1.

En 2024, el legislador portugués modificó el régimen general aplicable a los recursos contencioso-administrativos urgentes contra los actos de adjudicación de contratos públicos. ( 2 ) En virtud de esa modificación, la regla hasta entonces vigente (que implicaba la suspensión automática del acto de adjudicación del contrato, en caso de recurso) fue completada por otra que, en síntesis, impone levantar provisionalmente esa suspensión ante el riesgo de pérdida de financiación de un contrato financiado o cofinanciado con fondos europeos.

2.

El tribunal remitente, en sendos reenvíos prejudiciales que se han acumulado, pregunta al Tribunal de Justicia si la nueva regulación nacional se ajusta a lo dispuesto en la Directiva 89/665/CEE. ( 3 )

3.

El artículo 2 («Requisitos de los procedimientos de recurso») reza:

«1.   Los Estados miembros velarán por que las medidas adoptadas en relación con los procedimientos de recurso contemplados en el artículo 1 prevean las facultades necesarias para:

[…]

3.   Cuando se someta a un órgano de primera instancia independiente del poder adjudicador un recurso referente a una decisión de adjudicación de un contrato, los Estados miembros garantizarán que el poder adjudicador no pueda celebrar el contrato hasta que el órgano que examine el recurso haya tomado una decisión sobre la solicitud de medidas provisionales o sobre el fondo del recurso. La suspensión no finalizará antes de que expire el plazo suspensivo a que se refieren el artículo 2 bis, apartado 2, y el artículo 2 quinquies, apartados 4 y 5.

4.   Excepto en los casos previstos en el apartado 3 y en el artículo 1, apartado 5, los procedimientos de recurso no tendrán necesariamente efectos suspensivos automáticos en los procedimientos de adjudicación de contratos a los que se refieran.

5.   Los Estados miembros podrán disponer que el órgano responsable de los procedimientos de recurso esté facultado para tener en cuenta las consecuencias probables de las medidas provisionales para todos los intereses que puedan verse perjudicados, así como para el interés general, y para decidir no conceder tales medidas si sus consecuencias negativas pudieran superar sus ventajas.

[…]».

4.

El artículo 2 bis («Plazo suspensivo») estipula:

«1.   Los Estados miembros velarán por que las personas contempladas en el artículo 1, apartado 3, dispongan de plazos suficientes para interponer recursos eficaces contra las decisiones de adjudicación de contratos adoptadas por los poderes adjudicadores, para lo cual adoptarán las disposiciones necesarias respetando las condiciones mínimas establecidas en el apartado 2 del presente artículo y en el artículo 2 quater.

2.   En el caso de los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24/UE o de la Directiva 2014/23/UE, la celebración del contrato consecutiva a la decisión de adjudicación no podrá tener lugar antes de que expire un plazo de al menos diez días civiles a partir del día siguiente a aquel en que se haya remitido, por fax o por medios electrónicos, la decisión de adjudicación del contrato a los licitadores y candidatos afectados, o, si se han utilizado otros medios de comunicación, antes de que expire un plazo de al menos quince días civiles a partir del día siguiente a aquel en que se haya remitido la decisión de adjudicación del contrato a los licitadores y candidatos afectados, o de al menos diez días civiles a partir del día siguiente a la fecha de la recepción de la decisión de adjudicación del contrato.

[…]».

5.

Conforme al artículo 2 quinquies («Ineficacia»):

«1.   Los Estados miembros garantizarán que un órgano de recurso independiente del poder adjudicador declare la ineficacia del contrato, o que la ineficacia del contrato dimane de una decisión de dicho órgano, en los siguientes casos:

[…]

[…]

2.   Las consecuencias de la ineficacia de un contrato serán las previstas en la legislación nacional.

La legislación nacional podrá establecer la anulación con efectos retroactivos de todas las obligaciones contractuales o limitar el alcance de la anulación a las obligaciones que estén aún por ejecutar. En este último supuesto, los Estados miembros dispondrán que se apliquen otras sanciones en el sentido del artículo 2 sexies, apartado 2.

3.   Los Estados miembros podrán establecer que el órgano de recurso independiente del poder adjudicador no pueda declarar ineficaz un contrato, aunque haya sido adjudicado ilegalmente con arreglo a los motivos indicados en el apartado 1, si el órgano de recurso considera, tras haber examinado todos los aspectos pertinentes, que razones imperiosas de interés general exigen que se mantengan los efectos del contrato. En este supuesto, los Estados miembros dispondrán que se apliquen sanciones alternativas, en el sentido del artículo 2 sexies, apartado 2, en lugar de la ineficacia.

Solo se considerará que los intereses económicos constituyen razones imperiosas a la hora de mantener la eficacia del contrato en los casos excepcionales en que la ineficacia del mismo diese lugar a consecuencias desproporcionadas.

Ahora bien, no se considerará que los intereses económicos directamente vinculados al contrato en cuestión constituyen razones imperiosas de interés general. Entre los intereses económicos directamente vinculados al contrato cabe mencionar, entre otros, los costes derivados del retraso en la ejecución del contrato, los costes derivados de la convocatoria de un nuevo procedimiento de contratación, los costes derivados del cambio del operador económico que habrá de ejecutar el contrato y los costes de las obligaciones jurídicas derivadas de la ineficacia.

[…]».

6.

Al modificar la Ley n.o 30/2021, la Ley n.o 43/2024 añadió a aquélla el artículo 25-A, del siguiente tenor:

«1 —   Las acciones administrativas urgentes del contencioso precontractual que tengan por objeto la impugnación de actos de adjudicación relativos a procedimientos de ejecución de proyectos financiados o cofinanciados con fondos europeos, siempre que se interpongan dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la adjudicación a todos los licitadores, suspenderán automáticamente los efectos del acto impugnado.

2 —   Transcurridos diez días hábiles desde la notificación de la adjudicación a todos los licitadores, la entidad demandada podrá solicitar que el tribunal, sin oír previamente a la parte contraria, levante provisionalmente el efecto suspensivo automático adjuntando prueba documental sumaria.

3 —   El efecto suspensivo automático se levantará provisionalmente cuando el tribunal compruebe, sumariamente, en un plazo máximo de cuarenta y ocho horas, el cumplimiento de los siguientes requisitos acumulativos:

4 —   A los efectos de la letra b) del apartado anterior, se presumirá que existe un riesgo de pérdida de financiación cuando exista un vínculo entre el objeto del contrato y la ejecución de proyectos financiados o cofinanciados con fondos europeos, por lo que bastará con que el solicitante adjunte un documento que acredite la decisión de financiar el proyecto en el que se incluye el contrato.

5 —   En caso de levantamiento provisional del efecto suspensivo, se notificará inmediatamente al demandante, quien dispondrá de un plazo de cinco días para solicitar, de manera motivada, que se mantenga el efecto suspensivo automático hasta la resolución del incidente cautelar por no cumplirse los requisitos a que se refiere el apartado 3.

6 —   Si el demandante solicita que se mantenga el efecto suspensivo automático, se notificará a la entidad demandada para que, en un plazo de siete días, amplíe los motivos de la solicitud ya formulada en virtud del apartado 2, a fin de incluir en ella la ponderación de los intereses públicos y privados en juego y los perjuicios que se derivarían del mantenimiento del efecto suspensivo.

7 —   El demandante dispone de siete días para responder a la solicitud de levantamiento prevista en el apartado anterior, lo que vendrá seguido, sin más escritos y en un plazo máximo de siete días después de la finalización de las diligencias de prueba absolutamente indispensables, de la decisión del juez sobre el incidente cautelar.

8 —   El efecto suspensivo se levantará cuando, tras haber ponderado debidamente todos los intereses públicos y privados en juego, los perjuicios que resultarían de su mantenimiento sean superiores a los que puedan resultar de su levantamiento.

9 —   El presente régimen se aplicará tanto a los contratos celebrados en virtud del régimen procesal previsto en la presente Ley, del régimen procesal resultante del Código de contratos públicos, ( 4 ) así como a los contratos celebrados con arreglo al resto de la legislación en materia de contratación pública.

10 —   Para todo lo no previsto en los apartados anteriores, serán de aplicación los artículos 100 a 103-B del Código de procedimiento de la jurisdicción contencioso administrativa». ( 5 )

7.

El artículo 103-A («Efecto suspensivo automático») indica:

«1 —   Las acciones contenciosas precontractuales que tengan por objeto la impugnación de actos de adjudicación relativos a procedimientos a los que sea aplicable lo dispuesto en la letra a) del apartado 1 del artículo 104 del Código de contratos públicos, siempre que se interpongan dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la adjudicación a todos los licitadores, suspenderán automáticamente los efectos del acto impugnado o la ejecución del contrato, si este ya se ha celebrado.

2 —   Mientras la acción esté pendiente, la entidad demandada y las partes contrarias podrán solicitar al juez el levantamiento del efecto suspensivo previsto en el apartado anterior.

3 —   El demandante dispondrá de cinco días para responder a la solicitud de levantamiento, lo que vendrá seguido, sin más escritos y en un plazo máximo de siete días después de la finalización de las diligencias de prueba absolutamente indispensables, de la decisión del juez sobre el incidente.

4 —   El efecto suspensivo se levantará cuando, tras haber ponderado debidamente todos los intereses públicos y privados en juego, los perjuicios que resultarían de su mantenimiento sean superiores a los que puedan resultar de su levantamiento».

8.

EDIA — Empresa de Desenvolvimento e Infra-estruturas do Alqueva, S.A. (en lo sucesivo, «Edia» o «poder adjudicador») promovió dos procedimientos de contratación pública de obras destinadas a la construcción de centrales fotovoltaicas flotantes en distintas estaciones de elevación de agua:

9.

I‑Sete — Inovação, Soluções Económicas e Tecnologias Ecológicas, Lda. (en lo sucesivo, «I‑Sete») impugnó las decisiones de adjudicación ante el Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (Tribunal de lo contencioso administrativo y de lo tributario de Oporto, Portugal).

10.

En el recurso C‑266/25, el tribunal de reenvío enuncia como hechos pertinentes únicamente los que siguen:

11.

La descripción de los hechos pertinentes que se plasma en la petición de decisión prejudicial del asunto C‑267/25 es análoga a la del asunto C‑266/25.

12.

Antes de resolver en cada litigio acerca de la suspensión de los efectos del acto de adjudicación, el Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (Tribunal de lo contencioso administrativo y de lo tributario de Oporto) dirige al Tribunal de Justicia estas preguntas, de idéntico contenido en ambos casos:

13.

Las peticiones de decisión prejudicial se registraron en el Tribunal de Justicia el 8 de abril de 2025.

14.

Han depositado observaciones escritas Edia, I‑Sete, los Gobiernos checo y portugués, así como la Comisión Europea. Con la excepción del Gobierno checo, todos ellos comparecieron en la vista celebrada el 5 de marzo de 2026.

15.

La mejor comprensión del litigio hace conveniente exponer, en síntesis, el sistema instaurado por el artículo 25-A de la Ley n.o 30/2021, modificada en 2024, con arreglo al que:

16.

Las preguntas prejudiciales del órgano de reenvío versan sobre la interpretación del artículo 2 quinquies de la Directiva 89/665.

17.

La Directiva 89/665, al regular los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos, dedica su artículo 2 quinquies a la ineficacia de esos contratos, una vez celebrados. Entre las causas que pueden generar su ineficacia, la prevista en el apartado 1, letra b), de aquel artículo contempla la infracción de determinados preceptos (de la misma Directiva) si, mediante esa infracción, se privó a un licitador de la posibilidad de interponer recursos precontractuales.

18.

El artículo 2 quinquies se inserta, pues, en el ámbito del contencioso postcontractual. Presupone que el contrato público ya ha sido celebrado y que, por incurrir en ciertos vicios, es ineficaz.

19.

En los dos asuntos objeto de reenvío prejudicial, sin embargo, la discusión versa sobre cuestiones relativas a la protección cautelar prevista en el artículo 2, apartado 1, letra a), de la Directiva 89/665. El precepto nacional cuya compatibilidad con esta Directiva se discute (es decir, el artículo 25-A de la Ley n.o 30/2021, modificada en 2024) se sitúa en el marco del contencioso precontractual, como enuncia su propio encabezado.

20.

Por consiguiente, el artículo 2 quinquies de la Directiva 89/665 no es aplicable a las vicisitudes de las medidas provisionales solicitadas contra el acto de adjudicación de un contrato, medidas que se rigen por su artículo 2.

21.

En particular, el artículo 2 de la Directiva 89/665 regula el procedimiento de urgencia para solicitar medidas provisionales (apartado 1), la suspensión automática de la decisión de adjudicación (apartado 3) y las facultades del órgano responsable de los procedimientos de recurso para adoptar o denegar las medidas provisionales (apartado 5).

22.

Las preguntas prejudiciales deben, en consecuencia, abordarse desde la perspectiva del artículo 2 de la Directiva 89/665, sin perjuicio de que en su análisis pueda ser útil referirse al artículo 2 quinquies de esta Directiva.

23.

El tribunal de reenvío duda de que se atenga a la Directiva 89/665 «[…] el levantamiento provisional del efecto suspensivo automático, sin audiencia de la parte contraria, previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 25-A de la Ley n.o 30/2021 […], en su redacción dada por la Ley n.o 43/202[4]».

24.

En virtud del artículo 25-A, apartados 2 y 3, de la Ley n.o 30/2021, el tribunal, sin oír previamente a la parte contraria, levantará provisionalmente el efecto suspensivo automático cuando lo pida la entidad demandada que alegue el riesgo de pérdida de financiación del contrato.

25.

El artículo 1, apartado 1, párrafo cuarto, de la Directiva 89/665 obliga a que los Estados miembros adopten las medidas legislativas indispensables para lograr que las decisiones de los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz, en las condiciones establecidas en los artículos 2 a 2 septies de aquella Directiva.

26.

En coherencia con el objetivo de «garantizar el pleno respeto del derecho a la tutela judicial efectiva […], de conformidad con el artículo 47, párrafos primero y segundo, de la Carta», ( 10 ) el Tribunal de Justicia ha declarado que se ha de dar a los interesados la «posibilidad real de interponer un recurso, en particular una demanda de medidas cautelares» antes de la celebración del contrato. ( 11 )

27.

El artículo 2, apartado 3, de la Directiva 89/665 prevé que se someta a «un órgano de primera instancia independiente del poder adjudicador» un recurso contra la decisión de adjudicación de un contrato. ( 12 ) La interposición de ese recurso impide que el poder adjudicador pueda celebrar el contrato.

28.

En efecto, el derecho del Estado miembro ha de garantizar, a tenor del artículo 2, apartado 3, de la Directiva 89/665, que el poder adjudicador no celebrará el contrato hasta que el mencionado órgano de recurso de primera instancia resuelva sobre la solicitud de medidas provisionales o sobre el fondo del recurso. Esa suspensión no finalizará antes de que expire el plazo que contemplan otros preceptos de la Directiva 89/665. ( 13 )

29.

De conformidad con el artículo 2, apartado 4, de la Directiva 89/665, el supuesto del artículo 2, apartado 3, está comprendido entre aquellos en los que el procedimiento de recurso tiene un efecto suspensivo automático.

30.

La legislación nacional controvertida respeta, en un primer momento, el carácter automático de la suspensión de los efectos del acto de adjudicación: la mera interposición de un recurso contra ese acto (en el plazo de diez días hábiles desde su notificación) conlleva, ex lege, que el acto de adjudicación quede temporalmente privado de sus efectos.

31.

El problema aparece cuando un poder adjudicador (la «entidad demandada») reacciona contra la suspensión de los efectos del acto de adjudicación alegando que, por tratarse de un contrato financiado o cofinanciado con fondos europeos, existe el riesgo de pérdida de esa financiación.

32.

En tal hipótesis, la legislación controvertida obliga al juez a levantar provisionalmente la suspensión, sin audiencia previa de quien interpuso el recurso que llevó aparejada esa suspensión. ( 14 ) El levantamiento preceptivo de la suspensión prescinde, asimismo, de cualquier análisis sobre los intereses en juego.

33.

La primera pregunta prejudicial centra su atención no sólo en el levantamiento de la suspensión automática ya obtenida, sino también en la falta de audiencia previa (durante esta segunda fase del incidente cautelar) de quien interpuso el recurso y obtuvo la suspensión automática del acto de adjudicación.

34.

Analizaré por separado las dos vertientes de la norma controvertida: a) el levantamiento, en sí, de la suspensión automática; y b) la ausencia del demandante en esta fase del incidente cautelar.

35.

En cuanto al levantamiento de la suspensión automática de los efectos del acto de adjudicación, ya he expuesto cómo el artículo 2, apartados 3 y 4, de la Directiva 89/665 impone que la impugnación del acto de adjudicación del contrato suspenda de manera automática los efectos de ese acto. ( 15 )

36.

La suspensión ha de mantenerse (para garantizar que el poder adjudicador no pueda celebrar el contrato) hasta que el órgano que examine el recurso «haya tomado una decisión sobre la solicitud de medidas provisionales o sobre el fondo del recurso» (artículo 2, apartado 3, de la Directiva 89/665).

37.

La razón de ser de esta previsión se inspira en la protección jurídica completa que debe garantizarse antes de la celebración del contrato, en virtud del artículo 2, apartado 1, de la Directiva 89/665, «en una fase en la que las irregularidades aún puedan ser subsanadas». ( 16 ) Así se permite que los licitadores dispongan de una posibilidad real de recurrir eficazmente y no sólo se enfrenten, a posteriori, a hechos consumados. ( 17 )

38.

La legislación controvertida, sin embargo, introduce una regla que desvirtúa la suspensión automática de la decisión de adjudicación, sustituyéndola por otra justamente de sentido inverso: la suspensión automática se levanta, antes de que el órgano competente haya resuelto sobre la solicitud de medidas provisionales o sobre el fondo del recurso, si el poder adjudicador así lo solicita (y alega que podría perderse la financiación europea del contrato).

39.

Aunque la decisión de reenvío no lo exprese en estos términos, si algún sentido tiene la regla del «levantamiento de la suspensión automática» es propiciar la celebración del contrato a partir de ese momento, sin esperar al ulterior pronunciamiento del órgano de recurso (por lo general, un juez). El único obstáculo que existía para que el poder adjudicador celebrase ese contrato con el adjudicatario designado por él era la suspensión automática, que desaparece a raíz de la reacción del poder adjudicador frente a ella.

40.

En la vista, todas las partes (también el Gobierno portugués y el poder adjudicador) confirmaron que el levantamiento de la suspensión automática permite que el poder adjudicador celebre el contrato. ( 18 ) Esta constatación, como bien aducen la Comisión y el Gobierno checo, implica que el precepto controvertido no sea compatible con el artículo 2 de la Directiva 89/665.

41.

Nada en la Directiva 89/665 autoriza que la legislación nacional introduzca una excepción de tal calibre al mandato explícito de que el recurso contra la decisión de adjudicación lleve aparejada la suspensión automática de su ejecución, hasta que el órgano de recurso haya resuelto sobre la solicitud de medidas provisionales o sobre el fondo del recurso.

42.

Lo que el precepto controvertido provoca es, repito, una inversión del mandato del artículo 2 de la Directiva 89/665: el régimen de ésta se sustituye por otro que supone un giro radical frente al efecto automático del recurso. El automatismo de la suspensión inicial se convierte en automatismo del levantamiento de esa suspensión.

43.

Ha de tenerse en cuenta, además, que, según la norma controvertida, el órgano de recurso no dispone de ningún margen de apreciación para decidir en ese momento si levanta o no la suspensión automática: basta, como ya he expuesto, que el poder adjudicador se lo solicite en plazo y adjunte un documento que acredite la decisión de financiar el proyecto. En esta fase del incidente cautelar, pues, el órgano de recurso no puede por sí mismo ponderar los intereses públicos y privados en juego.

44.

La (relativa) autonomía de la que gozan los Estados miembros para determinar las modalidades del procedimiento de recurso, dentro de los límites de la Directiva 89/665, no puede subvertir una regla imperativa de esa Directiva, como es la que impone la suspensión automática aparejada a la interposición del recurso, hasta que el órgano de recurso adopte su decisión.

45.

La incompatibilidad del precepto nacional controvertido con el artículo 2 de la Directiva 89/665 se acentúa al advertir que el levantamiento de la suspensión automática se produce inaudita altera parte, esto es, sin que el solicitante pueda alegar nada sobre la solicitud del poder adjudicador.

46.

La ausencia del demandante en este momento procesal no es compatible con las reglas básicas que rigen los procedimientos de recurso contemplados en la Directiva 89/665.

47.

El Gobierno portugués aduce que ninguno de los nueve apartados del artículo 2 de la Directiva 89/665 exige que el demandante sea oído cuando el juez rechaza ordenar una medida cautelar como la suspensión del procedimiento de adjudicación. ( 19 ) Añade que ese artículo deja a la discreción de los Estados miembros determinar si, y en qué momento, el demandante puede intervenir en los casos en que el juez considere que debe denegar el otorgamiento de las medidas cautelares. ( 20 )

48.

Creo que ese enfoque no es acertado: lo que está en juego aquí es, precisamente, la supresión de una garantía esencial del recurso, tal como la contempla el artículo 2 de la Directiva 89/665 (es decir, la suspensión automática de la adjudicación del contrato, que se produce a instancia del demandante). Si el poder adjudicador impugna, a su vez, esa suspensión y pide su levantamiento, las exigencias del principio de contradicción procesal determinan que la otra parte deba ser oída antes de que el juez decida al respecto.

49.

Pudiera aducirse que la intervención del demandante está prevista en los apartados 5, 6 y 7 del artículo 25-A de la Ley n.o 30/2021, lo que en cierta manera sería un remedio para reparar su (obligada) ausencia anterior. El Gobierno portugués califica este remedio de «mecanismo de contradictorio diferido». ( 21 )

50.

Opino, sin embargo, que una intervención ex post, mediante la que el demandante solicita el restablecimiento de la suspensión automática tras el levantamiento de ésta, acordado en su ausencia, no basta para subsanar el grave déficit procesal al que antes me he referido.

51.

El contradictorio diferido al que se refiere el Gobierno portugués no puede suplir, insisto, la intervención previa del demandante, autor de la solicitud cuya presentación conllevó la suspensión automática del acto de adjudicación. Al demandante se le debe reconocer, cuando menos, la posibilidad de alegar antes de que se decrete el levantamiento de esa suspensión.

52.

En cualquier caso, no llego a comprender por qué los trámites de los apartados 5, 6 y 7 del artículo 25-A de la Ley n.o 30/2021 no podrían llevarse a cabo una vez que el poder adjudicador ha presentado su solicitud de levantamiento de la suspensión. ( 22 ) De esa solicitud se daría traslado al demandante, que podría hacer las alegaciones en defensa del mantenimiento de la suspensión.

53.

De hecho, con arreglo al artículo 103-A del CPTA, que contiene el régimen común sobre el efecto suspensivo automático de las acciones contenciosas precontractuales, el demandante dispone de un plazo breve (cinco días) para responder a la solicitud de levantamiento de la suspensión automática del acto de adjudicación del contrato, instada por la parte contraria. Se respeta, de este modo, el principio básico del contradictorio.

54.

En la vista, EDIA y el Gobierno portugués adujeron que la nueva regulación obedecía al deseo de armonizar el plazo previsto en la legislación común de contratación pública para celebrar el contrato (treinta días) y el plazo previsto para la resolución del incidente cautelar sobre el alzamiento definitivo o el mantenimiento de la suspensión del acto de adjudicación. ( 23 )

55.

Pues bien, al margen de que ese argumento sigue sin explicar por qué no dar audiencia previa a la otra parte (bastaría con repartir los plazos entre el poder adjudicador y el recurrente), pone de manifiesto una cierta incoherencia del modelo: salvo error de mi parte, si se compara la duración de los procedimientos, el trámite excepcional del artículo 25-A de la Ley n.o 30/2021 se extiende durante veintiocho días, mientras que el general previsto en el CPTA (dependiendo de la diligencia del poder adjudicador al presentar su petición de alzamiento de la suspensión automática) podría resolverse en sólo trece días, que incluyen los correspondientes a la audiencia de la otra parte.

56.

Las consideraciones anteriores me conducen a proponer una respuesta negativa a la primera pregunta prejudicial: no es compatible con el artículo 2 de la Directiva 89/665 una norma nacional que impone el levantamiento provisional del efecto suspensivo automático inherente a la interposición de un recurso contra el acto de adjudicación de un contrato a) sin dar audiencia al demandante que solicitó la suspensión del mencionado acto; y b) sin permitir que el juez pondere, en ese momento, los intereses públicos y privados en juego.

57.

El tribunal de reenvío quiere saber, en la primera parte de esta pregunta, si «[…] el interés económico de una eventual pérdida de fondos europeos, debida a un retraso en la ejecución de un proyecto financiado, constituye una razón imperiosa de interés general que justifica el levantamiento del efecto suspensivo automático».

58.

La respuesta al interrogante así formulado depende del momento procesal al que deba entenderse referido:

59.

Mis consideraciones ulteriores se refieren a este segundo escenario.

60.

El artículo 2, apartado 5, de la Directiva 89/665 permite que el órgano de recurso tenga en cuenta las consecuencias probables de las medidas provisionales para todos los intereses que puedan verse perjudicados. ( 24 )

61.

Entre esos intereses se hallan: a) los de los licitadores descartados, que aspiran a que no se lleve a cabo la celebración del contrato público; y b) los intereses generales, ya sean los que tienden a conseguir la celeridad de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos y la eficacia de la acción administrativa, o los que procuran evitar la pérdida de una fuente de financiación para el propio contrato.

62.

Con arreglo al artículo 2, apartado 5, de la Directiva 89/665, el órgano llamado a zanjar finalmente el incidente cautelar habrá de ponderar los intereses públicos y privados en juego. Mediante este precepto, repito, el legislador de la Unión pretendió conciliar los intereses del licitador descartado con los del poder adjudicador (también con los del adjudicatario ya designado) y con el resto de intereses públicos.

63.

Según el Gobierno portugués, la legislación controvertida persigue un objetivo de interés general reconocido por la Unión: garantizar la celeridad de los procedimientos de adjudicación para ejecutar, antes del 31 de diciembre de 2025, proyectos de importancia estratégica para el desarrollo nacional y conservar así la financiación europea que se asignó a la República Portuguesa para esos proyectos.

64.

Ciertamente, lograr la celeridad de los procedimientos de licitación pública es un objetivo legítimo de interés general. ( 25 ) No es, sin embargo, el único ni el que debe prevalecer en todo caso.

65.

También es legítimo que las autoridades portuguesas, incluido el poder legislativo, traten de no perder la financiación europea asignada a determinados contratos que cuentan con ese tipo de financiación. El quebranto económico potencial derivado del riesgo de pérdida de financiación europea constituye un interés público que el órgano de recurso deberá tener en cuenta en su apreciación con arreglo al artículo 2, apartado 5, de la Directiva 89/665.

66.

Siendo todo esto así, la clave es que el órgano de recurso siga disponiendo de la facultad de ponderar los intereses en juego, sin que la amenaza de pérdida de financiación europea pueda constituir el único motivo para otorgar el alzamiento de la suspensión de los efectos del acto de adjudicación del contrato.

67.

Coincido con el Gobierno checo ( 26 ) en que, si a la probable pérdida de la financiación europea se añaden otras consideraciones derivadas del contexto del contrato (por ejemplo, su importancia crítica para la defensa, para la seguridad o para el despliegue de infraestructuras esenciales), el órgano de recurso podría, tras una apreciación individualizada en el sentido del artículo 2, apartado 5, de la Directiva 89/665, concluir que estos intereses públicos prevalecen sobre los intereses de los licitadores y levantar legítimamente el efecto suspensivo.

68.

Estas consideraciones me conducen a excluir que el riesgo de pérdida de financiación opere como razón imperiosa de interés general que inclinaría, siempre y por definición, la balanza del lado del poder adjudicador en detrimento de quien recurre sus decisiones. ( 27 )

69.

Si la protección del interés público consistente en aprovechar los fondos europeos tuviera una prevalencia absoluta, podría propiciar actitudes oportunistas de poderes adjudicadores que, amparados en aquel interés, se verían tentados a adjudicar ilegalmente los contratos públicos para la ejecución de los proyectos así financiados, sabiendo que sus actos de adjudicación nunca serían suspendidos.

70.

Interpretado en este sentido, el apartado 8 del artículo 25-A de la Ley n.o 30/2021 (que, como ya he señalado, reproduce el contenido del artículo 103-A, apartado 4, del CPTA) no es incompatible con el artículo 2, apartado 5, de la Directiva 89/665. El precepto nacional otorga al órgano que ha de resolver sobre las medidas provisionales la facultad de ponderar debidamente todos los intereses públicos y privados en juego para evaluar si los perjuicios que resultarían de mantener el efecto suspensivo son superiores a los derivados de su levantamiento.

71.

En esa apreciación, el órgano de recurso podrá, ciertamente, evaluar el periculum in mora (concretado en el riesgo de que el retraso aboque a la pérdida de la financiación), pero también el resto de factores que habitualmente se tienen en cuenta para resolver acerca de las medidas provisionales. Entre estos últimos deberá valorar la apariencia de buen derecho de la impugnación del candidato cuya propuesta ha sido rechazada.

72.

Llegados a este punto, es oportuno retomar si el artículo 2 quinquies, apartado 3, de la Directiva 89/665 tiene alguna utilidad para responder a la primera parte de la segunda pregunta prejudicial.

73.

Tras su reforma por la Directiva 2007/66/CE, ( 28 ) la Directiva 89/665 autoriza (considerandos vigésimo primero ( 29 ) y vigésimo segundo ( 30 ) de la Directiva 2007/66 y artículos 2 quinquies y sexies de la Directiva 89/665 modificada) que, ante contratos cuya ineficacia debería declararse en principio, dado su origen ilícito, «se reconozcan algunos o todos sus efectos temporales», esto es, se mantengan los efectos del contrato, sin perjuicio de la imposición de las sanciones que correspondan y de las indemnizaciones por daños y perjuicios. ( 31 )

74.

Como ya he avanzado, el artículo 2 quinquies de la Directiva 89/665 se aplica a la fase postcontractual, no a la precontractual. Sus previsiones, por tanto, no son extensibles al régimen de medidas provisionales que contempla el artículo 2 de la misma Directiva.

75.

Si, a pesar de lo dicho, se quisiera buscar un criterio rector en el contenido del artículo 2 quinquies, apartado 3, de la Directiva 89/665, habría que tener en cuenta que esta disposición:

76.

Los criterios del artículo 2 quinquies, apartado 3, de la Directiva 89/665 están pensados para permitir, bajo determinadas condiciones, la subsistencia de los efectos de un contrato adjudicado ilegalmente. En esa misma medida, no son aplicables a una situación en la que, sin haberse aún celebrado el contrato, el juez puede suspender los efectos de la adjudicación.

77.

Esta parte de mi respuesta enlaza con el interrogante final que el tribunal de reenvío formula en su segunda pregunta prejudicial: «¿Es una mera pérdida económica una consecuencia desproporcionada […] compatible con lo dispuesto en el artículo 2 quinquies, apartado 3, párrafo segundo [de la Directiva 89/665]?».

78.

Dejando al margen la referencia al artículo 2 quinquies de la Directiva 89/665, por las razones que ya he analizado, el juicio sobre el mayor o menor peso de los intereses públicos y privados en liza corresponde al órgano de recurso, a la vista de todas las circunstancias de cada caso. No existe una solución abstracta que pueda generalizarse para discernir si es más o menos proporcionada una opción (el levantamiento de la suspensión) u otra (el mantenimiento de esa misma suspensión, hasta que se resuelva el recurso sobre el fondo de la adjudicación del contrato).

79.

A tenor de lo expuesto, propongo responder a las preguntas prejudiciales del Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (Tribunal de lo contencioso-administrativo y de lo tributario de Oporto, Portugal) en estos términos:

«El artículo 2, apartados 3, 4 y 5, de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras,

debe interpretarse en el sentido de que:

se opone a una normativa nacional que, con sólo justificar que un contrato es objeto de una financiación o cofinanciación europea, impone al juez nacional, a petición del poder adjudicador, levantar provisionalmente el efecto suspensivo automático de un recurso interpuesto contra la decisión de adjudicación de un contrato público;

no se opone a una normativa nacional que otorga al juez de medidas provisionales la facultad de ponderar debidamente todos los intereses públicos y privados en juego, para evaluar si los perjuicios que resultarían de mantener el efecto suspensivo son superiores a los derivados de su levantamiento. Nada obsta a que entre esos intereses públicos se incluya, como un factor más de apreciación que no tenga necesariamente carácter prevalente, el relativo a evitar la pérdida de la financiación o cofinanciación europea del proyecto de construcción objeto del contrato».