De firma Dunlop AG (hierna te noemen Dunlop), gevestigd te Hanau, bestelde na de afsluiting van door een harer employés in de vestigingsplaats van de firma Industrie Tessili Italiana Como (hierna te noemen Tessili) gevoerde onderhandelingen en na ontvangst van verscheidene monsters, bij brief van 29 april 1971 bij Tessili 310 skipakken voor dames.

Op de brief van Dunlop waren haar aankoopvoorwaarden afgedrukt, die onder meer de volgende bepaling bevatten:

Tessili vervaardigde de bestelde skikostuums en verzond deze op 31 juli 1971 met een door Dunlop aangewezen expediteur naar de firma Dunlop, waar ze op 18 augustus 1971 aankwamen.

Tessili schreef eveneens op 31 juli 1971 een rekening die op 3 augustus 1971 bij Dunlop binnenkwam.

Op de achterzijde van deze rekening waren de algemene verkoopvoorwaarden van Tessili afgedrukt, waarin met name wordt bepaald:

Daar Dunlop meende dat de door Tessili geleverde skikostuums ondeugdelijk waren vervaardigd, wendde zij zich op 28 juni 1973 na een omvangrijke correspondentie met Tessili tot de handelskamer van het Landgericht Hanau met een verzoek tot ontbinding van de overeenkomst.

Voor het Landgericht Hanau wierp Tessili de exceptie van onbevoegdheid van de Duitse rechterlijke instanties en met name van de geadieerde rechter op. Dunlop betoogde harerzijds dat het Landgericht Hanau bevoegd was.

Bij interlocutoir vonnis van 10 mei 1974 verwierp het Landgericht Hanau de exceptie van onbevoegdheid.

Tegen dit vonnis stelde Tessili op 22 juli 1974 hoger beroep in bij het Oberlandesgericht Frankfurt am Main.

Dunlop beriep zich op artikel 5, sub 1, van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, luidende als volgt: de verweerder die woonplaats heeft op het grondgebied van een verdragsluitende Staat, kan in een andere verdragsluitende Staat voor de navolgende gerechten worden opgeroepen: 1o — ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst: voor het gerecht van de plaats, waar de verbintenis is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd; daarom was de 21e Zivilsenat van het Oberlandesgericht van oordeel dat krachtens artikel 2, sub 2, en artikel 3, lid 2, van het Protocol van 3 juni 1971 betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van het Verdrag van 27 september 1968, de zaak aan het Hof moest worden voorgelegd. Bij beschikking van 14 januari 1976 besloot de Senat het geding te schorsen totdat het Hof bij wège van prejudiciële beslissing uitspraak zou hebben gedaan inzake de uitlegging van het begrip plaats waar de verbintenis is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd in de zin van artikel 5, sub 1, van het verdrag.

De beschikking van het Oberlandesgericht Frankfurt am Main is op 13 februari 1976 ingeschreven ter griffie van het Hof.

Overeenkomstig artikel 5, lid 1, van het Protocol van 3 juni 1971 en artikel 20 van 's Hofs EEG-Statuut, zijn op 15 april door de Commissie van de Europese Gemeenschappen, op 21 april door de firma Tessili, op 28 april door de regering van de Bondsrepubliek Duitsland en door de firma Dunlop, en op 20 mei 1976 door de regering van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland schriftelijke opmerkingen ingediend.

De vraag of de Lid-Staten die geen partij zijn bij het Verdrag van 27 september 1968 het recht hebben in de onderhavige zaak opmerkingen in te dienen is door de firma's Tessili en Dunlop, door de regeringen van het Koninkrijk België, het Koninkrijk Denemarken, de Bondsrepubliek Duitsland, Ierland, het Koninkrijk Nederland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland alsmede door de Commissie van de Europese Gemeenschappen bevestigend beantwoord; de regering van de Franse republiek heeft de vraag ontkennend beantwoord en zich hiertoe met name op artikel 4, lid 4, en artikel 5 van het Protocol van 3 juni 1971 beroepen.

Het Hof heeft, op rapport van de rechter-rapporteur en gehoord de advocaat-generaal, besloten zonder instructie tot de mondelinge behandeling over te gaan.

De firma Tessili (appellante) is van mening dat het Verdrag van 27 september 1968 ten doel heeft om met het oog op de bereikte of nagestreefde intensivering van de internationale handelsbetrekkingen, met name in het kader van de Europese Gemeenschap, eenvormige bevoegdheidsregels te geven voor de processuele afwikkeling van geschillen ontstaan uit deze betrekkingen, waardoor voortaan een gelijke behandeling van gelijke gevallen gewaarborgd wordt. In artikel 5, sub 1, van het Verdrag is de internationaalrechtelijke bevoegdheid van het gerecht van de plaats van uitvoering verankerd; gelet op de met het Verdrag beoogde unificatie betekent dit, dat voor de gehele internationale contractuele betrekking een eenvormige, bij voorbaat vaststaande rechterlijke bevoegdheid wordt erkend, zowel voor de oorspronkelijk voorziene uitvoering van de overeenkomst als voor een eventuele afwikkeling in andere zin, met name bij vorderingen tot vrijwaring wegens verborgen gebreken.

Daaruit volgt dat bij ontbreken van tegengestelde overeenkomsten tot aanwijzing van een bevoegde rechter in de zin van artikel 17 van het Verdrag, alle verbintenissen van de verkoper in diens plaats van vestiging moeten worden uitgevoerd.

De gestelde vraag dient derhalve aldus te worden beantwoord dat bij internationale koopovereenkomsten voor alle verbintenissen van de verkoper uit het koopcontract de plaats waar de verbintenis is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd in de zin van artikel 5, sub 1, van het Verdrag van 27 september 1968 steeds de woonplaats respectievelijk de plaats van vestiging van de verkoper is.

Volgens de firma Dunlop (geïntimeerde) kan het begrip plaats, waar de verbintenis is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd hetzij eenvormig, op grond van rechtsvergelijking, hetzij aan de hand van internationale rechtsbeginselen en met name van het toepasselijke materiële recht worden uitgelegd.

Wordt bij koopovereenkomsten de woonplaats van de verkoper in het algemeen als plaats van uitvoering beschouwd, dan leidt dit tot onbillijke en onaanvaardbare oplossingen. De wenselijke eenvormigheid van het begrip plaats van uitvoering zou niet worden bereikt voor zover deze regeling a priori slechts op koopovereenkomsten toepasselijk is. Overigens zou ook een grote kring van kopers aanzienlijk worden benadeeld, want in het internationale handelsverkeer wordt het goed niet altijd fob (free on board) geleverd. In talrijke gevallen leveren de verkopers hun waar in de woonplaats van de koper, zodat zij inzoverre ook het transportrisico dragen. Er is geen grond om in dergelijke gevallen de woonplaats van de verkoper als plaats van uitvoering te beschouwen.

Als plaats van uitvoering kan dan ook alleen de plaats waar de prestatie daadwerkelijk is geleverd in aanmerking komen. Deze moet worden bepaald naar de omstandigheden van het concrete geval en met name naar de aard van de betrokken verbintenis. Van deze feitelijke elementen afwijkende afspraken tussen partijen kunnen slechts geoorloofd zijn indien zij voldoen aan de vormvereisten van artikel 17 van het Verdrag.

Voor vrijwaringsverplichtingen heeft dit de gelukkige consequentie dat zij moeten worden nagekomen waar de ondeugdelijke waar zich bevindt. In deze plaats kunnen mogelijke gebreken het gemakkelijkst worden onderzocht en eventueel hersteld.

Daarom lijkt het billijk als plaats van uitvoering van vrijwaringsverplichtingen te nemen de plaats waar het ondeugdelijke goed zich bevindt.

De regering van de Bondsrepubliek Duitsland zou het toejuichen wanneer het Hof van Justitie het begrip gerecht van de plaats van uitvoering in de zin van artikel 5, sub 1, van het Verdrag los van het betrokken nationale recht van de Lid-Staten zou uitleggen. Er zijn echter moeilijkheden daar het begrip plaats van uitvoering, gezien de nog niet geharmoniseerde bepalingen van het in concreto toepasselijke nationale privaatrecht en materiële recht, in de Lid-Staten een verschillende inhoud heeft. De Bondsregering acht het verenigbaar met de gegeven rechtstoestand dat het Hof van Justitie bij zijn uitlegging een beroep doet op het geldende nationale recht. Artikel 5, sub 1, van het Verdrag moet echter aldus worden uitgelegd, dat er maar één gerecht van de plaats van uitvoering is voor een en dezelfde partij bij een verbintenis.

In het onderhavige geval moet het begrip plaats van uitvoering derhalve eenvormig worden uitgelegd, waarbij het begrip, los van het materiële recht, alleen wordt bepaald op grond van de functie dat het de bevoegde rechter aanwijst. Daarbij moet naar de hoofdprestatie van elk der partij en of naar het zwaartepunt van haar verplichting worden gezien. Daarmee zou een soortgelijke methode worden gevolgd als reeds nu in het internationaal privaatrecht wordt aangewend voor de oplossing van de vraag welk recht bij de bepaling van het begrip plaats van uitvoering moet worden toegepast. Een dergelijke eenvormige uitlegging wordt gemakkelijker wanneer het begrip plaats van uitvoering voor elke partij bij de overeenkomst uniform wordt uitgelegd.

Bij deze uitlegging moet worden geaccepteerd dat het materiële begrip plaats van uitvoering in bepaalde gevallen wellicht niet samenvalt met het processuele begrip.

Volgens de regering van het Verenigd Koninkrijk hebben zowel het Protocol van 3 juni 1971 als artikel 177 EEG-Verdrag ten doel, tot een eenvormige toepassing van verdragen te komen op feitelijke of rechtsvragen die voor de rechterlijke instanties van de Lid-Staten eventueel worden opgeworpen, maar niet het materiële recht van de Lid-Staten waarop de verdragsbepalingen moeten worden toegepast, te unificeren. In het kader van het Verdrag van 27 september 1968 moet — evenals in het kader van het EEG-Verdrag — duidelijk worden onderscheiden tussen de algemene uitlegging waartoe het Hof van Justitie bevoegd is, en de toepassing op de concrete feiten, die aan de gerechten van de Lid-Staten blijft overgelaten. Wordt deze onderscheiding niet zorgvuldig in acht genomen, dan brengt dit het gevaar van een ingrijpende verstoring van het nationale materiële recht van de Lid-Staten met zich.

Zou het Hof de vraag waar de plaats van uitvoering van een verbintenis is gelegen, onder verwijzing naar de concrete omstandigheden van het bij de verwijzende rechter aanhangige geval moeten beantwoorden, dan zou het praktisch de bepaling van deze plaats als een vraag van materieel overeenkomstenrecht behandelen, dat als zodanig in alle Lid-Staten moet worden toegepast. Want het Hof beslist weliswaar om de bevoegdheid in de zin van het Verdrag vast te leggen, doch deze bevoegdheid is ingevolge artikel 5, sub 1, gekoppeld aan de nakoming van een verbintenis die tussen contractpartijen is overeengekomen. Daar de nationale bepalingen met betrekking tot de vraag waar de uitvoering moet plaatsvinden, momenteel onderling afwijken, zou 's Hofs beslissing op een wijziging van het recht van enige, wellicht zelfs van alle Lid-Staten, uitlopen. De beslissing zou zich tot alle aspecten van de uitvoering van soortgelijke overeenkomsten uitstrekken en zou zelfs niet alleen de uitvoering van de overeenkomst beïnvloeden maar ook andere rechtsvragen die direct of indirect met de uitvoering samenhangen.

De vraag waar de uitvoering moet plaatsvinden vereist bovendien voor elk soort overeenkomst een afzonderlijk antwoord en moet in elk geval uiteindelijk aan het Hof van Justitie worden voorgelegd. Dat kan tot een groot aantal verwijzingen leiden en een ernstige onzekerheid ten gevolge hebben.

In de onderhavige zaak moet het Hof zich ertoe beperken de methode aan te geven waarmee de gerechten van de Lid-Staten zelf de passende oplossing van de hun voorgelegde gevallen moeten vinden. Welke de wezenlijke verplichtingen van een bepaalde overeenkomst zijn, welke de litigieuze verplichtingen zijn en waar de wezenlijke verplichtingen moeten worden uitgevoerd, heeft de nationale rechterlijke instantie te beslissen. Deze moet het nationale recht, met inbegrip van de regels van internationaal privaatrecht, die een onderdeel van het nationale recht vormen, toepassen om het op de overeenkomst toepasselijke recht te bepalen. Met toepassing van het op deze wijze vastgestelde recht op het contract, moet het gerecht dan de aard der uit het contract voortspruitende verplichtingen bepalen alsmede de plaats waar deze verplichtingen moeten worden uitgevoerd. Gaat het om een koopovereenkomst en heeft het bij de nationale rechter aanhangige geding betrekking op de schending van de verplichting van de verkoper bij de levering van deugdelijke waren, dan moet de plaats van uitvoering dezer verplichting afhangen van de bepalingen betreffende de plaats van levering bij verkoop van goederen, zoals deze uit het op de overeenkomst toepasselijke recht voortvloeien.

Wordt artikel 5, sub 1, eenvormig uitgelegd en het nationale recht betreffende de plaats van uitvoering slechts in aanmerking genomen als onderwerp van een rechtsvergelijkend onderzoek, dat tot een eenvormige gemeenschapsregel leidt, dan heeft zulks ongewenste gevolgen. Weliswaar kunnen de nationale gerechten bij toepassing van het nationale recht op de door het Verenigd Koninkrijk voorgestelde wijze tot verschillende resultaten met betrekking tot dezelfde feiten komen. Er zou dan ook een zeker gebrek aan eenvormigheid blijven bestaan. Een grotere uniformiteit in de toepassing kan echter worden bereikt door in de hele Gemeenschap eenvormige bepalingen betreffende het op de contractuele verplichtingen toe te passen recht vast te stellen. Indien de door het Verenigd Koninkrijk voorgestelde methode ter bepaling van de plaats van uitvoering en van het rechtskarakter van verplichtingen wordt toegepast, komen de nationale rechterlijke instanties in de allermeeste gevallen naar aanleiding van de gegeven feiten tot een gelijk resultaat.

Het Verenigd Koninkrijk acht het niet zinvol in te gaan op de vraag op welke plaats de verkoper zijn verplichting uit een overeenkomst als die waarover het Oberlandesgericht heeft te beslissen, moet uitvoeren. De woonplaats van de verkoper is niet de meest geschikte plaats van uitvoering. In het kader van artikel 5, sub 1, moet de plaats van uitvoering van een contractsverplichting door de nationale rechter bij wie het beroep werd ingesteld, bepaald worden volgens het op de overeenkomst toepasselijke recht, en het toepasselijke recht moet worden bepaald door de regels van het internationaal privaatrecht van het rechtsstelsel dat voor de nationale rechter geldt.

De Commissie van de Europese Gemeenschappen merkt op dat artikel 5, sub 1, van het Verdrag in verband met artikel 2, eerste alinea, moet worden gezien. Het Verdrag maakt onderscheid tussen een algemene bevoegdheid — woonplaats van de verweerder — en bijzondere bevoegdheden — in casu: de rechter van de plaats van uitvoering —, en verzoeker kan de bevoegde rechter kiezen. Deze keuzemogelijkheid heeft verzoeker op voorwaarde dat de uitsluitende bevoegdheid van een gerecht van een verdragsluitende Staat niet overeenkomstig artikel 17 van het Verdrag is overeengekomen. Of dit het geval is, heeft het Oberlandesgericht Frankfurt te beslissen.

Wat de uitlegging van artikel 5, sub 1, van het Verdrag betreft moet worden opgemerkt dat het Verdrag zelf geen materiële vaststelling van de plaats van uitvoering bevat. Daarom moeten een aantal factoren in aanmerking worden genomen, namelijk: de wil van partijen; eventueel toepasselijk eenvormig internationaal recht betreffende koop en verkoop; de collisieregels van de lex fori, waarbij rekening moet worden gehouden met het feit dat het Verdrag de unificatie van het recht beoogt.

Wat de uitdrukkelijke of vermoedelijke partijwil betreft zijn partijen volgens de rechtsstelsels van de Lid-Staten vrij, de plaats van uitvoering van hun contractuele verplichtingen — of, bij wederkerige overeenkomsten — verschillende plaatsen van uitvoering vast te stellen. Het Verdrag laat deze autonomie van partijen onverlet.

Voor de internationale koop van roerende lichamelijke zaken bestaat er een eenvormige wet, namelijk het verdrag van Den Haag van 1 juli 1964. Volgens het Oberlandesgericht Frankfurt vindt deze eenvormige wet geen toepassing op de onderhavige overeenkomst.

Daar voor verbintenissen uit overeenkomst nog geen eenvormig EEG-collisierecht bestaat, verandert het Verdrag van 27 september 1968 niets aan het feit dat de nationale rechter volgens zijn eigen collisierecht de prejudiciële vraag moet beantwoorden of de plaats van uitvoering is vastgesteld. Volgens het Duitse internationale privaatrecht wordt de plaats van uitvoering bepaald naar Duits recht.

Hierbij dient te worden bedacht dat er althans naar Duits recht bij wederkerige overeenkomsten niet noodzakelijk slechts één plaats van uitvoering is.

Het Verdrag gaat daarentegen uit van de plaats waar de verbintenis is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd.

Dit begrip moet inzoverre eenvormig worden uitgelegd, dat telkens de hoofdverplichting van een overeenkomst in aanmerking moet worden genomen, zonder rekening te houden met de bijkomende of afgeleide verplichtingen die bijvoorbeeld uit de gebrekkige uitvoering van de hoofdverplichting kunnen voortvloeien. Daardoor wordt voorkomen, dat voor elke verplichting van een partij de plaats van uitvoering volgens het internationale privaatrecht van een Staat moet worden bepaald — hetgeen zou kunnen leiden tot een groot aantal plaatsen van uitvoering en derhalve van bevoegde gerechten.

Deze uitlegging vindt steun in het doel van het Verdrag om bij te dragen tot de unificatie van het Europese recht en derhalve verknochte beroepen zo veel mogelijk voor een enkel gerecht te brengen.

De gestelde vraag dient derhalve als volgt te worden beantwoord:

Appellante Tessili, ten deze vertegenwoordigd door D. Helm, advocaat te Frankfurt am Main, geïntimeerde Dunlop, ten deze vertegenwoordigd door P. Toelle, advocaat te Frankfurt am Main, de regering van het Verenigd Koninkrijk, ten deze vertegenwoordigd door Peter Scott, en de Commissie van de Europese Gemeenschappen, ten deze vertegenwoordigd door haar juridisch adviseur R. Wagenbaur hebben ter terechtzitting van 30 juni 1976 mondelinge opmerkingen gemaakt en door het Hof gestelde vragen beantwoord.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting van 15 september 1976 conclusie genomen.