–

Čekijos vyriausybės, atstovaujamos L. Halajová, M. Smolek ir J. Vláčil,

–

Slovakijos vyriausybės, atstovaujamos E. Larišová ir S. Ondrášiková,

–

Europos Komisijos, atstovaujamos M. Monfort ir G. Wils,

1

Prašymas priimti prejudicinį sprendimą pateiktas dėl 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 134, 2004, p. 114; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 7 t., p. 132), panaikintos ir pakeistos 2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2014/24/ES dėl viešųjų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/18/EB (OL L 94, 2014, p. 65), 31 straipsnio 1 punkto b papunkčio išaiškinimo.

2

Šis prašymas pateiktas nagrinėjant Česká republika – Generální finanční ředitelství (Čekijos Respublikos generalinis finansų direktoratas; toliau – GFD) ir Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (Konkurencijos apsaugos tarnyba, Čekijos Respublika) (toliau – konkurencijos institucija) ginčą, pastarajai konstatavus, kad GFD padarė pažeidimą taikydamas derybų be išankstinio skelbimo apie pirkimą procedūrą, nors tam būtinos sąlygos nebuvo įvykdytos.

Teisinis pagrindas

Sąjungos teisė

3

Direktyvos 2004/18 28 straipsnyje „Atvirų, ribotų ir derybų procedūrų bei konkurencinio dialogo taikymas“ buvo numatyta:

4

Šios direktyvos 31 straipsnyje „Atvejai, pateisinantys derybų procedūros taikymą, kai skelbimas apie pirkimą nėra skelbiamas“ 1 punkte buvo numatyta:

Čekijos teisė

5

Direktyva 2004/18 į Čekijos teisės sistemą perkelta zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (Įstatymas Nr. 137/2006 dėl viešųjų pirkimų toliau – Viešųjų pirkimų įstatymas).

6

Šio įstatymo 21 straipsnio 2 dalyje buvo numatyta:

7

Šio įstatymo 23 straipsnio 4 dalies a punkte buvo numatyta:

Pagrindinė byla ir prejudicinis klausimas

8

1992 m. birželio 29 d. Ministerstvo financí (Finansų ministerija, Čekijos Respublika) sudarė sutartį su bendrove IBM World Trade Europe / Middle East / Africa Corporation (toliau – pirminė sutartis); remiantis ta sutartimi sukurta Čekijos mokesčių administravimo informacinė sistema.

9

GFD, įsteigtas 2013 m., yra atsakingas už mokesčių administravimą Čekijos Respublikoje (jis perėmė minėtos ministerijos funkcijas šioje srityje).

10

2016 m. kovo 1 d. GFD, remdamasis Viešųjų pirkimų įstatymo 23 straipsnio 4 dalies a punktu, pradėjo derybų procedūrą, iš anksto nepaskelbęs skelbimo apie pirkimą, o 2016 m. gegužės 20 d., vykstant šiai procedūrai, priėmė sprendimą viešojo pirkimo sutartį dėl šios informacinės sistemos techninės priežiūros (jos vertė – 33 294 389 Čekijos kronų (CZK), t. y. apie 1 300 000 EUR, be pridėtinės vertės mokesčio (PVM)) sudaryti su bendrove IBM Česká republika, spol. s r. o., kurios vienintelė akcininkė 1992 metais buvo bendrovė IBM World Trade Europe/Middle East/Africa Corporation.

11

Tokios procedūros taikymas buvo grindžiamas tuo, kad reikėjo užtikrinti aptariamos informacinės sistemos ir jos pogarantinės priežiūros techninį tęstinumą, taip pat priežastimis, susijusiomis su IBM Česká republika išimtinių autoriaus teisių (toliau – išskirtinumo padėtis) į šios sistemos pirminį kodą apsauga. Pirminėje sutartyje buvo numatyta, kad ši bendrovė yra licencijų, suteikiančių teisę naudotis šia sistema, savininkė.

12

2017 m. spalio 9 d. sprendime konkurencijos institucija konstatavo, kad sudarydamas nagrinėjamą viešojo pirkimo sutartį su IBM Česká republika GFD padarė pažeidimą. Jis sudarė šią sutartį, nors nebuvo įvykdytos derybų be išankstinio skelbimo apie pirkimą procedūros taikymo sąlygos. Pirma, GFD neįrodė, kad dėl techninių priežasčių pagrindinėje byloje nagrinėjamą viešojo pirkimo sutartį galėjo vykdyti tik BM Česká republika. Antra, būtinybė apsaugoti išimtines jos teises į minėtą pirminį kodą kilo dėl ankstesnių GFD teisinės pirmtakės veiksmų.

13

Kai GFD hierarchine tvarka pateiktą skundą dėl šio sprendimo konkurencijos institucijos pirmininkas savo sprendimu atmetė, jis pastarąjį apskundė Krajský soud v Brně (Brno apygardos teismas, Čekijos Respublika).

14

Šis teismas skundą atmetė, motyvuodamas, be kita ko, tuo, kad sutartį su IBM Česká republika nuspręsta sudaryti dėl būtinybės paisyti jos išimtinių autoriaus teisių, o ją lėmė GFD teisinės pirmtakės elgesys.

15

Tada GFD pateikė skundą Nejvyšší správní soud (Aukščiausiasis administracinis teismas, Čekijos Respublika), prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui.

16

Šiame teisme GFD tvirtino, kad nei jis, nei jo teisinė pirmtakė niekaip neprisidėjo prie to, kad IBM Česká republika įgytų išskirtinumo padėtį. Iš tikrųjų 1992 m. birželio 29 d., t. y. tada, kai buvo sudaryta pirminė sutartis, būtent vienintelė šios bendrovės akcininkė buvo vienintelis ekonominis subjektas, galintis teikti reikiamas paslaugas. Jis taip pat nurodė, kad pirminės sutarties sąlygos, susijusios su autorių teisėmis į pagrindinėje byloje nagrinėjamos informacinės sistemos pirminį kodą, atitiko tuo metu galiojusius nacionalinės teisės aktus. GFD pabrėžė, kad bandė išsilaisvinti nuo savo „priklausomybės“ nuo IBM Česká republika, tačiau pastaroji jį informavo apie savo valią neperduoti turtinių autoriaus teisių į šį pirminį kodą. Jeigu būtų vykdyta ne derybų be išankstinio skelbimo apie pirkimą procedūra, minėta informacinė sistema būtų tapusi nebenaudotina ir mokesčių administratorius nebūtų galėjęs tinkamai atlikti savo užduoties. Be to, buvo nepagrįsta finansiškai, kad Čekijos mokesčių administratorius pradėtų viešojo pirkimo procedūrą dėl naujos informacinės sistemos.

17

Savo ruožtu konkurencijos institucija nurodė, kad pirminės sutarties sudarymo momentu buvo akivaizdu, kad, siekiant, kad informacinė sistema gerai veiktų, techninė priežiūra ir pagalba buvo būtinos. Šios institucijos teigimu, užuot atsižvelgusi į atitinkamo reglamentavimo raidą, GFD teisinė pirmtakė ir pats GFD pirminę sutartį ir Viešųjų pirkimų įstatymą aiškino taip, kad šios informacinės sistemos administravimą buvo galima užtikrinti neskelbiant konkursų, tik taikant derybų be išankstinio skelbimo apie pirkimą procedūrą.

18

Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nurodė, kad iki šiol Teisingumo Teismui nebuvo pateikta prašymo priimti prejudicinį sprendimą dėl Direktyvos 2004/18 31 straipsnio 1 punkto b papunkčio išaiškinimo. Jis mano, kad negalima viešojo pirkimo sutarties sudaryti su konkrečiu ūkio subjektu taikant derybų be išankstinio skelbimo apie pirkimą procedūrą, kai šios sutarties sudarymo priežastis, susijusi su išimtinių teisių apsauga, priklauso nuo perkančiosios organizacijos. Vis dėlto šis teismas pabrėžia, kad šios nuostatos išaiškinimas būtinas siekiant nustatyti reikšmingas faktines ir teisines aplinkybes tam, kad būtų galima patikrinti, ar yra toks priklausymas. Be to, minėtas teismas pažymi, kad jo paties jurisprudencija šiuo klausimu nėra vienareikšmė.

19

Tokiomis aplinkybėmis Nejvyššší správní soud (Aukščiausiasis administracinis teismas) pateikė Teisingumo Teismui šį prejudicinį klausimą:

Dėl prejudicinio klausimo

20

Užduodamas klausimą prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės siekia išsiaiškinti, ar Direktyvos 2004/18 31 straipsnio 1 punkto b papunktis turi būti aiškinamas taip, kad, siekiant patikrinti, ar dėl perkančiosios organizacijos veiksmų sukurta išskirtinumo padėtis, kaip tai suprantama pagal šią nuostatą, reikia atsižvelgti į pirminės sutarties, kuria remiantis vykdyti vėlesni viešieji pirkimai, sudarymo teisines ir faktines aplinkybes.

21

Direktyva 2004/18 buvo panaikinta ir pakeista Direktyva 2014/24 nuo 2016 m. balandžio 18 d.

22

Kaip matyti iš suformuotos jurisprudencijos, viešajam pirkimui ratione temporis paprastai taikytina direktyva, galiojanti tuo momentu, kai perkančioji organizacija pasirenka procedūrą, kurią taikys, ir galutinai išsprendžia klausimą, ar privaloma iš anksto skelbti konkursą šio viešojo pirkimo sutarčiai sudaryti (šiuo klausimu žr. 2024 m. spalio 17 d. Sprendimo NFŠ, C‑28/23, EU:C:2024:893, 34 punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją).

23

Nagrinėjamu atveju iš prašymo priimti prejudicinį sprendimą matyti, kad 2016 m. kovo 1 d. GFD pradėjo derybas, iš anksto nepaskelbęs skelbimo apie pirkimą. Taigi pagrindinei bylai taikytina Direktyva 2004/18, nepaisant to, kad sprendimas viešojo pirkimo sutartį sudaryti su IBM Česká republika buvo priimtas 2016 m. gegužės 20 d., t. y. jau po šios direktyvos panaikinimo.

24

Atsižvelgiant į šias pirmines pastabas, reikia priminti, kad derybų be išankstinio skelbimo apie pirkimą procedūra gali būti taikoma tik Direktyvos 2004/18 31 straipsnyje išsamiai išvardytais atvejais ir kad ši procedūra, palyginti su atviro ir riboto konkurso procedūromis, kaip numatyta šios direktyvos 28 straipsnyje, yra išimtinio pobūdžio (šiuo klausimu žr. 2009 m. balandžio 23 d. Sprendimo Komisija / Belgija, C‑292/07, EU:C:2009:246, 106 punktą ir 2014 m. rugsėjo 11 d. Sprendimo Fastweb, C‑19/13, EU:C:2014:2194, 49 punktą).

25

Direktyvos 2004/18 31 straipsnio 1 punkto b papunktyje konkrečiai numatyta, kad viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių atvejais perkančiosios organizacijos gali sudaryti viešojo pirkimo sutartis skelbiamų derybų būdu, iš anksto neskelbdamos skelbimo apie pirkimą, tada, kai dėl techninių, meninių priežasčių arba dėl priežasčių, susijusių su išimtinių teisių apsauga, sutartis gali būti sudaroma tik su konkrečiu ūkio subjektu.

26

Pagal šią nuostatą, norint taikyti tokią procedūrą, turi būti įvykdytos dvi kumuliacinės sąlygos, t. y. pirma, turi būti techninės ar meninės priežastys arba priežastys, susijusios su išimtinių teisių apsauga, ir, antra, dėl šių priežasčių turi būti absoliučiai būtina sutartį sudaryti su konkrečia įmone (pagal analogiją žr. 1995 m. gegužės 18 d. Sprendimo Komisija / Italija, C‑57/94, EU:C:1995:150, 24 punktą ir 2005 m. birželio 2 d. Sprendimo Komisija / Graikija, C‑394/02, EU:C:2005:336, 34 punktą).

27

Kaip nuostata, leidžianti nukrypti nuo taisyklių, kuriomis siekiama užtikrinti Sąjungos teisės pripažintų teisių viešųjų pirkimų srityje veiksmingumą, ši nuostata turi būti aiškinama siaurai ir būtent tas, kuris nori ja remtis, turi įrodyti, kad šios kumuliacinės sąlygos įvykdytos (pagal analogiją žr. 1987 m. kovo 10 d. Sprendimo Komisija / Italija, 199/85, EU:C:1987:115, 14 punktą ir 2009 m. spalio 15 d. Sprendimo Komisija / Vokietija, C‑275/08, EU:C:2009:632, 55 ir 56 punktus).

28

Šiomis aplinkybėmis pirmiausia reikia patikrinti, ar, kaip tvirtina prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, perkančioji organizacija taip pat turi įrodyti, kad nuo jos nepriklauso išskirtinumo padėtis. Direktyvos 2004/18 31 straipsnio 1 punkto b papunkčio tekste tokio reikalavimo nenumatyta. Tačiau šios direktyvos 31 straipsnio 1 punkto c papunktyje aiškiai reikalaujama, kad aplinkybės, kuriomis pateisinama ypatinga skuba, leidžiančios taikyti derybas be išankstinio skelbimo apie pirkimą, jokiu būdu nepriklausytų nuo perkančiųjų organizacijų.

29

Vis dėlto, jeigu būtų atsižvelgiama tik į Direktyvos 2004/18 31 straipsnio 1 dalies b punkto ir 31 straipsnio 1 dalies c punkto formuluočių skirtumą, galėtų būti nepaisoma, pirma, būtinybės siaurai aiškinti šios direktyvos 31 straipsnį ir, antra, pagrindinio Sąjungos viešųjų pirkimų taisyklių tikslo – užtikrinti laisvą prekių ir paslaugų judėjimą ir viešųjų pirkimų atvėrimą konkurencijai visose valstybėse narėse (šiuo klausimu žr. 2016 m. gruodžio 8 d. Sprendimo Undis Servizi, C‑553/15, EU:C:2016:935, 28 punktą ir 2020 m. birželio 4 d. Sprendimo Asmel, C‑3/19, EU:C:2020:423, 58 punktą).

30

Be to, Teisingumo Teismas jau yra nusprendęs, kad derybų be išankstinio skelbimo apie pirkimą taikymas negali būti pateisinamas remiantis nacionalinėje administracijoje naudojamos programinės įrangos, kuri yra tiekimo sutarties dalykas, technine specifika, jeigu nėra įrodymų, kad buvo atlikti išsamūs tyrimai siekiant nustatyti kitus nei tiekėjas, su kuriuo sudaryta sutartis, ūkio subjektus, galinčius tiekti tinkamą programinę įrangą (2009 m. spalio 15 d. Sprendimo Komisija / Vokietija, C‑275/08, EU:C:2009:632, 57–64 punktai).

31

Vadinasi, perkančioji organizacija privalo padaryti viską, ko iš jos galima pagrįstai tikėtis, kad išvengtų Direktyvos 2004/18 31 straipsnio 1 punkto b papunkčio taikymo ir taikytų atviresnę konkurencijai procedūrą. Su šiuo reikalavimu būtų nesuderinama leisti tokiai perkančiajai organizacijai taikyti šią nuostatą, nors būtent dėl jos susidarė ar tęsėsi išskirtinumo padėtis, nes, be kita ko, tam, kad pasiektų atitinkamu pirkimu siekiamą rezultatą, jai nereikėjo sukurti tokios išskirtinumo padėties arba ji turėjo realių ir ekonomiškai pagrįstų išteklių tokiai padėčiai pašalinti.

32

Tuo remiantis, darytina išvada, kad Direktyvos 2004/18 31 straipsnio 1 punkto b papunkčio taikymo tikslais perkančioji organizacija turi įrodyti, pirma, kad įvykdytos dvi kumuliacinės sąlygos, nurodytos šio sprendimo 26 punkte, ir, antra, kad nuo jos nepriklauso techninių, meninių ar su sutarties dalyku susijusių išimtinių teisių apsaugos priežasčių buvimas.

33

Antra, vertindamas, ar yra toks priklausymas nuo perkančiosios organizacijos, kompetentingas nacionalinis teismas turi nustatyti, ar šios perkančiosios organizacijos elgesys, be kita ko, sudarant ankstesnę sutartį, dėl kurios vykdytas nagrinėjamas viešasis pirkimas, lėmė tai, kad atsirado išskirtinumo padėtis, galinti teoriškai pateisinti Direktyvos 2004/18 31 straipsnio 1 punkto b papunkčio taikymą siekiant sudaryti nagrinėjamą viešojo pirkimo sutartį. Šis nacionalinis teismas taip pat turi patikrinti, ar tai, kad tokia išskirtinumo padėtis tęsiasi tol, kol perkančioji organizacija priima sprendimą taikyti derybų be išankstinio skelbimo apie pirkimą procedūrą, lemia tos perkančiosios organizacijos veikimas arba neveikimas.

34

Kalbant apie šį patikrinimą, svarbu pažymėti, kaip tai padarė generalinis advokatas savo išvados 51 ir 59 punktuose, kad negalima konstatuoti, jog išskirtinumo padėtį lėmė perkančioji organizacija, remiantis vien ta aplinkybe, kad ji leido tokiai padėčiai atsirasti, sudarydama ankstesnę sutartį, nors, kai ta sutartis buvo sudaroma, jai nebuvo taikomi viešuosius pirkimus reglamentuojantys Sąjungos teisės aktai. Tačiau nebūtina, kad tokią padėtį perkančioji organizacija būtų sukūrusi ar išlaikiusi sąmoningai, siekdama riboti konkurenciją sudarant būsimas viešojo pirkimo sutartis.

35

Dėl pagrindinės bylos reikia priminti, jog pagal principą, kad naujosioms valstybėms narėms nedelsiant taikomos visos Sąjungos teisės nuostatos, Čekijos Respublika nuo įstojimo į Europos Sąjungą turėjo laikytis 1993 m. birželio 14 d. Tarybos direktyvos 93/36/EEB dėl viešojo prekių pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 199, 1993, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 2 t., p. 110), kuri buvo panaikinta ir pakeista Direktyva 2004/18 ir kurios 6 straipsnio 3 dalies b punkto formuluotė pakartota Direktyvos 2004/18 31 straipsnio 1 punkto b papunktyje (šiuo klausimu žr. 2017 m. gruodžio 6 d. Sprendimo Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C‑408/16, EU:C:2017:940) 37 punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją).

36

Taigi nuo Čekijos Respublikos įstojimo į Sąjungą šios valstybės narės perkančioji organizacija, kaip matyti iš Direktyvos 2004/18 31 straipsnio 1 punkto b papunkčio, galėjo taikyti derybų be išankstinio skelbimo apie pirkimą procedūrą nacionalinėje administracijoje naudojamos informacinės sistemos techninės priežiūros tikslais, tik jeigu galėjo įrodyti, pirma, kad dėl techninių priežasčių arba priežasčių, susijusių su išimtinių teisių į šią informacinę sistemą apsauga, sutartis galėjo būti sudaryta tik su konkrečiu ūkio subjektu, ir, antra, kad šios priežastys nepriklausė nuo jos.

37

Nagrinėjamu atveju, pirma, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nurodo, kad nuo 2004 m. gegužės 1 d., t. y. Čekijos Respublikos įstojimo į Sąjungą dienos, iki 2016 m. kovo 1 d., kai buvo pradėta pagrindinėje byloje nagrinėjama procedūra, GFD arba jo teisinė pirmtakė turėjo galimybę pradėti viešojo pirkimo sudarymo procedūrą dėl naujos informacinės sistemos tiekimo. Antra, GFD šiam teismui paaiškino, kad bandė nutraukti IBM Česká republika išskirtinumo padėtį, tačiau ši atsisakė perduoti turtines autorių teises į nagrinėjamos informacinės sistemos pirminį kodą, todėl, nepasirinkus derybų be išankstinio skelbimo apie pirkimą, ši informacinė sistema būtų tapusi nebenaudotina, taip užkertant mokesčių administratoriui kelią tinkamai atlikti savo užduotį.

38

Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turi patikrinti, ar, atsižvelgiant į pirminės sutarties sudarymo aplinkybes, visų pirma į laikotarpio nuo 2004 m. gegužės 1 d. iki 2016 m. kovo 1 d. aplinkybes, išskirtinumo padėtis, kuria rėmėsi GFD, siekdamas pateisinti Direktyvos 2004/18 31 straipsnio 1 punkto b papunkčio taikymą, priklausė būtent nuo jo, nes jis turėjo realių ir ekonomiškai pagrįstų išteklių, kad minėtu laikotarpiu nutrauktų šią išimtinumo padėtį, prieš nuspręsdamas taikyti derybų be išankstinio skelbimo apie pirkimą procedūrą.

39

Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, į pateiktą klausimą reikia atsakyti, kad Direktyvos 2004/18 31 straipsnio 1 punkto b papunktis turi būti aiškinamas taip, kad siekdama pateisinti derybų be išankstinio skelbimo apie pirkimą procedūros taikymą, kaip tai suprantama pagal šią nuostatą, perkančioji organizacija negali remtis išimtinių teisių apsauga, kai tokios apsaugos priežastis priklauso nuo jos. Toks priklausymas vertinamas atsižvelgiant ne tik į faktines ir teisines sutarties dėl pirmosios paslaugos sudarymo aplinkybes, bet ir į visas aplinkybes, būdingas laikotarpiui nuo šios sutarties sudarymo dienos iki dienos, kai perkančioji organizacija pasirenka procedūrą, kurią taikys sudarydama paskesnę viešojo pirkimo sutartį.

Dėl bylinėjimosi išlaidų

40

Kadangi šis procesas pagrindinės bylos šalims yra vienas iš etapų prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo nagrinėjamoje byloje, bylinėjimosi išlaidų klausimą turi spręsti šis teismas. Išlaidos, susijusios su pastabų pateikimu Teisingumo Teismui, išskyrus tas, kurias patyrė minėtos šalys, nėra atlygintinos.