Sagsøger i hovedsagen har anført, at position 11.02 først nævner gryn af korn tariferet i underposition 11.02 A, dernæst kom, som inddeles efter den bearbejdning, som de har gennemgået: afskallet korn tariferet i underposition 11.02 B, afrundet kom i underposition 11.02 C, knust kom i underposition 11.02 D og valset kom (herunder flager) i underposition 11.02 E. Der skelnes altså i tariffen mellem afskallet korn og valset kom (herunder flager).

De Forklarende Bemærkninger til Bruxelles-nomenklaturen angiver produktets objektive kendetegn men ikke fremstillingsmetoden. De lægger ikke engang vægt på, hvor mange avner, som skal fjernes, men på hvor mange, som er tilbage. Derfor er det ikke udelukket, at bygflager kan fremstilles af ikke-afskallede råvarer. I den engelske udgave af disse bemærkninger er bygflager i øvrigt udtrykkeligt betegnet som hele korn, som er presset eller udvalset..

De forklarende tyske bemærkninger til den fælles toldtarif definerer kornflagerne som korn, afskallet (avnefrie) strider mod de Forklarende Bemærkninger til Bruxelles-nomenklaturen og er desuden vedtaget senere end de omtvistede eksportforretninger.

Derimod har Finanzgericht med rette henvist til den forenklede nomenklatur, som udgør bilaget til forordning nr. 1383/72, og som i modsætning til den retlige tilstand i 1968, ikke indeholder nogen særlig inddeling af sådanne flager, som der er tale om i hovedsagen, og hvor der altså ikke lægges vægt på afskalningen.

I forhold til korn, som alene er valset, er flagerne især karakteriseret ved en lang kraftigere presning (hvilket sagsøgeren i hovedsagen tilbyder at bevise), og spørgsmålet om afskalning spiller ingen rolle i forbindelse med begrebet bygflager, hverken tariferingsmæssigt eller handelsmæssigt Sagsøgeren har som bevis herpå fremlagt en rapport fra en ingeniør i møllerivirksomhed og møllekonstruktion, hvorefter flager kan fremstilles uden afskalning. Benævnelsen flager kan kun anvendes om produkter, som har været udsat for varme og dampbehandling og derefter for valsning og tørring. Produkterne i tør tilstand kan ikke betegnes som flager.

Sagsøger i hovedsagen har tilbudt at bevise ovenstående og har foreslået, at der indhentes en ekspertudtalelse.

Sagsøgte i hovedsagen har anført, at position 11.02 med undtagelse af gryn og kim af korn kun omhandler bearbejdningsmetoder, nemlig afskalning, afrunding (perlegryn), knusning og valsning; det er ud fra dette kriterium, de produkter skal bestemmes, som falder ind under positionen. Udtrykkene valset korn (herunder flager) skal forstås i betydningen valset ved presning. De Forklarende Bemærkninger til Bruxelles-nomenklaturen indeholder ingen definition af disse begreber. De definerer kun begrebet flager. Der er tale om valset byg, når byggen med avner efter en forudgående vandbehandling (humectage) valses ved presning. Der er tale om bygflager, når byggen er afskallet, gennemgår en varmtvandsbehandling og valses ved presning i en flagemaskine. Bygflager kendes på udseendet; de fremtræder som flager, dvs. valsede og afskallede bygkorn med en glat, kompakt og tæt overflade. Nomenklaturudvalget for Den fælles Toldtarif er i sine forklarende bemærkninger kommet til det samme resultat.

Ganske vist består der en forskel mellem knække (anknacksen), valse (quetschen, bogstaveligt: presse) og knuse, (zerquetschen, bogstaveligt: knuse fuldstændigt) men den fælles toldtarif sondrer ikke i så henseende. Den sondring, som Finanzgericht har foretaget ville være teknisk umulig, både ud fra et handelsmæssigt som et tariferingsmæssigt synspunkt. Presningens tryk kan naturligvis forstærkes men dette ville ikke medføre, at der fremkom bygflager, ligesom der heller ikke ville fremkomme valset kom ved en behandling med et mindre tryk. Af denne genemgang fremgår, at det er muligt at adskille den her anvendte rensningsmetode fra en afskalningsmetode.

Kommissionen har anført, at Bruxellesnomenklaturen og den fælles toldtarif ved udformningen af kapitel 11 og opfattelsen af position 11.02 og dens underpositioner, tager udgangspunkt i fremstillingsmetoder inden for mølleriindustrien, og i hvert tilfælde sondrer mellem de herved fremkomne forskellige produkter. Udfra dette synspunkt er bygflager ikke andet end det typiske produkt af den traditionelle fremstillingsproces. Denne proces består i, akkurat som for valset korn, at bygkorn presses mellem to valser. Men ved fremstilling af bygflager behandles kornene også med varm damp, indtil kornet, som normalt er hårdt og sprødt, er blevet så blødt og bøjeligt, at presningen ikke brækker det i forskellige uregelmæssige stykker, men omdanner det til mere eller mindre regelmæssige flager med glat overflade. Med hensyn til spørgsmålet, om det er teknisk muligt at fremstille flager af korn som ikke er valset, men højst renset i en børstemaskine, og hvor kornet endnu sidder i skallen, nævner den originale franske version af de Forklarende Bemærkninger til Bruxelles-nomenklaturen kun flager (hovedsagelig af byg og af havre), som er knust, eller valset korn, som har beholdt en del af deres skal. Dette er ensbetydende med, at den anden del af skallen er blevet fjernet, og at de produkter, som fremstilles af ikke-afskallede korn, ikke kan betragtes som flager i tariffens forstand.

De forklarende bemærkninger til den fælles toldtarif, som er vedtaget af Nomenklaturudvalget for Den fælles Toldtarif, følger udtrykkeligt de Forklarende Bemærkninger til Bruxelles-nomenklaturen.

11.02 E 1. b: bygflagerne under denne position er afskallet og valset korn, som har bevaret en del af skallen (se også de Forklarende Bemærkninger til Bruxellesnomenklaturen, position 11.02, 2. afsnit, under punkt 6).

Det første spørgsmål kan altså besvares således:

Sagsøger i hovedsagen har gjort gældende, at forordningerne 120/67 og 1041/67, som anvendes på denne sag, ikke indeholder nogen støtte for, at et restitutionskrav er afhængig af, at der foreligger en eksporttilladelse. Eksportlicenserne tjener kun til kontrol af samhandelen, og denne ordnings effektivitet sikres ved sikkerhedsstillelse. Ganske vist kræves der eksportlicens til enhver udførsel af produkter, som falder ind under forordning nr. 120/67, men dette indebærer ikke, at en eksportlicens også er nødvendig for restitutionsrettens erhvervelse. Endelig opkræves der også importafgifter, selv om der ikke kan fremlægges en gyldig importlicens. Det samme må gælde for restitutioner ved eksport.

Sagsøgte i hovedsagen har anført, at der i givet fald — uafhængigt af om der fremlægges en eksportlicens — består et krav på en eksportrestitution, når en forordning fra Kommissionen fastsætter en eksportrestitution af bestemt størrelse — efter omstændighederne ved hjælp af en forudfastsættelse —, for det produkt, som er blevet eksporteret i overensstemmelse med de i forordning nr. 1041/67 foreskrevne eksport-toldformaliteter. Men hvis sagsøgeren har eksporteret valset korn: af byg i position 11.02 E I a) 1 i FTT, består der alligevel intet krav på restitution, fordi der ikke i den på eksporttidspunktet gældende forordning nr. 1383/72 var fastsat nogen restitutionssats for produkter under denne position.

Kommissionen har gjort gældende, at der ikke i reglerne om eksportlicenser er fastsat nogen særskilt sanktion for en sådan uregelmæssighed, som forelæggelsesretten har påvist. Reglerne forpligter alene medlemsstaterne til at oplyse Kommissionen herom. Forpligtelsen til ved denne licens at eksportere den angivne mængde af produktet inden for gyldighedsperioden er ikke overholdt, hvis en licens for bygflager anvendes til eksport af et andet produkt, end det, som er beskrevet i licensen, og den stillede sikkerhed fortabes undtaget i tilfælde af force majeure.

Restitutionsbestemmelserne i den fælles markedsordning for kornsektoren indeholder ingen særlige regler om hele denne problemstilling. Restitutionen forudfastsættes på grundlag af eksportlicensen, hvorfor licens og tilsagn om restitution nødvendigvis kun kan gælde i forbindelse med hinanden og kun for det produkt, som er beskrevet i licensen. Hvis det forudsættes, at forordning nr. 1383/72 også skulle have fastsat en restitution for valsede bygkorn, ville den manglende forbindelse mellem licensen og den udførte vare da ikke kunne bringe erhvervelsen af den normale, ikke forudfastsatte restitution for denne vare, i fare? Ingen fællesskabsbestemmelse gør erhvervelse af en restitution (som ikke er forudfastsat) betinget af, at der fremlægges en eksportlicens. Sidstnævnte er i øvrigt ikke blandt de eksport-toldformaliteter, som skal være opfyldt, for at restitution kan opnås. Desuden er licensen ikke et bevis pa udførslen, men skal alene give Kommissionen lejlighed til at danne sig et så pålideligt billede som muligt over fremtidige udførsler. Bortset fra de tilfælde, hvor restitutionen er forudfastsat, er en manglende licens på fællesskabsrettens nuværende stade altså ikke til hinder for, at der opstår et krav på restitution. Denne opfattelse er i øvrigt i overensstemmelse med den, som Domstolen lagde til grund i sag 35/71 (Recueil 1971, s. 1083-1096, 11. præmis).

Sagsøgeren i hovedsagen har anført, at der i den foreliggende sag under alle omstændigheder bør ydes restitution for råproduktet byg, fordi der ikke er nogen afgørende forskel mellem på den ene side sammensætningen af byg og på den anden side sammensætningen af valset bygkorn.

Sagsøgte i hovedsagen har gjort gældende, at der kun består et krav på eksportrestitution, såfremt det pågældende eksportprodukt kan henføres under en af de produktbetegnelser og underpositioner i den fælles toldtarif, for hvilke der i henhold til de forordninger fra Kommissionen, som var gældende på eksporttidspunktet, var foreskrevet en bestemt restitutionssats, eller såfremt restitutionssatsen var blevet forudfastsat i en eksportlicens, som specielt udstedtes for dette produkt.

Kommissionen har om baggrunden for retten til eksportrestitution anført, at denne ordning ikke skal være en permanent indretning i den fælles markedsordning for korn, uanset markedssituationen, men at den kommer på tale i det omfang, der må fastsættes en særlig pris, som gør det muligt at eksportere og afsætte produkterne på verdensmarkedet. Restitutionerne er derfor udtrykkeligt fastsatte i en særlig retsakt, som Kommissionen har udstedt med dette formål for øje. Bestemmelserne om restitutioner i forordning nr. 120/67 indeholder ingen grundsætning, hvorefter der ved eksport af et forarbejdet produkt også skal ydes deri restitution, som gælder for det tilsvarende råkorn, når der ikke er fastsat nogen restitution for selve det forarbejdede produkt. De restitutionsforordninger, som Kommissionen har udstedt, er ligesom den i hovedsagen omhandlede forordning nr. 1383/72 altså karaktiseret af en særdeles detaljeret opdeling af såvel de restitutionsberettigende produkter som af de restitutionsbeløb, der gælder for disse.

Eksportøren har altså kun et individuelt krav på restitution, når den i det enkelte tilfælde eksporterede vare kan tariferes under en af de produktgrupper, for hvilke der på eksporttidspunktet var fastsat en eksportrestitution af en bestemt størrelse. Hvis sagsøgeren i hovedsagen havde udført valset korn: af byg under position 11.02 E I a) 1, har sagsøgeren intet krav på restitution, eftersom dette produkt ikke er optaget i kataloget over eksportrestitutioner i forordning nr. 1383/72. Heller ikke den opfattelse som Bundesfinanzhof lagde til grund i sin dom af 13. januar 1970, kan skabe en ret til restitution for sagsøger i hovedsagen for eksport af valset bygkorn. Det fremgår nemlig af forelæggelseskendelsen, at de eksportlicenser, som sagsøger har fremlagt, klart og utvetydigt angiver de pågældende produkter som hørende under positionen 11.02 E I b) 1. Eksportlicenserne indeholder forudfastsatte restitutionssatser, som gælder i medfør af forordning nr. 1383/72, der kun fastsætter restitution for valset byg. Et restitutionstilsagn havde altså været ulovligt og havde ikke for sagsøgeren i hovedsagen kunnet begrunde noget krav på restitution.

Hverken i tysk ret eller i fællesskabsretten findes der noget princip, hvorefter Fællesskabet af billighedsgrunde burde udbetale eksportrestitutioner, som ikke i forvejen er udtrykkeligt fastsat i loven. Sådanne undtagelser er begrænset til tilfælde, hvor der af hensyn til almenvellet er udstedt forordninger, som griber ind i bestående og beskyttede rettigheder og som ville påføre de pågældende uacceptable byrder. Formålet med disse billighedsbestemmelser er i øvrigt heller ikke, at den pågældende skal kunne undgå ubehageligheder, som han selv er skyld i.

Derfor foreslås det, at det tredje spørgsmål besvares benægtende.

Sagsøgeren i hovedsagen har ikke efterkommet Domstolens anmodning om at indgive den ekspertrapport, som sagsøger henviste til i sine skriftlige indlæg.

Sagsøgeren i hovedsagen, repræsenteret af advokat Modest, Hamburg, og Kommissionen for De europæiske Fællesskaber, repræsenteret af sin juridiske rådgiver Kalbe som befuldmægtiget, har afgivet mundtlige indlæg i retsmødet den 10. marts 1976.

Generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 1. april 1976.