Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
van 7 mei 2026 (1)
Gevoegde zaken C‑266/25 en C‑267/25
I-Sete – Inovação, Soluções Económicas e Tecnologias Ecológicas, Lda.
tegen
EDIA – Empresa de Desenvolvimento e Infra-estruturas do Alqueva, S.A.,
in tegenwoordigheid van:
DST Solar, S.A.,
Domingos da Silva Teixeira, S.A.,
Greenvolt Next Portugal, Lda
[verzoeken van de Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (bestuurs- en belastingrechter Porto, Portugal) om een prejudiciële beslissing]
„ Prejudiciële verwijzing – Beroepsprocedures op het gebied van overheidsopdrachten – Waarborgen van een doeltreffende voorziening in rechte – Beroep tegen het gunningsbesluit voor een opdracht – Richtlijn 89/665/EEG – Artikel 2, lid 1, onder a), leden 3 en 4 – Automatische opschorting van het bestreden gunningsbesluit – Voorlopige opheffing van de opschortende werking – Projecten die zijn gefinancierd of medegefinancierd met Europese middelen – Afweging van tegengestelde belangen – Vermoeden van openbaar belang – Artikel 2, lid 5 – Procedure voor het nemen van voorlopige maatregelen ”
1. In 2024 heeft de Portugese wetgever de algemene regeling voor spoedeisende bestuursrechtelijke beroepen tegen gunningsbesluiten inzake overheidsopdrachten gewijzigd.(2) Met deze wijziging werd de tot dan toe geldende regel (op grond waarvan het gunningsbesluit voor een opdracht automatisch wordt opgeschort wanneer er beroep wordt ingesteld) aangevuld met een andere regel, die kort gezegd voorschrijft dat deze opschorting voorlopig moet worden opgeheven wanneer het gevaar bestaat dat de financiering van een met Europese middelen gefinancierde of medegefinancierde opdracht verloren zal gaan.
2. In twee gevoegde verzoeken om een prejudiciële beslissing wenst de verwijzende rechter van het Hof te vernemen of de nieuwe nationale regeling in overeenstemming is met de bepalingen van richtlijn 89/665/EEG(3).
I. Toepasselijke bepalingen
A. Unierecht – richtlijn 89/665
3. Artikel 2 („Voorschriften voor beroepsprocedures”) luidt als volgt:
„1. De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende de in artikel 1 bedoelde beroepsprocedures voorzien in de nodige bevoegdheden om:
a) zo snel mogelijk en in kort geding voorlopige maatregelen te nemen om de beweerde inbreuk ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad, met inbegrip van maatregelen om de gunningsprocedure voor een overheidsopdracht of de tenuitvoerlegging van enig door de aanbestedende diensten genomen besluit, op te schorten dan wel te doen opschorten;
[...]
3. Wanneer bij een instantie in eerste aanleg, die onafhankelijk is van de aanbestedende dienst, een beroep wordt ingesteld aangaande een besluit tot gunning van een opdracht, zorgen de lidstaten ervoor dat de aanbestedende dienst de overeenkomst niet kan sluiten voordat de beroepsinstantie een besluit heeft genomen over het verzoek tot voorlopige maatregelen of het beroep. De opschorting eindigt niet voordat de in artikel 2 bis, lid 2, en artikel 2 quinquies, leden 4 en 5, bedoelde opschortende termijn is verstreken.
4. Behalve zoals bepaald in lid 3 en in artikel 1, lid 5, behoeven de beroepsprocedures niet noodzakelijk een automatische opschortende werking te hebben voor de gunningsprocedures waarop zij betrekking hebben.
5. De lidstaten kunnen bepalen dat de voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instantie rekening kan houden met de vermoedelijke gevolgen van voorlopige maatregelen voor alle belangen die kunnen worden geschaad, alsmede met het openbaar belang, en kan besluiten deze maatregelen niet toe te staan wanneer hun negatieve gevolgen groter zouden kunnen zijn dan hun voordelen.
[...]”
4. Artikel 2 bis („Opschortende termijn”) bepaalt:
„1. De lidstaten dragen er zorg voor dat de in artikel 1, lid 3, bedoelde personen over voldoende tijd beschikken om op doeltreffende wijze beroep in te stellen tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten tot gunning van een opdracht, door de noodzakelijke bepalingen vast te stellen die voldoen aan de in lid 2 van [...]dit artikel en in artikel 2 quater bepaalde minimumvoorwaarden.
2. Het sluiten van de overeenkomst volgende op het besluit tot gunning van een onder richtlijn 2014/24/EU [van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG (PB 2014, L 9, blz. 65)] of richtlijn 2014/23/EU [van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten (PB 2014, L 94, blz. 1)] vallende opdracht kan niet geschieden vóór het verstrijken van een termijn van ten minste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht per faxbericht of langs elektronische weg aan de betrokken inschrijvers en gegadigden is gezonden of, indien andere communicatiemiddelen worden gebruikt, vóór het verstrijken van een termijn van hetzij ten minste 15 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht aan de betrokken inschrijvers en gegadigden is gezonden, of, hetzij van ten minste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht is ontvangen.
[...]”
5. Artikel 2 quinquies („Onverbindendheid”) luidt als volgt:
„1. De lidstaten zorgen ervoor dat een overeenkomst door een beroepsinstantie die onafhankelijk is van de aanbestedende dienst onverbindend wordt verklaard of dat de onverbindendheid van de overeenkomst het gevolg is van een besluit van zulke onafhankelijke beroepsinstantie, in de volgende gevallen:
[...]
b) in het geval van een inbreuk op artikel 1, lid 5, artikel 2, lid 3, of artikel 2 bis, lid 2, van deze richtlijn indien de inschrijver die beroep instelt, door deze inbreuk geen precontractuele rechtsmiddelen heeft kunnen doen gelden, zulks in combinatie met een inbreuk op richtlijn [2014/24] of richtlijn [2014/23], indien deze laatste inbreuk de kansen heeft beïnvloed van de inschrijver die beroep instelt, om de opdracht te krijgen;
[...]
2. De gevolgen van de onverbindendheid van een overeenkomst worden bepaald door het nationaal recht.
Het nationaal recht kan voorzien in vernietiging met terugwerkende kracht van alle contractuele verbintenissen of in een beperking van de werking van de nietigverklaring tot de verbintenissen die nog moeten uitgevoerd worden. In dat laatste geval voorzien de lidstaten in de toepassing van andere sancties in de zin van artikel 2 sexies, lid 2.
3. De lidstaten kunnen bepalen dat de van de aanbestedende dienst onafhankelijke beroepsinstantie kan besluiten een overeenkomst niet onverbindend te verklaren, ook al is die overeenkomst onwettig gegund om de in lid 1 genoemde redenen, indien de beroepsinstantie van mening is, nadat zij alle relevante aspecten heeft onderzocht, dat dwingende redenen van algemeen belang het noodzakelijk maken dat de overeenkomst verbindend blijft. In dat geval voorzien de lidstaten in alternatieve sancties in de zin van artikel 2 sexies, lid 2, die in de plaats daarvan van toepassing zijn.
Wat de verbindendheid van een overeenkomst betreft, mogen economische belangen alleen als dwingende redenen worden beschouwd indien onverbindendheid in uitzonderlijke omstandigheden onevenredig grote gevolgen zou hebben.
Economische belangen die rechtstreeks verband houden met de betrokken overeenkomst, mogen evenwel geen dwingende redenen van algemeen belang vormen. Economische belangen die rechtstreeks verband houden met de overeenkomst, omvatten onder meer de kosten die voortvloeien uit vertraging bij de uitvoering van de overeenkomst, de kosten van een nieuwe aanbestedingsprocedure, de kosten die veroorzaakt worden door het feit dat een andere onderneming de overeenkomst uitvoert, en de kosten van de juridische verplichtingen die voortvloeien uit de onverbindendheid.
[...]”
B. Portugees recht
1. Wet nr. 43/2024
6. Bij de wijziging van wet nr. 30/2021 heeft wet nr. 43/2024 daaraan artikel 25-A toegevoegd, dat luidt als volgt:
„1 – Spoedeisende bestuursrechtelijke beroepen inzake overheidsopdrachten die zijn gericht tegen gunningshandelingen in het kader van procedures voor de uitvoering van met Europese middelen gefinancierde of medegefinancierde projecten leiden, mits zij zijn ingesteld binnen 10 werkdagen vanaf de kennisgeving van de gunning aan alle inschrijvers, tot automatische opschorting van de gevolgen van de bestreden handeling.
2 – Na 10 werkdagen te rekenen vanaf de kennisgeving van de gunning aan alle inschrijvers kan de verwerende partij het gerecht verzoeken om, zonder eerst de tegenpartij te horen, de automatische opschortende werking voorlopig op te heffen, bij welk verzoek zij beknopte bewijsstukken moet voegen.
3 – De automatische opschortende werking wordt voorlopig opgeheven wanneer het gerecht binnen een termijn van 48 uur op summiere wijze vaststelt dat is voldaan aan de volgende cumulatieve voorwaarden:
a) de termijn van 10 werkdagen vanaf de kennisgeving van het gunningsbesluit aan alle inschrijvers is verstreken;
b) het gevaar bestaat dat de financiering verloren zal gaan in het kader van een opdracht tot uitvoering van een met Europese middelen gefinancierd of medegefinancierd project.
4 – Voor de toepassing van het bepaalde onder b) van het vorige lid wordt vermoed dat het gevaar voor verlies van financiering bestaat wanneer er een verband bestaat tussen het voorwerp van de opdracht en de uitvoering van een met Europese middelen gefinancierd of medegefinancierd project, ter staving waarvan de verzoeker enkel een document hoeft te verstrekken waaruit het besluit tot financiering van het project blijkt waartoe de opdracht behoort.
5 – In geval van voorlopige opheffing van de opschortende werking wordt de verzoekende partij daarvan onmiddellijk in kennis gesteld en beschikt deze over een termijn van 5 dagen om, met opgave van redenen, te verzoeken dat de automatische opschortende werking wordt gehandhaafd tot de uitspraak in het kort geding, op grond dat niet is voldaan aan de in lid 3 vermelde voorwaarden.
6 – Indien de verzoekende partij verzoekt om handhaving van de automatische opschortende werking, wordt de verwerende partij daarvan in kennis gesteld, zodat zij binnen een termijn van 7 dagen de motivering van het reeds op grond van lid 2 gedane verzoek kan uitbreiden met een afweging van de betrokken openbare en particuliere belangen en de schade die zou voortvloeien uit de handhaving van de opschortende werking.
7 – De verzoekende partij beschikt over een termijn van 7 dagen om te antwoorden op het in het vorige lid bedoelde verzoek tot opheffing, waarna, zonder indiening van verdere geschriften en binnen een termijn van 7 dagen na de voltooiing van de absoluut noodzakelijke maatregelen van instructie, de rechter een beslissing op het kort geding geeft.
8 – De opschortende werking wordt opgeheven wanneer, na afweging van alle in het geding zijnde openbare en particuliere belangen, de schade die zou voortvloeien uit de handhaving ervan groter is dan de schade die zou kunnen voortvloeien uit de opheffing van de opschortende werking.
9 – Deze regeling is zowel van toepassing op overeenkomsten die worden gesloten overeenkomstig de procedurele regeling uit hoofde van deze wet en de procedurele regeling uit hoofde van het wetboek overheidsopdrachten[(4)] als op overeenkomsten die worden gesloten overeenkomstig andere wetgeving inzake overheidsopdrachten.
10 – Op al hetgeen waarin de voorgaande leden niet voorzien, zijn de artikelen 100 tot en met 103-B van het wetboek bestuursprocesrecht van toepassing”.(5)
2. Wetboek bestuursprocesrecht
7. Artikel 103-A („Automatische opschortende werking”) bepaalt:
„1 – Precontractuele vorderingen die gericht zijn tegen gunningshandelingen in het kader van procedures waarop het bepaalde in artikel 104, lid 1, onder a), van het wetboek overheidsopdrachten van toepassing is, leiden, mits zij zijn ingesteld binnen 10 werkdagen vanaf de kennisgeving van de gunning aan alle inschrijvers, tot automatische opschorting van de gevolgen van de bestreden handeling of de uitvoering van de overeenkomst, indien deze reeds is gesloten.
2 – Zolang de vordering aanhangig is, kunnen de verwerende partij en de tegenpartijen de rechter verzoeken om de in het vorige lid bedoelde opschortende werking op te heffen.
3 – De verzoekende partij beschikt over een termijn van 5 dagen om te antwoorden op het verzoek tot opheffing, waarna, zonder indiening van verdere geschriften en binnen een termijn van 7 dagen na de voltooiing van de absoluut noodzakelijke maatregelen van instructie, de rechter een beslissing in het kort geding geeft.
4 – De opschortende werking wordt opgeheven wanneer, na afweging van alle in het geding zijnde openbare en particuliere belangen, de schade die zou voortvloeien uit de handhaving ervan groter is dan de schade die zou kunnen voortvloeien uit de opheffing van de opschortende werking.”
II. Feiten, hoofdgedingen en prejudiciële vragen
8. EDIA – Empresa de Desenvolvimento e Infra-estruturas do Alqueva, S.A. (hierna: „Edia” of „aanbestedende dienst”) heeft twee openbare aanbestedingsprocedures uitgeschreven voor de bouw van drijvende fotovoltaïsche installaties in verschillende waterpompstations:
– De eerste opdracht(6), met een waarde van 17 619 893,50 EUR, is gegund aan „Proposta CONSÓRCIO DSTSolar/DST”.
– De tweede opdracht(7), met een waarde van 7 467 990,56 EUR, is gegund aan het consortium „Proposta Greenvolt/EDP”.
9. I-Sete – Inovação, Soluções Económicas e Tecnologias Ecológicas, Lda. (hierna: „I-Sete”) heeft tegen de gunningsbesluiten beroep ingesteld bij de Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (bestuurs- en belastingrechter Porto, Portugal).
10. In zaak C‑266/25 noemt de verwijzende rechter als relevante feiten enkel de volgende feiten:
– „De uitvoering van de overheidsopdracht voor werken voor de bouw van de drijvende fotovoltaïsche installatie van het pompstation Os Álamos bij Alqueva wordt gefinancierd met middelen van de Ontwikkelingsbank van de Raad van Europa, voor een totaalbedrag van 45 miljoen EUR.”
– „Verzoekster betwist het besluit waarbij de [...] opdracht voor werken is gegund aan het door de belanghebbenden gevormde consortium, aangezien hun inschrijving volgens haar had moeten worden afgewezen. In dit verband betoogt zij, kort samengevat, dat de door de belanghebbenden voorgestelde technische oplossing de in het bestek vastgestelde grenswaarde voor het nominale vermogen overschrijdt bij werking onder 40 °C.”
– „Zij concludeert dat deze opdracht voor werken op basis van het vastgestelde gunningscriterium aan haar had moeten worden gegund, aangezien de door haar ingediende inschrijving uit economisch oogpunt de meest voordelige was.”
– „Verweerster voert aan dat volgens de gesloten financieringsovereenkomst (zie punt 1 hierboven) de uiterste datum voor de uitvoering van de opdracht voor werken 31 december 2025 is, op straffe van verlies van voornoemde Europese middelen.”
– „Zij betoogt dat indien de in de onderhavige zaak erkende automatische opschortende werking niet wordt opgeheven krachtens artikel 25-A, lid 1, van [wet nr. 30/2021], zoals gewijzigd bij [wet nr. 43/2024], er een ernstig risico bestaat dat de betrokken Europese financiering verloren gaat omdat een tijdige uitvoering van de opdracht in dat geval onmogelijk wordt.”
11. De beschrijving van de relevante feiten in het verzoek om een prejudiciële beslissing in zaak C‑267/25 is vergelijkbaar met die in zaak C‑266/25.
12. Alvorens in elk van deze geschillen uitspraak te doen over de opschorting van de gevolgen van het gunningsbesluit, legt de Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto in beide zaken de volgende vragen voor aan het Hof:
„1) Is de voorlopige opheffing van de automatische opschortende werking zonder dat de tegenpartij wordt gehoord, zoals bepaald in artikel 25-A, leden 2 en 3, van wet nr. 30/2021 van 21 mei 2021, zoals gewijzigd bij wet nr. 43/202[4] [...], verenigbaar met artikel 2 quinquies van richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 [...], wanneer deze laatste bepaling aldus wordt uitgelegd dat voor de opheffing van die werking in ieder geval vereist is dat de tegenpartij wordt gehoord en dat een beoordeling ten gronde van alle relevante aspecten wordt verricht voordat een beslissing wordt gegeven?
2) Moet artikel 2 quinquies van voornoemde richtlijn aldus worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling waarin het economische belang van een mogelijk verlies van Europese middelen ten gevolge van vertraging bij de uitvoering van een gefinancierd project wordt beschouwd als een dwingende reden van algemeen belang die de opheffing van de automatische opschortende werking rechtvaardigt? Is een louter economisch verlies, gelet op de belangen waarvan de bescherming met de toepassing van de automatische opschortende werking wordt beoogd, een onevenredig groot gevolg dat verenigbaar is met het bepaalde in artikel 2 quinquies, lid 3, tweede alinea?”
III. Procedure bij het Hof
13. De verzoeken om een prejudiciële beslissing zijn op 8 april 2025 ingekomen ter griffie van het Hof.
14. Edia, I-Sete, de Tsjechische en de Portugese regering en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Met uitzondering van de Tsjechische regering zijn allen verschenen ter terechtzitting van 5 maart 2026.
IV. Beoordeling
A. Opmerking vooraf
15. Om een beter inzicht te krijgen in het geschil is het nuttig om in het kort de regeling uiteen te zetten die is ingevoerd bij artikel 25-A van wet nr. 30/2021, zoals gewijzigd in 2024. Op grond van deze regeling geldt het volgende:
– In de eerste fase leidt het tijdig instellen van een spoedeisend beroep tegen een besluit tot gunning van een overheidsopdracht automatisch tot de opschorting van de gevolgen van die gunning.(8)
– In een (eventuele) tweede fase kan de verwerende partij(9) de rechter verzoeken om de automatische opschorting voorlopig op te heffen, zonder de tegenpartij te horen. De rechter moet dit verzoek toewijzen indien hij, na een summiere toetsing, vaststelt dat het gevaar bestaat dat de Europese financiering verloren zal gaan. In dat kader volstaat het dat de verzoeker een document overlegt waaruit het financieringsbesluit blijkt voor het project waarvan de opdracht deel uitmaakt. In dat geval heft de rechter de aanvankelijk toegekende opschortende werking voorlopig op.
– In een derde fase kan de verzoeker, zodra hij in kennis is gesteld van de beslissing tot voorlopige opheffing van de automatische opschorting, verzoeken om handhaving (of beter gezegd: herstel) van de opschorting. Dit verzoek wordt doorgegeven aan de aanbestedende dienst.
– Ten slotte doet de rechter uitspraak in het kort geding, waarbij hij de opschortende werking opheft wanneer hij, na afweging van alle in het geding zijnde openbare en particuliere belangen, van oordeel is dat de schade die het gevolg kan zijn van het handhaven van de opschortende werking groter is dan de schade die zou kunnen voortvloeien uit de opheffing van de opschortende werking.
B. Toepasselijke bepalingen van het Unierecht
16. De prejudiciële vragen van de verwijzende rechter hebben betrekking op de uitlegging van artikel 2 quinquies van richtlijn 89/665.
17. Richtlijn 89/665 regelt de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten en bepaalt in artikel 2 quinquies in welke gevallen een overeenkomst die al gesloten is, onverbindend is. Een van de oorzaken die tot onverbindendheid kan leiden, is de oorzaak genoemd in lid 1, onder b). Het betreft de inbreuk op bepaalde artikelen (van deze richtlijn), indien de inschrijver door deze inbreuk geen precontractuele rechtsmiddelen heeft kunnen doen gelden.
18. Artikel 2 quinquies valt dus onder het postcontractuele geschillenrecht. Dit artikel veronderstelt dat de overheidsopdracht reeds is gegund en dat deze onverbindend is vanwege het bestaan van bepaalde gebreken.
19. In beide prejudiciële zaken gaat het echter om vragen over de voorlopige bescherming van artikel 2, lid 1, onder a), van richtlijn 89/665. De nationale bepaling waarvan de verenigbaarheid met deze richtlijn wordt betwist (namelijk artikel 25-A van wet nr. 30/2021, zoals gewijzigd in 2024), heeft betrekking op precontractuele geschillen, zoals blijkt uit het opschrift zelf.
20. Bijgevolg is artikel 2 quinquies van richtlijn 89/665 niet van toepassing op situaties waarin wordt verzocht om voorlopige maatregelen tegen de gunning van een opdracht. Dergelijke maatregelen vallen onder artikel 2 van deze richtlijn.
21. In het bijzonder regelt artikel 2 van richtlijn 89/665 de procedure in kort geding voor het verzoek om voorlopige maatregelen (lid 1), de automatische opschorting van het besluit tot gunning (lid 3) en de bevoegdheden van de voor beroepsprocedures verantwoordelijke instantie om voorlopige maatregelen te nemen of te weigeren (lid 5).
22. De prejudiciële vragen moeten derhalve worden behandeld vanuit het oogpunt van artikel 2 van richtlijn 89/665, onverminderd het feit dat het bij de analyse daarvan nuttig kan zijn om te verwijzen naar artikel 2 quinquies van deze richtlijn.
C. Eerste prejudiciële vraag
23. De verwijzende rechter betwijfelt of „de voorlopige opheffing van de automatische opschortende werking zonder dat de tegenpartij wordt gehoord, zoals bepaald in artikel 25-A, leden 2 en 3, van wet nr. 30/2021 [...], zoals gewijzigd bij wet nr. 43/202[4] van 2 december 2024” verenigbaar is met richtlijn 89/665.
24. Op grond van artikel 25-A, leden 2 en 3, van wet nr. 30/2021 heft de rechter, zonder eerst de tegenpartij te horen, de automatische opschortende werking voorlopig op, wanneer de verwerende partij hierom verzoekt en deze daarbij het gevaar van verlies van financiering van de opdracht aanvoert.
25. Artikel 1, lid 1, vierde alinea, van richtlijn 89/665 verplicht de lidstaten om de nodige wettelijke maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat tegen door de aanbestedende diensten genomen besluiten op doeltreffende wijze beroep kan worden ingesteld overeenkomstig de artikelen 2 tot en met 2 septies van deze richtlijn.
26. Overeenkomstig de doelstelling om „de volledige eerbiediging te waarborgen van het recht op een doeltreffende voorziening in rechte [...], overeenkomstig artikel 47, eerste en tweede alinea, van het Handvest [van de grondrechten van de Europese Unie]”(10), heeft het Hof geoordeeld dat de belanghebbenden „over een reële beroepsmogelijkheid [moeten] beschikken en met name een verzoek om voorlopige maatregelen [moeten] kunnen indienen” voordat de overeenkomst wordt gesloten(11).
27. Artikel 2, lid 3, van richtlijn 89/665 bepaalt dat bij „een instantie in eerste aanleg, die onafhankelijk is van de aanbestedende dienst” beroep wordt ingesteld tegen het besluit tot gunning van een opdracht.(12) Door het instellen van een dergelijk beroep kan de aanbestedende dienst de overeenkomst niet sluiten.
28. Volgens artikel 2, lid 3, van richtlijn 89/665 moet het recht van de lidstaat er immers voor zorgen dat de aanbestedende dienst de overeenkomst niet kan sluiten voordat de genoemde beroepsinstantie in eerste aanleg uitspraak heeft gedaan over het verzoek tot voorlopige maatregelen of het beroep. Die opschorting eindigt niet voordat de in de andere bepalingen van richtlijn 89/665 vastgestelde termijn is verstreken.(13)
29. Volgens artikel 2, lid 4, van richtlijn 89/665 behoort de in artikel 2, lid 3, bedoelde situatie tot de gevallen waarin de beroepsprocedure automatisch opschortende werking heeft.
30. De betrokken nationale wettelijke regeling respecteert in eerste instantie het automatische karakter van de opschorting van de gevolgen van het gunningsbesluit. Het louter instellen van beroep tegen dit besluit (binnen 10 werkdagen vanaf de kennisgeving ervan) heeft ex lege tot gevolg dat het gunningsbesluit tijdelijk geen rechtsgevolgen heeft.
31. Het probleem ontstaat wanneer een aanbestedende dienst (de „verwerende entiteit”) zich verzet tegen de opschorting van de gevolgen van het gunningsbesluit, met het argument dat het gevaar bestaat dat de financiering van een met Europese middelen gefinancierde of medegefinancierde opdracht verloren gaat.
32. In een dergelijk geval is de rechter op grond van de betrokken wettelijke regeling verplicht om de opschorting voorlopig op te heffen, zonder dat de partij die het beroep heeft ingesteld dat tot die opschorting heeft geleid, wordt gehoord.(14) Bij de verplichte opheffing van de opschorting wordt bovendien geen enkele afweging gemaakt van de betrokken belangen.
33. De eerste prejudiciële vraag heeft niet alleen betrekking op de opheffing van de reeds verkregen automatische opschorting, maar ook op het feit dat degene die het beroep heeft ingesteld en de automatische opschorting van het besluit tot gunning heeft verkregen, niet vooraf wordt gehoord (in deze tweede fase van het kort geding).
34. Ik zal de twee aspecten van de betrokken bepaling afzonderlijk behandelen: a) de opheffing van de automatische opschorting als zodanig en b) de afwezigheid van de verzoeker in deze fase van het kort geding.
1. Opheffing van de automatische opschorting
35. Wat betreft de opheffing van de automatische opschorting van de gevolgen van het gunningsbesluit, heb ik reeds uiteengezet dat artikel 2, leden 3 en 4, van richtlijn 89/665 bepaalt dat een beroep tegen het gunningsbesluit de gevolgen van dat besluit automatisch opschort.(15)
36. De opschorting moet worden gehandhaafd (om ervoor te zorgen dat de aanbestedende dienst de overeenkomst niet kan sluiten) totdat de beroepsinstantie „een besluit heeft genomen over het verzoek tot voorlopige maatregelen of het beroep” (artikel 2, lid 3, van richtlijn 89/665).
37. De bestaansreden van deze bepaling is ingegeven door de volledige rechtsbescherming die krachtens artikel 2, lid 1, van richtlijn 89/665 vóór de sluiting van de overeenkomst moet worden gewaarborgd, „in het bijzonder in een stadium waarin de schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt”.(16) Op die manier beschikken de inschrijvers over een reële beroepsmogelijkheid en worden zij niet achteraf geconfronteerd met een voldongen feit.(17)
38. De betrokken wettelijke regeling voert echter een regel in die de automatische opschorting van het besluit tot gunning ondermijnt en deze vervangt door een regel die precies het tegenovergestelde inhoudt. De automatische opschorting wordt opgeheven nog voordat de bevoegde instantie uitspraak heeft gedaan over het verzoek om voorlopige maatregelen of over het beroep, indien de aanbestedende dienst hierom verzoekt (en aanvoert dat de Europese financiering van de opdracht in gevaar zou kunnen komen).
39. Hoewel dit in de verwijzingsbeslissing niet met zoveel woorden wordt vermeld, heeft de regel inzake de „opheffing van de automatische opschorting” alleen zin als deze ertoe leidt dat de overeenkomst vanaf dat moment wordt gesloten, zonder te wachten op de latere uitspraak van de beroepsinstantie (doorgaans een rechter). De enige belemmering voor de aanbestedende dienst voor het sluiten van deze overeenkomst met de door hem aangewezen begunstigde was de automatische opschorting, die komt te vervallen zodra de aanbestedende dienst zich daartegen verzet.
40. Ter terechtzitting hebben alle partijen (met inbegrip van de Portugese regering en de aanbestedende dienst) bevestigd dat de opheffing van de automatische opschorting betekent dat de aanbestedende dienst de overeenkomst mag sluiten.(18) Zoals de Commissie en de Tsjechische regering terecht aanvoeren, betekent dit dat de betrokken bepaling niet verenigbaar is met artikel 2 van richtlijn 89/665.
41. Richtlijn 89/665 staat in geen geval toe dat de nationale wettelijke regeling een dergelijke uitzondering maakt op het uitdrukkelijke voorschrift dat een beroep tegen een besluit tot gunning automatisch leidt tot opschorting van de tenuitvoerlegging ervan, totdat de beroepsinstantie uitspraak heeft gedaan over het verzoek tot voorlopige maatregelen of het beroep.
42. Zoals ik reeds heb opgemerkt, leidt de betrokken bepaling tot een omkering van het voorschrift van artikel 2 van richtlijn 89/665: de regeling van deze richtlijn wordt vervangen door een andere regeling die een radicale ommekeer inhoudt voor wat betreft de automatische gevolgen van het beroep. Het automatisme van de aanvankelijke opschorting wordt vervangen door het automatisme van de opheffing van die opschorting.
43. Bovendien moet er rekening mee worden gehouden dat, volgens de betrokken bepaling, de beroepsinstantie op dat moment geen enkele beoordelingsmarge heeft om te beslissen of de automatische opschorting al dan niet wordt opgeheven. Zoals ik reeds heb uiteengezet, is het voldoende dat de aanbestedende dienst hierom verzoekt binnen de gestelde termijn en een document bijvoegt waaruit het besluit tot financiering van het project blijkt. In deze fase van het kort geding kan de beroepsinstantie dus niet zelf de betrokken openbare en particuliere belangen tegen elkaar afwegen.
44. De (relatieve) autonomie waarover de lidstaten beschikken bij het vaststellen van de modaliteiten van de beroepsprocedure, binnen de grenzen van richtlijn 89/665, mag geen afbreuk doen aan een dwingendrechtelijke regel in deze richtlijn, zoals de regel die voorschrijft dat het instellen van beroep leidt tot de automatische opschorting, totdat de beroepsinstantie een besluit heeft genomen.
2. Het horen van verzoeker in deze fase van het kort geding
45. De onverenigbaarheid van de bestreden nationale bepaling met artikel 2 van richtlijn 89/665 wordt nog versterkt door het feit dat de opheffing van de automatische opschorting plaatsvindt inaudita altera parte, dat wil zeggen zonder dat de verzoeker zich kan uitspreken over het verzoek van de aanbestedende dienst.
46. De afwezigheid van de verzoeker in deze fase van de procedure is niet verenigbaar met de basisregels die gelden voor de beroepsprocedures zoals bedoeld in richtlijn 89/665.
47. De Portugese regering betoogt dat geen van de negen leden van artikel 2 van richtlijn 89/665 vereist dat de verzoeker wordt gehoord indien de rechter weigert om een voorlopige maatregel te gelasten, zoals de opschorting van de aanbestedingsprocedure.(19) Zij voegt daaraan toe dat dit artikel het aan de lidstaten overlaat om te bepalen of, en op welk moment, de verzoeker kan interveniëren in gevallen waarin de rechter van oordeel is dat de toekenning van voorlopige maatregelen moet worden geweigerd.(20)
48. Ik ben van mening dat deze benadering niet juist is: het gaat hier juist om de afschaffing van een essentiële waarborg van het beroep, zoals bedoeld in artikel 2 van richtlijn 89/665 (namelijk de automatische opschorting van de gunning van de opdracht, die plaatsvindt op verzoek van de verzoeker). Indien de aanbestedende dienst zich op zijn beurt verzet tegen die opschorting en verzoekt om opheffing daarvan, bepalen de vereisten van het beginsel van hoor en wederhoor dat de tegenpartij moet worden gehoord alvorens de rechter over dit punt uitspraak doet.
49. Aangevoerd kan worden dat de leden 5, 6 en 7 van artikel 25-A van wet nr. 30/2021 voorzien in de betrokkenheid van de verzoeker, waardoor zijn eerdere (verplichte) afwezigheid enigszins wordt gecompenseerd. De Portugese regering omschrijft deze oplossing als een „mechanisme van uitgestelde hoor en wederhoor”.(21)
50. Ik ben echter van mening dat betrokkenheid achteraf, waarbij de verzoeker verzoekt om herstel van de automatische opschorting nadat de automatische opschorting is opgeheven zonder dat hij daarbij aanwezig was, niet voldoende is om de hierboven genoemde ernstige procedurele tekortkoming te compenseren.
51. Nogmaals, de uitgestelde hoor en wederhoor waarnaar de Portugese regering verwijst kan niet in de plaats komen van de voorafgaande betrokkenheid van de verzoeker, te weten de indiener van het verzoekschrift waarvan de indiening heeft geleid tot de automatische opschorting van het gunningsbesluit. De verzoeker moet op zijn minst de mogelijkheid krijgen om zijn standpunt kenbaar te maken voordat de opheffing van die opschorting wordt bevolen.
52. Hoe dan ook begrijp ik niet waarom de formaliteiten van artikel 25-A, leden 5, 6 en 7, van de wet nr. 30/2021 niet zouden kunnen worden vervuld zodra de aanbestedende dienst zijn verzoek tot opheffing van de opschorting heeft ingediend.(22) Dit verzoek kan worden doorgestuurd naar de verzoeker, die de gelegenheid kan krijgen om opmerkingen te maken om de handhaving van de opschorting te verdedigen.
53. Overeenkomstig artikel 103-A van het wetboek bestuursprocesrecht, dat de algemene regeling bevat inzake de automatische opschortende werking van precontractuele beroepsprocedures, beschikt de verzoeker immers over een korte termijn (namelijk 5 dagen) om te reageren op het verzoek van de tegenpartij tot opheffing van de automatische opschorting van het gunningsbesluit. Het basisbeginsel van hoor en wederhoor wordt op deze manier in acht genomen.
54. Ter terechtzitting hebben Edia en de Portugese regering aangevoerd dat de nieuwe regeling voortkomt uit de wens om de in de algemene wetgeving inzake overheidsopdrachten vastgestelde termijn voor het sluiten van de overeenkomst (30 dagen) in overeenstemming te brengen met de termijn voor de beslissing in het kort geding over de definitieve opheffing of de handhaving van de opschorting van het gunningsbesluit.(23)
55. Welnu, afgezien van het feit dat dit argument nog steeds niet verklaart waarom de tegenpartij niet vooraf wordt gehoord (het zou volstaan om de termijnen te verdelen tussen de aanbestedende dienst en verzoeker), brengt het een zekere inconsistentie in het model aan het licht. Bij vergelijking van de duur van de procedures blijkt dat de uitzonderlijke procedure van artikel 25-A van wet nr. 30/2021, als ik mij niet vergis, 28 dagen duurt, terwijl de algemene procedure van het wetboek bestuursprocesrecht (afhankelijk van de voortvarendheid van de aanbestedende dienst bij het indienen van zijn verzoek tot opheffing van de automatische opschorting) in slechts 13 dagen zou kunnen worden afgerond, inclusief de dagen die nodig zijn voor het horen van de tegenpartij.
3. Tussenconclusie
56. Op grond van het voorgaande stel ik voor om de eerste prejudiciële vraag ontkennend te beantwoorden. Een nationale regeling die verplicht tot de voorlopige opheffing van de automatische opschortende werking die inherent is aan het instellen van een beroep tegen het besluit tot gunning van een opdracht, is niet verenigbaar met artikel 2 van richtlijn 89/665 indien a) de verzoeker die om opschorting van dat besluit heeft verzocht, niet wordt gehoord, en b) de rechter niet in staat wordt gesteld om op dat moment de betrokken openbare en particuliere belangen tegen elkaar af te wegen.
D. Tweede prejudiciële vraag
57. De verwijzende rechter wenst in het eerste deel van deze vraag te vernemen of „het economische belang van een mogelijk verlies van Europese middelen ten gevolge van vertraging bij de uitvoering van een gefinancierd project wordt beschouwd als een dwingende reden van algemeen belang die de opheffing van de automatische opschortende werking rechtvaardigt”.
58. Het antwoord op deze vraag hangt af van het moment in de procedure waarop deze betrekking heeft:
– Indien deze betrekking heeft op de tweede fase van de precontractuele procedure (d.w.z. de opheffing van de opschorting zonder dat de tegenpartij wordt gehoord en zonder dat de rechter de mogelijkheid heeft om de verschillende – openbare en particuliere – belangen tegen elkaar af te wegen), heb ik het antwoord daarop reeds gegeven in mijn reactie op de eerste vraag van de verwijzende rechter; dit stelsel is eenvoudigweg niet in overeenstemming met richtlijn 89/665.
– Indien de vraag daarentegen betrekking heeft op de invloed van de risicofactor (mogelijk verlies van Europese financiering van het project) op de uiteindelijke beslissing van de instantie die in kort geding uitspraak moet doen, nadat de formaliteiten van de leden 5, 6 en 7 van artikel 25-A van wet nr. 30/2021 zijn vervuld, dan is de situatie anders en verdient deze een nadere analyse.
59. Mijn verdere uiteenzettingen hebben betrekking op deze tweede situatie.
60. Artikel 2, lid 5, van richtlijn 89/665 biedt de beroepsinstantie de mogelijkheid om rekening te houden met de vermoedelijke gevolgen van voorlopige maatregelen voor alle belangen die kunnen worden geschaad.(24)
61. Tot deze belangen behoren a) de belangen van de afgewezen inschrijvers, die ernaar streven dat de overheidsopdracht niet wordt gegund, en b) de algemene belangen, of het nu gaat om belangen die gericht zijn op een snelle afwikkeling van de procedures voor de gunning van overheidsopdrachten en de doeltreffendheid van het bestuurlijk optreden, dan wel om belangen die erop gericht zijn het verlies van een financieringsbron voor de opdracht zelf te voorkomen.
62. Overeenkomstig artikel 2, lid 5, van richtlijn 89/665 moet de instantie die uitspraak moet doen in het kort geding inzake voorlopige maatregelen, de betrokken openbare en particuliere belangen tegen elkaar afwegen. Ik herhaal dat de Uniewetgever met deze bepaling de belangen van de afgewezen inschrijver heeft willen verzoenen met die van de aanbestedende dienst (en die van de reeds aangewezen begunstigde) en met de overige openbare belangen.
63. Volgens de Portugese regering streeft de betrokken wettelijke regeling een door de Unie erkend doel van algemeen belang na. Het waarborgen van de snelheid van de aanbestedingsprocedures teneinde vóór 31 december 2025 projecten van strategisch belang voor de nationale ontwikkeling uit te voeren en zo de Europese financiering te behouden die voor deze projecten is toegekend aan de Portugese Republiek.
64. Het is juist dat de snelheid van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten een legitieme doelstelling van algemeen belang is.(25) Dit is echter niet de enige doelstelling en ook niet de doelstelling die in alle gevallen voorrang moet krijgen.
65. Het is eveneens legitiem dat de Portugese autoriteiten, met inbegrip van de wetgevende macht, trachten de Europese financiering voor bepaalde overeenkomsten waarvoor een dergelijke financiering is toegekend, niet te verliezen. De potentiële economische schade die het gevolg is van het risico van verlies van Europese financiering is een openbaar belang waarmee de beroepsinstantie rekening moet houden bij haar beoordeling op grond van artikel 2, lid 5, van richtlijn 89/665.
66. Gezien het bovenstaande is het van cruciaal belang dat de beroepsinstantie de bevoegdheid behoudt om de betrokken belangen tegen elkaar af te wegen, zonder dat de dreiging van het verlies van Europese financiering de enige grond mag vormen voor het opheffen van de opschorting van de gevolgen van het gunningsbesluit.
67. Ik ben het met de Tsjechische regering(26) eens dat, indien aan het vermoedelijke verlies van Europese financiering nog andere overwegingen worden toegevoegd die voortvloeien uit de context van de opdracht (bijvoorbeeld het cruciale belang ervan voor de defensie, de veiligheid of de uitrol van essentiële infrastructuur), de beroepsinstantie na een individuele beoordeling in de zin van artikel 2, lid 5, van richtlijn 89/665 tot de conclusie zou kunnen komen dat deze openbare belangen zwaarder wegen dan de belangen van de inschrijvers en zij de opschortende werking op rechtmatige wijze kan opheffen.
68. Op grond van deze overwegingen sluit ik uit dat het risico van verlies van financiering een dwingende reden van algemeen belang is die de balans altijd en per definitie zou doen doorslaan in het voordeel van de aanbestedende dienst, ten nadele van de partij die tegen diens besluiten in beroep gaat.(27)
69. Indien de bescherming van het openbaar belang, bestaande in het benutten van Europese middelen, absolute voorrang zou krijgen, zou dit opportunistische houdingen bij aanbestedende diensten in de hand kunnen werken. Deze diensten zouden zich, onder het mom van dat belang, geneigd kunnen voelen om overheidsopdrachten voor de uitvoering van de op die manier gefinancierde projecten op onwettige wijze te gunnen, in de wetenschap dat hun gunningsbesluiten nooit zouden worden opgeschort.
70. Aldus uitgelegd is artikel 25-A, lid 8, van wet nr. 30/2021 (dat, zoals gezegd, de inhoud van artikel 103-A, lid 4, van het wetboek bestuursprocesrecht overneemt) niet onverenigbaar met artikel 2, lid 5, van richtlijn 89/665. De nationale bepaling verleent de instantie die over de voorlopige maatregelen moet beslissen, de bevoegdheid om alle betrokken openbare en particuliere belangen naar behoren tegen elkaar af te wegen teneinde te beoordelen of de schade die zou voortvloeien uit het handhaven van de opschortende werking groter is dan die welke voortvloeit uit de opheffing ervan.
71. Bij deze beoordeling kan de beroepsinstantie weliswaar het periculum in mora in overweging nemen (zijnde het risico dat de vertraging leidt tot het verlies van de financiering), maar ook de overige factoren die gewoonlijk in aanmerking worden genomen bij het nemen van een beslissing over de voorlopige maatregelen. Wat deze laatste factoren betreft, dient de instantie te beoordelen of de betwisting door de kandidaat wiens voorstel is afgewezen, op het eerste gezicht gegrond lijkt.
72. In dit stadium rijst de vraag of artikel 2 quinquies, lid 3, van richtlijn 89/665 nuttig is voor de beantwoording van het eerste onderdeel van de tweede prejudiciële vraag.
73. Na de wijziging ervan bij richtlijn 2007/66/EG(28) staat richtlijn 89/665 (overwegingen 21(29) en 22(30) van richtlijn 2007/66 en artikelen 2 quinquies en sexies van richtlijn 89/665, zoals gewijzigd) in het geval van overeenkomsten die in beginsel onverbindend zouden moeten worden verklaard gezien hun onwettige oorsprong, toe om „sommige of het geheel van de gevolgen ervan in de tijd te erkennen”, dat wil zeggen dat de gevolgen van de overeenkomst in stand worden gelaten, onverminderd de oplegging van de toepasselijke sancties en van schadevergoeding.(31)
74. Zoals ik reeds heb aangegeven, is artikel 2 quinquies van richtlijn 89/665 van toepassing op de postcontractuele fase en niet op de precontractuele fase. De bepalingen van dit artikel zijn derhalve niet van toepassing op de regeling inzake voorlopige maatregelen waarin artikel 2 van diezelfde richtlijn voorziet.
75. Indien er desondanks een leidend criterium zou moeten worden gevonden in de tekst van artikel 2 quinquies, lid 3, van richtlijn 89/665, dient rekening te worden gehouden met het volgende:
– Deze bepaling staat toe dat een overeenkomst niet onverbindend wordt verklaard, ook al is deze onwettig gegund, indien dwingende redenen van algemeen belang vereisen dat de gevolgen van die overeenkomst in stand blijven.
– Op grond van deze bepaling worden economische belangen slechts in uitzonderlijke gevallen aanvaard als dwingende redenen (van algemeen belang) om de gevolgen van de overeenkomst in stand te laten, indien de onverbindendheid van de overeenkomst onevenredig grote gevolgen zou hebben.
76. De vereisten van artikel 2 quinquies, lid 3, van richtlijn 89/665 zijn bedoeld om onder bepaalde voorwaarden het voortbestaan van de gevolgen van een onwettig gegunde opdracht mogelijk te maken. In zoverre zijn zij niet van toepassing op een situatie waarin de rechter, zonder dat de overeenkomst al is gesloten, de gevolgen van de gunning kan opschorten.
77. Dit deel van mijn antwoord hangt samen met de laatste vraag die de verwijzende rechter in zijn tweede prejudiciële vraag heeft gesteld: „Is een louter economisch verlies, [...], een onevenredig groot gevolg dat verenigbaar is met het bepaalde in artikel 2 quinquies, lid 3, tweede alinea?”
78. Afgezien van de verwijzing naar artikel 2 quinquies van richtlijn 89/665, is het, om de redenen die ik reeds heb uiteengezet, aan de beroepsinstantie om, gelet op alle omstandigheden van elk geval, te beoordelen welk gewicht de betrokken openbare en particuliere belangen in de schaal leggen. Er bestaat geen abstracte oplossing waarmee in algemene zin kan worden vastgesteld of de ene optie (het opheffen van de opschorting) of de andere optie (het handhaven van die opschorting, totdat uitspraak is gedaan in het beroep over de gunning van de opdracht) al dan niet evenredig is.
V. Conclusie
79. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging om de prejudiciële vragen van de Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto als volgt te beantwoorden:
„Artikel 2, leden 3, 4 en 5, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken
moet aldus worden uitgelegd dat
deze bepaling in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling die, louter op grond van het feit dat een opdracht wordt gefinancierd of medegefinancierd door de Europese Unie, de nationale rechter verplicht om, op verzoek van de aanbestedende dienst, de automatische opschortende werking van een beroep tegen het besluit tot gunning van een overheidsopdracht voorlopig op te heffen;
deze bepaling niet in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling die de kortgedingrechter de bevoegdheid verleent om alle betrokken openbare en particuliere belangen naar behoren tegen elkaar af te wegen, teneinde te beoordelen of de schade die het gevolg zou zijn van het handhaven van de opschortende werking, groter zou zijn dan de schade die het gevolg kan zijn van de opheffing ervan. Niets staat eraan in de weg dat onder deze openbare belangen, als een bijkomende beoordelingsfactor die niet noodzakelijkerwijs doorslaggevend is, ook het belang wordt begrepen om te voorkomen dat de Europese financiering of medefinanciering van het bouwproject waarop de opdracht betrekking heeft, verloren gaat.”
1 Oorspronkelijke taal: Spaans.
2 De wijziging is doorgevoerd bij Lei n.º 43/2024, de 2 de dezembro, que altera a Lei n.º 30/2021, de 21 de maio, que aprova medidas especiais de contratação pública (wet nr. 43/2024 van 2 december tot wijziging van wet nr. 30/2021 van 21 mei houdende goedkeuring van bijzondere maatregelen inzake overheidsopdrachten; hierna: „wet nr. 43/2024”). Bij wet nr. 43/2024 zijn verschillende artikelen (waaronder artikel 25-A) toegevoegd aan Lei n.º 30/2021, de 21 de maio, que aprova medidas especiais de contratação pública e altera o Código dos Contratos Públicos, aprovado em anexo ao Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, o Código de Processo nos Tribunais Administrativos, aprovado em anexo à Lei n.º 15/2002, de 22 de fevereiro, e o Decreto-Lei n.º 200/2008, de 9 de outubro (wet nr. 30/2021 van 21 mei houdende bijzondere maatregelen inzake overheidsopdrachten en tot wijziging van het wetboek overheidsopdrachten, goedgekeurd als bijlage bij wetsbesluit nr. 18/2008 van 29 januari, het wetboek bestuursprocesrecht, goedgekeurd als bijlage bij wet nr. 15/2002 van 22 februari en wetsbesluit nr. 200/2008 van 9 oktober; hierna: „wet nr. 30/2021” of „wet nr. 30/2021, zoals gewijzigd in 2024”).
3 Richtlijn van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB 1989, L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten (PB 2014, L 94, blz. 1).
4 Decreto-Lei n.º 18/2008, Código dos Contratos Públicos (wetsbesluit nr. 18/2008 inzake het wetboek van overheidsopdrachten) van 29 januari 2008 (Diário da República, 1e serie, nr. 20 van 29 januari 2008), in de versie die van kracht was na de wijziging ervan bij Decreto-Lei n.º 111-B/2017 (wetsbesluit nr. 111-B/2017) van 31 augustus 2017 (Diário da República, 1e serie, nr. 168, 2e supplement van 31 augustus 2017).
5 Lei n.º 15/2002, Código de Processo nos Tribunais Administrativos (wet nr. 15/2002, wetboek bestuursprocesrecht; hierna: „wetboek bestuursprocesrecht”) (Diário da República I, serie I-A, nr. 45 van 22 februari 2002).
6 „Empreitada de Construção da Central Fotovoltaica Flutuante da Estação Elevatória dos Álamos” (opdracht voor de bouw van de drijvende fotovoltaïsche centrale van het pompstation Os Álamos).
7 „Empreitada de Construção das Centrais Fotovoltaicas Flutuantes da Estação Elevatória de S. Pedro e da Estação Elevatória de S. Matias” (opdracht voor de bouw van de drijvende fotovoltaïsche centrale van de pompstations San Pedro en San Matias).
8 In werkelijkheid lijkt deze fase geen bijzonderheden te vertonen vergeleken met de algemene regeling van artikel 103-A van het wetboek bestuursprocesrecht.
9 Deze bepaling verwijst enkel naar de „verwerende instantie”, een begrip dat ik verderop zal gebruiken, evenals het begrip „aanbestedende dienst”.
10 Overweging 36 van richtlijn 2007/66.
11 Beschikking van 23 april 2015, Commissie/Vanbreda Risk & Benefits [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, punt 29], waarin het arrest van 11 september 2014, Fastweb (C‑19/13, EU:C:2014:2194, punt 60), wordt aangehaald. Cursivering van mij.
12 Ik verwijs met betrekking tot deze bepaling naar mijn conclusie in de zaak CROSS Zlín (C‑303/22, EU:C:2023:652, punten 44 e.v.).
13 De regeling inzake de opschortende termijn wordt uitvoerig geregeld in artikel 2 bis.
14 Deze verplichting voor de rechter ontstaat wanneer wordt voldaan aan twee formele voorwaarden: er is binnen een bepaalde termijn gereageerd (binnen 10 werkdagen vanaf de kennisgeving van het gunningsbesluit) en er is een document bijgevoegd waaruit blijkt dat het project wordt gefinancierd.
15 Artikel 2, lid 4, van richtlijn 89/665 is duidelijk: „Behalve zoals bepaald in lid 3 en in artikel 1, lid 5, behoeven de beroepsprocedures niet noodzakelijk een automatische opschortende werking te hebben voor de gunningsprocedures waarop zij betrekking hebben.” A contrario heeft het beroep in het geval van artikel 2, lid 3, van richtlijn 89/665 dus automatisch opschortende werking.
16 Arrest van 11 september 2014, Fastweb (C‑19/13, EU:C:2014:2194, punten 34 en 59).
17 Ter terechtzitting heeft de Portugese regering betoogd dat de afgewezen inschrijver nog altijd de weg van de vermogensrechtelijke aansprakelijkheid kan bewandelen om schadevergoeding te verkrijgen voor de schade die is veroorzaakt door de uitvoering van de overeenkomst. In dit verband heeft de Commissie aangevoerd dat artikel 2 van richtlijn 89/665 de lidstaten niet alleen verplicht om ervoor te zorgen dat degenen die door een inbreuk schade hebben geleden een schadevergoeding ontvangen, maar ook om ervoor te zorgen dat er zo snel mogelijk en in kort geding voorlopige maatregelen worden genomen om de beweerde inbreuk ongedaan te maken. Indien het belang dat wordt vertegenwoordigd door het gevaar van verlies van Europese financiering per definitie voorrang zou krijgen, zou artikel 2, lid 1, onder a), van richtlijn 89/665, gelezen in het licht van lid 5 van dit artikel, zijn betekenis verliezen. Uit beide bepalingen volgt dat bij het nemen van deze voorlopige maatregelen rekening moet worden gehouden met alle belangen die kunnen worden geschaad.
18 De Portugese regering heeft erop gewezen dat de opheffing van de automatische opschorting het mogelijk maakt om de formaliteiten voor de ondertekening van de overeenkomst voort te zetten, de overeenkomst te sluiten of deze zelfs uit te voeren. Zij heeft daaraan toegevoegd dat deze handelingen in de praktijk echter enige tijd vergen, zodat in de tussentijd een besluit over de voorlopige maatregelen kan zijn genomen.
19 Punt 23 van de schriftelijke opmerkingen van de Portugese regering.
20 Punt 24 van de schriftelijke opmerkingen van de Portugese regering.
21 Punt 25 van de schriftelijke opmerkingen van de Portugese regering.
22 Ter terechtzitting voerde de Portugese regering als enige (en onbevredigende) verklaring voor deze maatregel de versnelling van de procedure aan.
23 Het betoog is gebaseerd op de veronderstelling dat de Portugese rechtbanken de procestermijnen strikt naleven en uitspraak doen in kort geding voordat de in het aanbestedingsrecht gestelde termijn van 30 dagen is verstreken. I-Sete heeft betwist dat dit in de praktijk het geval is.
24 Arrest van 18 januari 2024, CROSS Zlín (C‑303/22, EU:C:2024:60, punten 61 en 62).
25 „Het belang dat overheidsopdrachten kunnen worden gegund zonder buitensporige vertragingen maakt deel uit van het openbaar belang” (arrest van 18 januari 2024, CROSS Zlín, C‑303/22, EU:C:2024:60, punt 62). Ten aanzien van de verplichting om de betrokkenen met voldoende duidelijkheid in te lichten over de toepasselijkheid van de termijnregeling op bepaalde besluiten van de aanbestedende dienst, heeft het Hof echter geoordeeld: „Het ontbreken van een dergelijke inlichting kan niet worden gerechtvaardigd door de doelstelling van voortvarendheid van de procedure” (arrest van 28 januari 2010, Commissie/Ierland, C‑456/08, EU:C:2010:46, punt 63).
26 Punt 18 van de schriftelijke opmerkingen van de Tsjechische regering.
27 Ter terechtzitting heeft de Portugese regering, na te hebben verklaard dat de afweging betrekking heeft op alle betrokken belangen, erop gewezen dat sommige rechtbanken een doorslaggevend gewicht toekennen aan het risico van verlies van Europese financiering of medefinanciering. I-Sete heeft toegelicht dat de rechtbanken zijn overgestapt van een volledige belangenafweging naar een benadering waarbij het risico op verlies van Europese financiering wordt aangemerkt als een uitzonderlijke en doorslaggevende omstandigheid.
28 Richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 (PB 2007, L 335, blz. 31).
29 „Het nationaal recht kan [...] bijvoorbeeld voorzien in de vernietiging met terugwerkende kracht van alle contractuele verbintenissen (ex tunc) of daarentegen de werking van de nietigverklaring beperken tot verbintenissen die nog uitgevoerd moeten worden (ex nunc).”
30 „[D]e lidstaten [kunnen] de voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instantie [...] in staat stellen de overeenkomst in stand te laten dan wel sommige of het geheel van de gevolgen ervan in de tijd te erkennen, indien de uitzonderlijke omstandigheden van het betrokken geval de naleving van bepaalde dwingende eisen met betrekking tot een algemeen belang noodzakelijk maken.” Cursivering van mij.
31 Ik herhaal hier de overwegingen die ik heb uiteengezet in mijn conclusie in de zaak CROSS Zlín (C‑303/22, EU:C:2023:652, punt 80).