Ciertamente, podría ser atractivo dar una interpretación extensiva a dicho artículo y considerar que se refiere a todas las prestaciones que disfrute el trabajador por cuenta ajena en su calidad de trabajador, incluyendo las que recibe de las cajas de la Seguridad Social del régimen general.

Si se analiza el artículo 119 de forma aislada y si se diera prioridad a su finalidad económica, dicha tesis sería evidentemente seductora porque, al aceptarla, sería segura la exclusión en todos los casos, de cualquier posibilidad de dumping social, y la consecución de la armonización en un ritmo de progreso, de las condiciones de vida y de trabajo de la mano de obra, que constituye uno de los objetivos del mercado común.

Pero dicha concepción choca con tres objeciones que me parecen definitivas:

1)En primer lugar, una objeción literal. El artículo 119 se aplica a las prestaciones pagadas directa o indirectamente por el empresario al trabajador en razón de su relación de trabajo. Ahora bien, el trabajador por cuenta ajena no percibe la prestación del régimen general a causa de desempeñar uno u otro empleo al servicio de uno u otro empresario, sino a causa de su condición de trabajador y la percibiría igualmente si desempeñara otro trabajo por cuenta ajena, si fuera otro su empresario e incluso, en la mayoría de los casos, si fuera trabajador por cuenta propia.2)Por otra parte, no existe ningún vínculo, ni siquiera indirecto, entre la cotización empresarial y la prestación que se recibe. Creo que todas las legislaciones establecen que la falta de pago de la cotización patronal no priva al trabajador del derecho a las prestaciones. Más aún: algunos países han dado a estas cotizaciones el carácter de impuesto o han incluido el régimen en el presupuesto, lo que no hace sino confirmar su verdadera naturaleza. Las prestaciones del régimen general de la Seguridad Social, incluidas las pensiones de jubilación, en mi opinión, ya son prestaciones pagadas indirectamente por el empresario en mayor medida de lo que puedan serlo las carreteras, las traídas de aguas o el alcantarillado de que disfruta el trabajador en cuanto ciudadano, y que los impuestos y tasas pagados por el empresario contribuyen a financiar.3)En fin, a dichos argumentos basados en el texto mismo del artículo 119 se añade una objeción que se funda en su comparación con el artículo 118 que, en materia de Seguridad Social, establece únicamente un objetivo de estrecha colaboración entre los Estados, pero no obligaciones tan precisas como las resultantes de la aplicación del artículo 119.

La experiencia cotidiana nos enseña, efectivamente que las prestaciones que conllevan dichos regímenes especiales de jubilación son para el trabajador por lo menos tan importantes como el salario que percibe.

Basta con abrir un periódico para comprobar que en un gran número de países y en numerosos sectores de la actividad económica, cualquier negociación entre empresarios y trabajadores casi siempre se refiere a la vez, hoy en día, tanto a los salarios como a los regímenes particulares de pensiones y que muy a menudo el resultado final es un package deal sobre ambos aspectos, debiendo una de las partes renunciar a ciertas reivindicaciones en materia de salario contra las nuevas ventajas en materia de pensiones o viceversa.

A mi juicio, es indiscutible que algunos de dichos regímenes especiales tienen el carácter de prestaciones satisfechas directa o individualmente por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo.

a)Tal es el caso en primer lugar, creo yo, en las pensiones de jubilación pagadas directamente por el empresario al antiguo trabajador por cuenta ajena. Se trata de un régimen de pensiones que yo creía en vías de extinción, pero que, al estudiar el presente asunto, he descubierto que conserva una importancia bastante considerable en determinados países. En este caso, la pensión pagada por el empresario parece que puede incluirse fácilmente en la categoría de prestaciones contempladas por el artículo 119. Verdaderamente, se trata de una prestación con efecto aplazado. Pero la retención por pensión que, en general, soporta el trabajador por cuenta ajena durante su período de actividad, en realidad es únicamente una reducción de salario que acepta como contraprestación por la promesa de jubilación. Puede disfrutar de esta prestación más bien a causa del empleo que en verdad ya no ocupa pero que ha ocupado necesariamente. Concurren los dos requisitos del artículo 119.b)Aunque de modo un poco más forzado, me parece que la misma solución puede aplicarse igualmente a una segunda categoría de regímenes especiales de jubilación, los llamados regímenes complementarios. Se trata de sistemas cuyo objeto consiste en proporcionar a los trabajadores de determinadas empresas y que realicen determinadas funciones, unajubilación que viene a sumarse a la que satisface la organización general de la Seguridad Social. Se caracterizan, por una parte, por su autonomía respecto al régimen general de Seguridad Social, tanto desde el punto de vista de la gestión como de las modalidades de financiación, organizadas a nivel profesional o interprofesional. Por otra parte, frecuentemente tienen origen convencional, pero la extensión de los convenios colectivos, que en un principio los instituyó, les ha dado, frecuentemente, no obstante, carácter obligatorio. Algunos de dichos regímenes conplementarios han recibido incluso una consagración legal, como por ejemplo la que en Francia se refiere al régimen complementario del personal de vuelo, según el artículo 186 del Code de l'aviation civile et commerciale.

El análisis que he propuesto hace un momento a este Tribunal de Justicia respecto a la pensión de jubilación pagada directamente por el empresario, me parece que es de aplicación asimismo a la pensión complementaria pagada por organismos profesionales o interprofesionales. Pero para ello hace falta ya hacer un esfuerzo de interpretación más importante que en el primer caso.

Por una parte, en efecto, la cotización que paga el trabajador por cuenta ajena no es totalmente idéntica a la que se retiene para la pensión de jubilación a la que nos referíamos hace un momento. Por otra parte, y sobre todo, no se trata de un pago directo que realice el empresario, sino de un pago indirecto a cargo de una caja profesional o interprofesional que, en la mayoría de los casos, reparte cada año, previa constitución de reservas, el conjunto de las cantidades pagadas a la vez por los trabajadores y por los empresarios.

No obstante, creo que dichas pensiones de jubilación complementarias pueden considerarse incluidas en la categoría de prestaciones contempladas en el artículo 119 del Tratado, y ello por dos motivos:

1)El hecho de que, en parte, la pensión de jubilación se financie mediante las cotizaciones de los trabajadores en activo no basta a mi parecer para descartar la aplicación del artículo 119; en realidad, éste no dispone que sólo se ha de aplicar a las prestaciones cuyo peso sea soportado sólo por el empresario y, por el contrario, cuando se refiere al concepto de pago indirecto, en mi opinión, precisamente tiene por objeto prever situaciones semejantes a las existentes para las pensiones de jubilación complementarias.2)Me parece que el vínculo necesario entre la prestación, el empresario, el trabajador y la relación de trabajo que supone el artículo 119 se halla suficientemente establecido en el caso de las pensiones de jubilación complementarias. No cabe duda de que tan sólo debe pagarse la pensión de jubilación complementaria con motivo de la ocupación de determinados puestos de trabajo. Del mismo modo, la misma debe pagarse únicamente en el caso de que dichos trabajos se desarrollen en el seno de determinadas empresas.

Sobre el particular, son particularmente reveladoras las dificultades muy graves que, en algunos países como por ejemplo Francia, crean en este ámbito las fusiones y las absorciones de empresas que se multiplican en el momento actual.

A menos que se llegue a un acuerdo entre las cajas profesionales o interprofesionales o a menos que se produzca alguna intervención del legislador, no sólo el trabajador por cuenta ajena en activo sino también el jubilado se expone, efectivamente, a que su situación respecto a la pensión dejubilación suplementaria sea completamente modificada y a veces incluso, profundamente reducida, en el caso frecuente en que la empresa absorbente por así llamarla, ofrezca a sus trabajadores un régimen de pensiones de jubilación complementario distinto del que ofrecía la empresa absorbida.

Si se quiere un ejemplo concreto, basta leer en el Diario Oficial de la República Francesa no 3016, 1969, p. 251, la interpelación en la que un diputado francés del Departamento del Ródano plantea al Ministro encargado de la Seguridad Social cómo, salvo acuerdo entre las cajas o intervención estatal, la absorción de una empresa local por otra empresa de una capacidad económica mayor tendría como efecto la reducción de las pensiones de jubilación de los antiguos trabajadores de la empresa absorbida de 50 a 250 FF al mes.

Este ejemplo, que ciertamente no es exclusivo de Francia es suficientemente demostrativo de la existencia y la consistencia del vínculo que, en materia de jubilación complementaria, une al empresario, trabajador y al trabajo desarrollado por éste durante su período de actividad.

A pesar de su diversidad, dos elementos caracterizan el conjunto de estos regímenes.

1)Se hallan estrecha e íntimamente vinculados con el régimen general de la Seguridad Social, bien porque el pago de las prestaciones de jubilación queda garantizado por las mismas cajas del régimen general, bien porque, cuando lo garantizan cajas especiales, éstas están vinculadas financiera y administrativamente con los organismos del régimen general, a menudo dependen de éstos y de este modo la acción de aquellas entra en el sistema global de igualdad establecido a escala nacional.2)Proporcionan determinadas ventajas particulares a los trabajadores que desarrollen determinadas actividades y, como contrapartida, exigen una contribución tanto del empresario como del trabajador normalmente más elevada que la del régimen general.

Diversas categorías profesionales disfrutan de dicho régimen en muchos países, los mineros y los marinos casi en todas partes, los ferroviarios, los tranviarios y los empleados de las compañías de gas y electricidad en determinados países, así como, al parecer en Bélgica, el personal de vuelo de la aviación civil en el régimen establecido por el arrêté royal que ha dado origen al presente asunto.

¿Es preciso, desde el punto de vista de la aplicación del artículo 119 del Tratado de Roma, asimilar estos regímenes especiales a los regímenes complementarios de los que he hablado hace poco?

No puedo disimular ante este Tribunal las dudas y las vacilaciones que tengo para dar una respuesta a esta pregunta.

En efecto, hay varias razones a favor de una asimilación de los regímenes especiales y los regímenes complementarios para la aplicación del artículo 119.

La primera razón, ciertamente no despreciable pero que, a pesar de todo, tiene importancia secundaria, es que, desde el punto de vista de sus efectos prácticos, es difícil realizar una distinción entre los dos tipos de regímenes.

El régimen belga aplicable al personal de vuelo, a excepción de las azafatas, por ejemplo, parece ser un régimen especial de Seguridad Social, mientras que el régimen francés aplicable al personal de vuelo es un régimen complementario.

Habida cuenta de los diversos componentes de la retribución ¿hay una disparidad en la situación de los beneficiarios de ambos regímenes? Es muy difícil decirlo y, en cualquier caso, requeriría prolongados estudios.

La segunda razón, que a mi modo de ver es mucho más importante, es que en los dos sistemas, no es el trabajo en sí mismo sino los caracteres propios de dicho trabajo y la relación laboral a la que corresponde, su carácter específico e intrínseco lo que determina el derecho a percibir una pensión, lo cual es evidentemente uno de los requisitos exigidos para la aplicación del artículo 119, como hemos visto hace un momento.

Por último, hay una tercera razón que me ha planteado un verdadero problema de conciencia en el presente asunto:

¿Es normal hacer depender la aplicación de un artículo del Tratado de la organización administrativa, de la calificación que el legislador o el poder ejecutivo de un Estado dé a un régimen de pensiones cuyo carácter especial dependa de la naturaleza del trabajo ejercido?

Si se analiza aisladamente el artículo 119 así como su finalidad económica y social, estas razones resultarían determinantes para una aplicación de dicho artículo tanto a los regímenes especiales como a los regímenes complementarios.

Pero, como ya he dicho, el artículo 119 solamente puede interpretarse en relación con el artículo 117 y sobre todo con el artículo 118.

Como también he recordado, este último artículo dispone expresamente que, en materia de Seguridad Social, los Estados miembros deben colaborar estrechamente con el objetivo de llegar a una armonización de los sistemas pero, a diferencia del artículo 119, no impone la realización de objetivos claramente definidos en plazos determinados. Ahora bien, los regímenes especiales de jubilación integrados en el sistema general de Seguridad Social difícilmente pueden disociarse de este último.

1)Integran a trabajadores en general y trabajadores por cuenta ajena en el vasto conjunto de igualdad global que pretende establecer dicho sistema nacional.2)A pesar de que producen una distinción entre los trabajadores por cuenta ajena en razón del trabajo desarrollado, con lo que, al parecer, se cumple una de las condiciones exigidas por el artículo 119, no parece por el contrario que se cumpla la segunda condición impuesta por el mismo artículo para que una prestación concedida al trabajador por cuenta ajena pueda considerarse que entre en su campo de aplicación.

En efecto, si el vínculo entre la prestación que constituye la jubilación y el esfuerzo propio del empresario a menudo aparece ya como muy tenue en un sistema de jubilación complementario, llega casi a desaparecer completamente en un régimen especial de pensiones de jubilación de la Seguridad Social.

Por consiguiente, la situación o la cualidad del empresario ya no juega ningún papel en relación con el derecho a la prestación o con su cuantía.

Mientras que en un régimen complementario la afiliación del empresario a una u otra caja profesional puede, como he mostrado hace poco con un ejemplo, tener una influencia determinante sobre los derechos a la prestación o sobre su cuantía, nada de esto se da en un régimen especial de Seguridad Social.

La situación del empresario y del trabajador en semejante régimen no presenta diferencias con la que existe en el régimen general más que en sus modalidades.

Hay una separación total entre la cotización del empresario y la jubilación y tal separación impide que en este caso, como en el del sistema general, la jubilación se considere como una prestación pagada indirectamente al trabajador por el empresario en el sentido del artículo 119.

Finalmente señalo que, si se desea, como lo deseo yo, que el principio fundamental contenido en el artículo 119, es decir, la igualdad de retribuciones reales entre hombres y mujeres se respete estrictamente, al dar a dicho artículo un campo de aplicación que invada el de la Seguridad Social supondrá en muchos casos un riesgo de sacrificar lo principal a lo accesorio.

Para resumir respecto a la primera cuestión, creo pues que, a efectos del artículo 119 del Tratado, únicamente pueden considerarse como prestaciones pagadas directa o individualmente por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo, las pensiones de jubilación pagadas bien directamente por el empresario bien indirectamente por los organismos profesionales o interprofesionales a los trabajadores por cuenta ajena que hayan ocupado determinados puestos de trabajo en la empresa, además de las pensiones de jubilación a que tienen derecho dichos trabajadores de acuerdo con el régimen general de Seguridad Social; por el contrario, no puede considerarse que tengan el mismo carácter las pensiones del régimen general o de los regímenes especiales de Seguridad Social.