Kaniner leder i Darmstadt et rådgivende ingeniørfirma for patenter. Han har af firmaet Effer krævet betaling af jhonorarer, hvis størrelse ikke er bestridt.

Firmaet Effer fremstiller krananlæg og forhandler dem i Tyskland gennem firmaet Hykra. For at få klarlagt, om det ville være i strid med bestående patentrettigheder at sælge en af firmaet Effer opfundet sammenfoldelig kranudligger, måtte der i Tyskland foretages visse undersøgelser af en rådgivende ingeniør for patenter. Efter forhandling mellem Effer og Hykra anmodede sidstnævnte Kantner om at udføre disse undersøgelser i december 1971.

Parterne i hovedsagen er ikke enige om, hvorvidt Hykra, som senere er gået konkurs, har overdraget opgaven til Kantner i Effers navn eller i eget navn. Ud fra den påståede manglende indgåelse af kontrakt mellem sig og Kantner har Effer udledt, at de tyske domstole ikke er komptetente til at påkende sagen.

Den tyske ret i første instans, for hvilken Kantner havde sagsøgt firmaet Effer, gav Kantner medhold, og denne fik ligeledes medhold under anken. Effer har derefter indgivet revisionsanke ved Bundesgerichtshof, som ved kendelse af 29. januar 1981 har stillet Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

Forelæggelseskendelsen er registreret på Domstolens justitskontor den 19. februar 1981.

I medfør af artikel 5 i protokollen af 3. juni 1971 vedrørende Domstolens fortolkning af konventionen af 27. september 1968 er der indgivet skriftlige indlæg af Kantner ved advokat O. Brändel, Bundesgerichtshof, af firmaet Effer ved advokat F. W. Beckensträter, Frankfurt-am-Main, af Det forenede Kongeriges regering ved G. Dagtoglou, Treasury Solicitor's Department, som befuldmægtiget, som har afgivet et indlæg affattet af K. M. Newman, Lord Chancellor's Department, og af Kommissionen for De europæiske Fællesskaber ved sin juridiske konsulent Erich Zimmermann som befuldmægtiget, bistået af advokat W.-D. Krause-Ablass, Düsseldorf.

På grundlag af den refererende dommers rapport og efter at have hørt generaladvokaten har Domstolen besluttet at indlede den mundtlige forhandling uden forudgående bevisførelse. Den har desuden besluttet at henvise sagen til første afdeling i henhold til procesreglementets artikel 95, stk. 1 og 2.

Kantner mener, at Bundesgerichtshofs præjudicielle spørgsmål må besvares bekræftende.

Han har fremhævet, at med hensyn til artikel 5, nr. 1 — hvorefter retten på det sted, hvor den forpligtelse, der ligger til grund for sagen, er opfyldt eller skal opfyldes, er kompetent i sager om kontraktsforhold — er forfatterne til konventionen af 1968 gået ud fra at retten på opfyldelsesstedet i sager om kontraktsforhold sikrer særlige garantier for en god retspleje. Derfor forekommer det ikke urimeligt, heller ikke fra den udenlandske debitors synspunkt, at valget af værneting er overladt til kreditor.

Ifølge Kantner ville det være en for letkøbt fordrejning af det formål, der således forfølges af lovgiver, hvis man hævdede, at den nævnte artikel aldrig kan finde anvendelse, når debitor bestrider, at der foreligger en kontrakt. Ethvert søgsmål, der udspringer af en kontrakt og indbringes for retten på opfyldelsesstedet, ville risikere at blive afvist, blot fordi sagsøgeren — uden på forhånd at redegøre for sine grunde — bestrider, at der foreligger en kontrakt. Opfyldelsesstedets rets kompetence, som er yderst væsentlig på det økonomiske plan, ville således praktisk talt blive tømt for sit indhold. Af denne grund må artikel 5, nr. 1, fortolkes således, at kompetencen for retten på opfyldelsesstedet udelukkende skal afgøres efter sagsøgerens fremstilling af de faktiske omstændigheder og ikke afhængigt af, om sagsøgte erkender eller bestrider, at der er indgået en kontrakt.

Kantner har ikke benægtet, at såfremt man accepterer denne fortolkning, kan sagsøgeren udvirke, at kompetencefastsættelsesreglen i konventionens artikel 5, nr. 1, kommer til at gælde, simpelt hen ved at hævde, at han gør rettigheder gældende, som udspringer af en kontrakt. Han mener imidlertid, at denne situation dels er en nødvendig følge af en regel, som antages at skabe en speciel kompetence til fordel for kreditor, dels ikke medfører nogen uacceptabel risiko for den udenlandske sagsøgte, da sagsøgeren, såfremt hans påstand er ugrundet, ikke vil have større mulighed for at få medhold for en national ret, end han vil have for en udenlandsk ret.

Endelig har Kantner bemærket, at en vid fortolkning af den pågældende bestemmelses materielle anvendelsesområde er nødvendig på grund af de udtryk (Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag, matière contractuelle, materia contrattuale), der anvendes i de forskellige sproglige versioner af konventionen, og i øvrigt er i overensstemmelse med den fremherskende opfattelse i retspraksis og i teorien.

Effer mener, at den tyske ordlyd af artikel 5, nr. 1, ikke kan være et argument for, at ikke blot de rettigheder, der udspringer af en kontrakt, men også selve kontrakten kan være årsag til retssagen. Det fremgår af bestemmelsens italienske og franske versioner, der er autentiske ligesom den tyske version, at selve en kontrakts eksistens i alle tilfælde ikke længere må være omtvistet, for at den ret, som sagen indbringes for, fra et internationalt synspunkt kan blive kompetent som retten på opfyldelsesstedet.

Ifølge Effer fremgår det klan af forskellige passager i rapporten om konventionen (Jenard-rapporten), at artikel 5, nr. 1, fastsætter en undtagelse fra konventionens almindelige regel om, at retten på sagsøgtes bopælssted er kompetent, og at den betingelse, som berettiger denne undtagelse, er, at der foreligger en kontrakt. Effer har bl.a. på tysk citeret passagen på rapportens side 22 under overskriften Gerichtsstand für Klagen aus Verträgen (i den danske udgave: Værneting ved sager om kontraktsforhold; i den franske udgave: forum contractus), som præciserer, at kompetencen for retten på opfyldelsesstedet ligesom i tysk ret er begrænset til Ansprüche aus Verträgen (i den danske udgave: Krav hidrørende fra kontraktsforhold; i den franske udgave: matière contractuelle).

I mangel af en kontrakt, eller når det fra begyndelsen er omtvistet, om der er indgået en kontrakt, finder den almindelige regel i konventionens artikel 2 atter anvendelse.

Den nærværende rapport fastslår, at det er nødvendigt at undgå, at antallet af værneting forøgedes. Men hvis man accepterer det standpunkt, sagsøgeren i hovedsagen indtager, opnår man netop det modsatte resultat. Hvis sagsøgerens opfattelse er korrekt, vil alle forudselige tvister i øvrigt falde ind under området for artikel 5, og det spørgsmål vil opstå, i hvilke sager man endnu vil anvende den almindelige regel til bestemmelse af kompetencen i konventionens artikel 2.

Det forenede Kongerige har bemærket, at det af Bundesgerichtshof stillede spørgsmål ved første blik synes at måtte besvares benægtende ifølge det velkendte princip, at alle bestemmelser, som indeholder en undtagelse fra en almindelig regel, skal fortolkes indskrænkende. Hvad angår artikel 5, nr. 1, fører dette princip imidlertid til den konklusion, at i mangel af en kontrakt kan der ikke være nogen kontraktlig forpligtelse, hvis opfyldelse kan skabe et værneting.

På trods heraf mener Det forenede Kongerige imidlertid, at væsentlige betragtninger af praktisk art taler til fordel for en anden løsning.

Den har først gennemgået følgerne af et benægtende svar. Efter dens mening vil en rets kompetence i henhold til artikel 5, nr. 1, i et sådant tilfælde automatisk blive reduceret til intet af enhver sagsøgt, som under sit forsvar bestrider, at der foreligger en kontrakt. Dette vil gøre det muligt for enhver sagsøgt, som har besluttet sig for denne fremgangsmåde, på denne måde at undgå anvendelse af artikel 5, nr. 1, simpelt hen ved at hævde, at han ikke har givet sit samtykke til den påståede kontrakt, eller at denne af en hvilken som helst anden grund ikke foreligger eller ikke er gyldig. Desuden synes det princip, hvorefter den omstændighed, at det materielle grundlag for kompetencen bestrides, medfører, at denne kompetence forsvinder, også at kunne anvendes for andre specielle kompetenceregler, for eksempel kompetencereglen vedrørende erstatning uden for kontrakt, jf. artikel 5, nr. 3, hvilket ville have lige så uaccepble virkninger.

Det forenede Kongerige mener, at disse betragtninger på afgørende måde viser, at det er nødvendigt at opretholde en speciel kompetence i tilfælde af denne art, når denne kompetence er blevet påberåbt med rette. Den har herved under henvisning til Domstolens dom i sag 73/77 gjort gældende, at den omstændighed, at det bestrides, at den kontrakt, som er sagens genstand, eksisterer, ikke har nogen indflydelse på, om konventionens artikel 16, nr. 1, kan anvendes på denne sag, idet denne bestemmelse også skaber en speciel kompetence.

Det forenede Kongerige har erkendt, at det også er muligt at besvare spørgsmålet benægtende ved at nuancere det således, at kompetencen ikke udelukkes, blot fordi det bestrides, at der foreligger en kontrakt, men sagsøgte har ret til at bestride denne kompetence, hvis han beviser, at der ikke har været nogen kontrakt.

Hvis artikel 5, nr. 1, fortolkes således, at den ret, som sagen er indbragt for i henhold til denne bestemmelse, ikke er kompetent, såfremt det endegyldigt påvises, at selve kontrakten ikke har eksisteret, bevirker det imidlertid, at et krav i realiteten, som plæderes i detaljer for en ret, kan blive genstand for en ny sag for en anden ret. Skønt de spørgsmål, der må løses for at afgøre kompetencespørgsmålet, er de samme som dem, der er afgørende for påstanden i realiteten, har afgørelsen af kompetencespørgsmålet imidlertid ikke materiel retskraft, og sagsøgeren kan på ny gøre sine krav gældende for en anden ret i håb om i kraft af andre procedure- og bevisregler og måske endog andre lovkonfliktregler at opnå et andet resultat.

Det er ikke altid let at afgøre spørgsmål om, hvorvidt der foreligger en kontrakt. En kontrakts eksistens kan bestrides af meget forskellige grunde, idet de fremførte argumenter enten alene kan vedrøre de faktiske omstændigheder, de faktiske og retlige omstændigheder eller kun de retlige omstændigheder. Da de kontrakter, for hvilke artikel 5, nr. 1, påberåbes, næsten altid omfatter forhold, som berører flere lande, rejser disse spørgsmål i almindelighed problemer, som er forløbere for lovkonflikter.

Det forenede Kongerige anser det for formålsløst og lidet ønskeligt, at komplicerede spørgsmål af denne art, som kan nødvendiggøre lange drøftelser, og som i sidste ende vedrører selve kravet, alligevel kun drøftes med henblik på den forudgående afgørelse af kompetencespørgsmålet og i givet fald undersøges på ny i deres helhed, når kompetencen er fastslået.

De argumenter, hvorefter en streng fortolkning af artikel 5 ville bevirke, at man undgik, at antallet af værneting forøgedes, og sikre sagsøgte fordelen ved at møde for retten på sit bopælssted, medmindre der er tale om en særlig nær forbindelse mellem tvisten og en anden ret, har ifølge Det forenede Kongerige ikke megen vægt. Der er sandsynligvis i alle tilfælde, selv i mangel af en kontrakt, en vis forbindelse mellem de faktiske forhold og den ret, hvis kompetence påberåbes, og desuden er sagsøgte tvunget til at debattere alle de materielle spørgsmål for denne ret, selv hvis hans forsvar kun vedrører kompetencen.

Det må bemærkes, at i en anden, men lignende sammenhæng — nemlig valget af, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser — har man i EØF-konventionen, der blev åbnet for undertegnelse i Rom den 19. juni 1980, for det tilfælde, at der rejses spørgsmål om, hvorvidt der foreligger en kontrakt, valgt den løsning, at kontraktens eksistens og gyldighed skal bestemmes i henhold til den lov, som skulle finde anvendelse i henhold til konventionen, såfremt kontrakten var gyldig.

Selv om Det forenede Kongerige ikke tilslutter sig den opfattelse, at en ret nødvendigvis er kompetent i medfør af artikel 5, nr. 1, til at påkende enhver indsigelse om, at der ikke foreligger en kontrakt, mener det dog af ovennævnte grunde, at når kravet står i forbindelse med en forpligtelse, der udspringer af et forhold, som ved første blik har kontraktlig karakter, og når dette krav fremsættes i god tro af sagsøgeren, skal den ret, sagen indbringes for, ikke berøves den kompetence, som artikel 5, nr. 1, tillægger den, fordi sagsøgte rejser spørgsmålet, om der foreligger en kontrakt.

Kommissionen for De europæiske Fællesskaber mener, at artikel 5, nr. 1, ikke betyder, at retten skal erklære sig inkompetent i medfør af denne bestemmelse, når det bestrides, at der foreligger en kontrakt mellem parterne, eller fremsættes indsigelser vedrørende en anden væsentlig faktisk omstændighed, der begrunder kompetence. Selve bestemmelsens ordlyd (i den tyske udgave), hvorefter ikke blot de rettigheder, der udspringer af en kontrakt, men også kontrakten selv kan være genstand for en sag, tyder tværtimod snarere på, at retten på opfyldelsesstedet er kompetent til at prøve spørgsmålet, om det omtvistede kontraktsforhold består i det omfang, det er nødvendigt for at afgøre kompetencespørgsmål.

Bestemmelserne i konventionens afdeling 7 viser, at det tilkommer den ret, sagen er indbragt for, ex officio at efterprøve, om den er kompetent i medfør af konventionen. Denne efterprøvelse begynder med en konstatering af de faktiske omstændigheder, som har betydning for kompetencen, og som skal bedømmes retligt af den ret, sagen er indbragt for, for at afgøre, om de skaber en kompetence i henhold til konventionens bestemmelser. Det følger af det princip, at den ret, for hvilken sagen indbringes, ex officio skal fastslå, om de faktiske omstændigheder, der er nødvendige for at skabe kompetence, foreligger, at denne ret ikke kan blive inkompetent i henhold til konventionen, blot fordi sagsøgte bestrider disse faktiske omstændigheder. I modsat fald kunne konventionens bestemmelser om kompetence fordrejes af enhver sagsøgt, som bestrider denne kompetence, selv uden gyldig grund.

Til gengæld kan man tænke sig, at der pålægges sagsøgeren visse mindstekrav til beviset for de faktiske omstændigheder, der skaber en kompetence, idet en manglende overholdelse af disse krav sanktioneres ved, at den ret, sagen indbringes for, erklærer sig inkompetent. Kommissionen har bemærket, at et krav af denne art er fastsat i konventionens artikel 17, men at dennes bestemmelser vedrørende kompetence i princippet ikke fastsætter noget formkrav eller noget mindstekrav med hensyn til den måde, hvorpå kompetencen skal godtgøres. Konventionens artikel 20 tager imidlertid hensyn til den omstændighed, at det kan forårsage sagsøgte umådelige vanskeligheder og ubehageligheder at blive indstævnt for en udenlandsk ret, hvis kompetence han bestrider.

For at undgå sådanne resultater — har Kommissionen bemærket — pålægger denne bestemmelse den ret, som sagen indbringes for, ex officio at undersøge, om den er kompetent, og retten kan ikke anse de af sagsøgeren anførte faktiske omstændigheder, som skal begrunde dens kompetence, for erkendt, f.eks. fordi sagsøgte udebliver, men er forpligtet til at opfordre sagsøgeren til at bevise dem i behørig form; ifølge samme artikel skal sagsøgte i øvrigt have lejlighed til at fremføre sit forsvar for den ret, sagen er indbragt for, hvilket kan være særlig vigtigt, når det er vanskeligt at afgøre kompetencespørgsmålet, eller når svaret på dette spørgsmål har indflydelse på bedømmelsen af sagens realitet.

Man kunne indvende, at det er uacceptabelt for en sagsøgt, der er bosat i en anden kontraherende stat, at den ret, sagen indbringes for, undersøger, om den er kompetent i medfør af konventionen, når prøvelsen af kompetencen som i dette tilfælde falder sammen med prøvelsen af sagens realitet. I et sådant tilfælde bliver sagens realitet prøvet, før det er blevet fastslået i medfør af konventionens regler, om den ret, sagsøgeren har indbragt sagen for, er kompetent.

Ifølge Kommissionen kan denne omstændighed imidlertid ikke begrunde nogen vurdering, der afviger fra ovennævnte principper. Den prøvelse, som den ret, sagen er indbragt for, foretager af de faktiske omstændigheder, der skaber kompetence, er juridisk væsentlig for bedømmelsen af kravet i realiteten, både hvad angår disse faktiske omstændigheders identitet og i talrige andre tilfælde. I øvrigt må man ikke glemme, at den ret, sagen er indbragt for, samtidig kan træffe afgørelse om kompetencen og om sagens realitet under samme mundtlige forhandling, selv når disse to spørgsmål afhænger af forskellige retsstiftende forhold.

Hverken ordlyden eller sammenhængen i konventionens bestemmelser vedrørende kompetence tillader at formode, at der ikke foreligger kompetence i konventionens forstand, når prøvelsen af kompetencespørgsmålet fuldstændigt eller delvis falder sammen med prøvelsen af de faktiske omstændigheder, som ligger til grund for kravet i realiteten. Tværtimod må der foreligge kompetence selv i disse tilfælde. I modsat fald ville man i øvrigt indføre en materielt uberettiget forskel, idet afgørelsen i en sag vedrørende f.eks. opfyldelsesstedets rets kompetence ville afhænge af, om opfydelsesstedet er fastsat i den kontrakt, hvis eksistens bestrides, eller i en særskilt aftale. På grundlag af disse betragtninger har Kommissionen foreslået, at det af Bundesgerichtshof stillede spørgsmål besvares således:

Effer SpA ved advokat F.W. Beckensträter, Frankfurt am Main, og Kommissionen for De europæiske Fællesskaber ved advokat W.-D. Krause-Ablass, Düsseldorf, har afgivet mundtlige indlæg i retsmødet den 29. oktober 1981.

Generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 3. december 1981.