspensivo automático» é o de fomentar a celebração do contrato a partir desse momento, sem aguardar a decisão posterior da instância de recurso (geralmente, um tribunal). O único obstáculo que existia para que a entidade adjudicante celebrasse esse contrato com o adjudicatário por si designado era o efeito suspensivo automático, o qual cessa em resultado da reação da entidade adjudicante a esse efeito.

40.

Na audiência, todas as partes (incluindo o Governo Português e a entidade adjudicante) confirmaram que o levantamento do efeito suspensivo automático permite que a entidade adjudicante celebre o contrato  ( 18 ). Como alegam, com razão, a Comissão e o Governo Checo, esta confirmação implica que a disposição controvertida não é compatível com o artigo 2.o da Diretiva 89/665.

41.

Nada na Diretiva 89/665 autoriza a legislação nacional a introduzir uma exceção desta amplitude à exigência explícita segunda o qual o recurso da decisão de adjudicação é acompanhado de um efeito suspensivo automático da sua execução, até que a instância de recurso se pronuncie sobre o pedido de medidas provisórias ou sobre o pedido de recurso.

42.

Reitero que a norma controvertida constitui uma inversão da exigência prevista no artigo 2.o da Diretiva 89/665: o regime desta última é substituído por um regime que comporta uma mudança radical em relação ao efeito automático do recurso. O automatismo do efeito suspensivo inicial transforma‑se num automatismo do levantamento desse efeito suspensivo.

43.

Além disso, há que ter em conta que, segundo a norma controvertida, o órgão de recurso não dispõe de nenhuma margem de apreciação para decidir, nesse momento, se o efeito suspensivo automático é levantado ou não: como já referi, basta que a entidade adjudicante o solicite no devido prazo e junte um documento comprovativo da decisão de financiamento do projeto. Nesta fase do incidente, o órgão de recurso não pode, por si só, ponderar os interesses públicos e privados em presença.

44.

A autonomia (relativa) de que gozam os Estados‑Membros para determinar as modalidades do procedimento de recurso, dentro dos limites da Diretiva 89/665, não pode contornar uma regra imperativa desta diretiva, como a que estabelece o efeito suspensivo automático associado à interposição do recurso, até que a instância de recurso tome a sua decisão.

2.

Quanto à audição do autor nesta fase do incidente

45.

A incompatibilidade da norma nacional controvertida com o artigo 2.o da Diretiva 89/665 é acentuada pelo facto de o levantamento do efeito suspensivo automático ocorrer inaudita altera parte, isto é, sem que o autor se possa pronunciar sobre o pedido da entidade adjudicante.

46.

A ausência do autor neste momento processual não é compatível com as regras de base que regulam os procedimentos de recurso previstos na Diretiva 89/665.

47.

O Governo Português alega que o artigo 2.o da Diretiva 89/665 não impõe, em qualquer dos noves números em que se desdobra, que o autor deva ser necessariamente ouvido na hipótese de o tribunal recusar o decretamento de medidas provisórias, como seja a suspensão do procedimento de adjudicação  ( 19 ). Acrescenta que este artigo deixou ao critério dos Estados‑Membros a determinação das questões de saber se e quando pode o autor intervir nas hipóteses em que o tribunal entenda ser de recusar o decretamento de medidas provisórias  ( 20 ).

48.

Considero que esta abordagem não é correta: o que está em causa é, precisamente, a supressão de uma garantia essencial do recurso, conforme prevista no artigo 2.o da Diretiva 89/665 (isto é, a suspensão automática dos efeitos da adjudicação do contrato, que ocorre a pedido do autor). Se a entidade adjudicante, por sua vez, impugnar esse efeito suspensivo e pedir o seu levantamento, o princípio do contraditório processual exige que a outra parte seja ouvida antes de o juiz decidir a este respeito.

49.

Poder‑se‑ia argumentar que a intervenção do autor está prevista no artigo 25.o‑A, n.os 5, 6 e 7, da Lei n.o 30/2021, o que contribui, de certo modo, para mitigar a ausência (forçada) do autor. O Governo Português qualifica esta solução de «mecanismo de contraditório diferido»  ( 21 ).

50.

No entanto, considero que uma intervenção ex post, através da qual o autor pede o restabelecimento do efeito suspensivo automático na sequência do levantamento do mesmo, que foi concedido na sua ausência, não é suficiente para sanar a grave lacuna processual acima referida.

51.

Reitero que o contraditório diferido a que se refere o Governo Português não pode substituir a intervenção prévia do autor, que formulou o pedido cuja apresentação determinou a suspensão automática dos efeitos do ato de adjudicação. O autor deve, pelo menos, ter a possibilidade de se pronunciar antes de ser decretado o levantamento desse efeito suspensivo.

52.

Em todo o caso, não entendo por que motivo as formalidades previstas no artigo 25.o‑A n.os 5, 6 e 7, da Lei n.o 30/2021 não poderiam ser cumpridas após a apresentação do pedido de levantamento do efeito suspensivo pela entidade adjudicante  ( 22 ). Este pedido seria transmitido ao autor, que poderia invocar os seus argumentos em apoio da manutenção do efeito suspensivo.

53.

Com efeito, em conformidade com o artigo 103.o‑A do CPTA, que contém o regime comum sobre o efeito suspensivo automático das ações de contencioso pré‑contratual, o autor dispõe de um prazo reduzido (cinco dias) para responder ao pedido de levantamento do efeito suspensivo automático do ato de adjudicação do contrato, solicitado pela parte contrária. O princípio de base do contraditório é, deste modo, respeitado.

54.

Na audiência, a EDIA e o Governo Português alegaram que a nova legislação visa harmonizar o prazo previsto no direito comum dos contratos públicos para a celebração do contrato (trinta dias) e o prazo previsto para a resolução do incidente sobre o adiamento definitivo ou a manutenção do efeito suspensivo do ato de adjudicação  ( 23 ).

55.

Ora, além de este argumento continuar a não explicar por que razão a outra parte não é ouvida previamente (bastaria repartir os prazos entre a entidade adjudicante e o autor), revela uma certa incoerência do regime: salvo erro da minha parte, se compararmos a duração dos processos, a tramitação excecional prevista no artigo 25.o‑A da Lei n.o 30/2021 tem uma duração de vinte e oito dias, ao passo que o prazo geral previsto no CPTA (dependendo da celeridade da entidade adjudicante ao apresentar o seu pedido de levantamento do efeito suspensivo automático) pode ficar concluído em apenas treze dias, incluindo os dias necessários para a audição da outra parte.

3.

Conclusão intercalar

56.

Atentas as considerações que precedem, proponho uma resposta negativa à primeira questão prejudicial: não é compatível com o artigo 2.o da Diretiva 89/665 uma norma nacional que impõe o levantamento provisório do efeito suspensivo automático inerente à propositura de uma ação que tem por objeto o ato de adjudicação de um contrato a) sem a audição do autor que pediu a suspensão dos efeitos do referido ato; e b) sem que o juiz possa proceder, nesse momento, a uma ponderação dos interesses públicos e privados em presença.

D.

Quanto à segunda questão prejudicial

57.

Na primeira parte desta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se «[…] o interesse económico de eventual perda de fundos europeus, por atraso na execução de projeto financiado, a razão imperiosa de interesse geral que justifique o levantamento do efeito suspensivo automático».

58.

A resposta à questão formulada nestes termos depende do momento processual a que se refere:

–

No caso de se referir à segunda fase do procedimento pré‑contratual (ou seja, ao levantamento do efeito suspensivo inaudita altera parte e sem que o juiz tenha margem para ponderar os diferentes interesses, públicos e privados), já respondi a esta questão na resposta à primeira questão do órgão jurisdicional de reenvio: este mecanismo simplesmente não está em conformidade com a Diretiva 89/665.

–

Se, pelo contrário, a questão se referir ao impacto do fator de risco (eventual perda de financiamento europeu do projeto) na decisão final do órgão chamado a decidir o incidente, uma vez cumpridas as formalidades previstas no artigo 25.o‑A, n.os 5, 6 e 7, da Lei n.o 30/2021, o cenário é diferente e exige uma análise mais aprofundada.

59.

As minhas considerações posteriores dizem respeito a este segundo cenário.

60.

O artigo 2.o, n.o 5, da Diretiva 89/665 permite à instância de recurso ter em conta as consequências prováveis da aplicação das medidas provisórias para todos os interesses suscetíveis de ser lesados  ( 24 ).

61.

Entre esses interesses contam‑se: a) os dos proponentes excluídos, que pretendem que o contrato público não seja celebrado; e b) os interesses gerais, quer se trate dos que tendem a assegurar a celeridade dos procedimentos de adjudicação dos contratos públicos e a eficácia da ação administrativa, quer os que se destinam a evitar a perda de uma fonte de financiamento para o próprio contrato.

62.

De acordo com o artigo 2.o, n.o 5, da Diretiva 89/665, o órgão chamado a decidir o incidente deve ponderar os interesses públicos e privados em presença. Reitero que, com esta disposição, o legislador da União pretendeu conciliar os interesses do proponente excluído com os da entidade adjudicante (bem como com os do adjudicatário já designado) e com os restantes interesses públicos.

63.

No entender do Governo Português, a legislação controvertida prossegue um objetivo de interesse geral reconhecido pela União: assegurar a celeridade dos procedimentos de adjudicação para executar, antes de 31 de dezembro de 2025, projetos de relevância estratégica para o desenvolvimento nacional e conservar, assim, o financiamento europeu atribuído à República Portuguesa para esses projetos.

64.

A celeridade dos procedimentos de adjudicação de contratos públicos constitui, efetivamente, um objetivo legítimo de interesse geral  ( 25 ). Todavia, não é o único nem aquele que deve prevalecer em todos os casos.

65.

É igualmente legítimo que as autoridades portuguesas, incluindo o poder legislativo, se mobilizem no sentido de não perder o financiamento europeu atribuído a determinados contratos que beneficiam deste tipo de financiamento. O potencial prejuízo económico resultante do risco de perda de financiamento europeu constitui um interesse público que o órgão de recurso deve ter em conta na sua apreciação, de acordo com o artigo 2.o, n.o 5, da Diretiva 89/665.

66.

Não obstante, o aspeto essencial é que a instância de recurso conserve a faculdade de ponderar os interesses em presença, sem que a ameaça de perda de financiamento europeu possa constituir o único motivo para conceder o levantamento do efeito suspensivo do ato de adjudicação do contrato.

67.

Partilho do entendimento do Governo Checo  ( 26 ), segundo o qual, se à perda provável do financiamento europeu acrescerem outras considerações decorrentes do contexto do contrato (por exemplo, a sua importância crucial para a defesa, a segurança ou a construção de infraestruturas essenciais), a instância de recurso pode, após uma apreciação individualizada na aceção do artigo 2.o, n.o 5, da Diretiva 89/665, concluir que esses interesses públicos prevalecem sobre os interesses dos proponentes e levantar, legitimamente, o efeito suspensivo.

68.

Estas considerações levam‑me a concluir que o risco de perda de financiamento não pode constituir uma razão imperiosa de interesse geral que favoreça, sempre, e por definição, a posição da entidade adjudicante em detrimento daqueles que impugnam as suas decisões  ( 27 ).

69.

Se a proteção do interesse público, que consiste em retirar proveito dos fundos europeus, prevalecesse em termos absolutos, poderia dar azo a comportamentos oportunistas das entidades adjudicantes que, sob esse pretexto, seriam levadas a adjudicar ilegalmente os contratos públicos para a execução dos projetos financiados naqueles termos, sabendo que os efeitos seus atos de adjudicação nunca seriam suspensos.

70.

O artigo 25.o‑A, n.o 8, da Lei n.o 30/2021 (que, como já assinalei, retoma o conteúdo do artigo 103.o‑A, n.o 4, do CPTA), interpretado neste sentido, não é incompatível com o artigo 2.o, n.o 5, da Diretiva 89/665. A norma nacional confere ao órgão chamado a pronunciar‑se sobre as medidas provisórias o poder de ponderar devidamente todos os interesses públicos e privados em presença para avaliar se os prejuízos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo são superiores aos do seu levantamento.

71.

No âmbito dessa apreciação, a instância de recurso pode, efetivamente, avaliar não só o periculum in mora (que consiste no risco de o atraso implicar a perda do financiamento) mas também os restantes fatores que são geralmente tidos em consideração para decidir sobre as medidas provisórias. Entre estes, deve apreciar o fumus boni iuris da impugnação do proponente cuja proposta foi rejeitada.

72.

Aqui chegados, surge a questão de saber se o artigo 2.o‑D, n.o 3, da Diretiva 89/665 é útil para responder à primeira parte da segunda questão prejudicial.

73.

Na sequência da sua reforma pela Diretiva 2007/66  ( 28 ), a Diretiva 89/665 autoriza (considerandos 21  ( 29 ) e 22  ( 30 ) da Diretiva 2007/66 e artigos 2.o‑D e 2.o‑E da Diretiva 89/665, conforme alterada) que, perante contratos cuja ineficácia deveria, em princípio, ser declarada em razão da sua origem ilícita, «lhe[s] [sejam] reconhe[cidos] determinados efeitos, ou todos eles», isto é, que os efeitos do contrato sejam mantidos, sob reserva da aplicação das sanções previstas e das indemnizações  ( 31 ).

74.

Como já referi, o artigo 2.o‑D da Diretiva 89/665 aplica‑se à fase pós‑contratual, e não à fase pré‑contratual. Consequentemente, as suas disposições não são transponíveis para o regime das medidas provisórias previsto no artigo 2.o desta diretiva.

75.

Não obstante o exposto, caso se pretenda identificar um critério orientador na redação do artigo 2.o‑D, n.o 3, da Diretiva 89/665, há que ter em conta que esta disposição:

–

Admite que um contrato não fique privado dos seus efeitos, ainda que tenha sido adjudicado ilegalmente, se existirem razões imperiosas de interesse geral que exijam a manutenção dos efeitos desse contrato;

–

Os interesses económicos só são considerados razões imperiosas (de interesse geral) para manutenção dos efeitos do contrato em circunstâncias excecionais em que a privação de efeitos desse contrato acarreta consequências desproporcionadas.

76.

Os critérios do artigo 2.o‑D, n.o 3, da Diretiva 89/665 foram concebidos para permitir, em determinadas condições, a manutenção dos efeitos de um contrato que foi adjudicado ilegalmente. Por esse motivo, não são aplicáveis a uma situação em que o juiz pode suspender os efeitos da adjudicação quando o contrato ainda não foi celebrado.

77.

Esta parte da minha resposta está relacionada com a questão final colocada pelo órgão jurisdicional de reenvio no âmbito da sua segunda questão prejudicial: «[e] é uma mera perda económica uma consequência desproporcionada […] compatível com o previsto neste artigo 2.o‑D, n.o 3, segundo parágrafo[, da Diretiva 89/665]?».

78.

Pondo de parte a referência ao artigo 2.o‑D da Diretiva 89/665, pelas razões que já analisei, cabe ao órgão de recurso avaliar o peso relativo dos interesses públicos e privados em presença, tendo em conta todas as circunstâncias de cada caso. Não existe uma solução abstrata que possa ser generalizada para determinar se uma opção (o levantamento do efeito suspensivo) é mais ou menos proporcionada do que a outra (a manutenção desse efeito suspensivo, até ser proferida uma decisão no âmbito da ação quanto ao mérito da adjudicação do contrato).

V.

Conclusão

79.

Tendo em conta as considerações que precedem, proponho que se responda às questões prejudiciais submetidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (Portugal) do seguinte modo: