–

za Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 SA I. G. Iacob, R. E. Cîrlig, I. Cojocaru, A. M. Abrudan a M. I. Macoveiem, avocaţi,

–

za rumunskou vládu C.-R. Canţărem, jakož i R. I. Haţieganu a L. Liţu, jako zmocněnci,

–

za rakouskou vládu M. Fruhmannem, jako zmocněncem,

–

za Evropskou komisi A. Biolanem a P. Ondrůškem, jakož i L. Haasbeek, jako zmocněnci,

1

Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se týká výkladu čl. 57 odst. 4 písm. g) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (Úř. věst. 2014, L 94, s. 65).

2

Tato žádost byla předložena v rámci sporu mezi společností Delta Antrepriză de Construcții și Montaj 93 SA (dále jen „Delta“) a Compania Națională de Administrare a Infrastrurii Rutiere SA (dále jen „CNAIR“), jakožto veřejným zadavatelem, ve věci vyloučení společnosti Delta z účasti v zadávacím řízení na veřejné zakázky.

Právní rámec

Unijní právo

Směrnice 2014/24

3

Body 101 a 102 odůvodnění směrnice 2014/24 uvádějí:

4

Článek 57 této směrnice, nadepsaný „Důvody pro vyloučení“, stanoví:

5

Článek 71 uvedené směrnice, týkající se „Využití subdodavatele“, zní takto:

Prováděcí nařízení (EU) 2016/7

6

Prováděcí nařízení Komise (EU) 2016/7 ze dne 5. ledna 2016, kterým se zavádí standardní formulář jednotného evropského osvědčení pro veřejné zakázky (Úř. věst. 2016, L 3, s. 16), obsahuje přílohu 2 nadepsanou „Standardní formulář jednotného evropského osvědčení pro veřejné zakázky“. Část III této přílohy, nadepsaná „Důvody pro vyloučení“, uvádí prováděcí pravidla k článku 57 směrnice 2014/24.

Rumunské právo

7

Článek 167 odst. 1 Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice (zákon č. 98/2016 o veřejných zakázkách) ze dne 19. května 2016 (Monitorul Oficial al României, část I, č. 390 ze dne 23. května 2016) stanoví:

8

Článek 171 tohoto zákona stanoví:

Spor v původním řízení a předběžná otázka

9

Rozhodnutím ze dne 3. října 2014 zadala obec Râmincu Vâlcea (Rumunsko) (dále jen „obec“) dočasnému sdružení podniků, jehož vedoucím partnerem byla společnost Delta (dále jen „DSP č. 1“), veřejnou zakázku na stavební práce týkající se přestavby a modernizace rekreačního zařízení (dále jen „zakázka č. 1“).

10

Dne 7. června 2017 tato obec ukončila uvedenou veřejnou zakázku z důvodu, že DSP č. 1 využilo subdodavatele bez předchozího souhlasu této obce.

11

Dne 25. července 2017 vložila uvedená obec na online platformu nazvanou „elektronický systém veřejných zakázek“ (dále jen „platforma ESVZ“) záznam (dále jen „záznam“), v němž bylo uvedeno, že tato zakázka byla ukončena z důvodu pochybení, kterého se dopustilo DSP č. 1, a dále že jí uvedené ukončení zakázky způsobilo škodu vyčíslenou na 2 345 299,70 rumunských lei (RON) (přibližně 521 000 eur).

12

Oznámením o zakázce ze dne 27. července 2017 zahájila CNAIR otevřené zadávací řízení, jehož předmětem byla veřejná zakázka na stavební práce spočívající v rozšíření státní silnice. Za tímto účelem hodlala uzavřít rámcovou smlouvu ve výši 210 627 629 RON (přibližně 46 806 140 eur) na dobu 84 měsíců.

13

V rámci tohoto řízení předložilo dočasné sdružení podniků tvořené společností Delta, Aleandri SpA a Luca Way Srl (dále jen „DSP č. 2“) nabídku.

14

Poté, co hodnotící komise CNAIR nahlédla do platformy ESVZ pro každého uchazeče, seznámila se se záznamem a požádala o objasnění v tomto ohledu obec a společnost Delta.

15

V odpovědi na tuto žádost o objasnění společnost Delta uvedla, že i za předpokladu, že by uvedený záznam odrážel realitu, tento záznam neprokazuje, že opakovaně závažně porušila své smluvní povinnosti, a dále že podala dvě žaloby k rumunským soudům, které jsou v současné době projednávány a které směřují proti tomuto záznamu a rozhodnutí o ukončení zakázky č. 1.

16

Obec uvedla, že ukončení zakázky č. 1 je odůvodněno skutečností, že po dobu trvání smlouvy byl pro značnou část dotyčných prací využit subdodavatel bez jejího předchozího souhlasu.

17

S ohledem na takto získané odpovědi dospěla hodnotící komise CNAIR k závěru, že společnost Delta neprokázala, že účinnost záznamu byla pozastavena nebo že byl záznam zrušen. Mimoto vzhledem k tomu, že DSP č. 2 v rámci jednotného evropského osvědčení pro veřejné zakázky prohlásilo, že ve vztahu k němu neexistoval důvod pro vyloučení, který spadá pod vážné profesní pochybení, ani u něj nebyla dána situace, která vedla k předčasnému ukončení dřívější veřejné zakázky, k náhradě škody nebo k jiné srovnatelné sankci ve spojení se zakázkou č. 1, uvedená komise konstatovala, že nabídka předložená tímto sdružením spadá pod ustanovení čl. 167 odst. 1 písm. g) zákona č. 98/2016. CNAIR proto vyloučila nabídku DSP č. 2 rozhodnutím ze dne 18. prosince 2017 (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“).

18

Společnost Delta tudíž požádala CNAIR o nápravu údajného porušení právních předpisů o veřejných zakázkách tím, že zruší rozhodnutí o vyloučení a přehodnotí dokumentaci a nabídku předloženou DSP č. 2.

19

Z předkládacího rozhodnutí vyplývá, že tato žádost zůstala bez odpovědi ze strany CNAIR.

20

Společnost Delta podala dne 8. ledna 2018 u Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (Národní rada pro řešení stížností, Rumunsko, dále jen „CNSC“) stížnost, která byla zamítnuta rozhodnutím ze dne 2. února 2018. V tomto rozhodnutí CNSC prohlásila, že nemá pravomoc k posouzení legality záznamu a ke konstatování případného pochybení při plnění zakázky č. 1. Upřesnila však, že jelikož záznam nebyl zrušen konečným rozsudkem, vztahuje se na něj domněnka legality, která může prokázat závažnou povahu nesplnění smluvních povinností vyplývajících ze zakázky č. 1. CNSC rovněž poukázala na to, že veřejný zadavatel nevycházel pouze z tohoto záznamu pro vyloučení DSP č. 2. Podnikl totiž kroky za účelem posouzení skutečností, které vyplývaly z uvedeného záznamu, a opíral se o vyjádření účastníků v původním řízení. Konečně DSP č. 2 se pouze dovolávalo nezákonnosti záznamu, aniž předložilo důkazy, které prokazují jeho vlastní spolehlivost ve vztahu k důvodům pro vyloučení, v souladu s článkem 171 zákona č. 98/2016.

21

Za účelem zrušení rozhodnutí, které přijala CNSC dne 2. února 2018, podala společnost Delta proti CNAIR žalobu ke Curtea de Apel Bucureşti (odvolací soud v Bukurešti, Rumunsko) dne 16. února 2018.

22

Společnost Delta zpochybňuje právo CNAIR vyloučit ji z řízení o zadání zakázky na stavební práce spočívající v rozšíření státní silnice na základě rozhodnutí o ukončení zakázky uvedeného v bodě 10 tohoto rozsudku. Ukončení smlouvy na zakázku č. 1 z důvodu, že pro část stavebních prací byl bez předchozího souhlasu veřejného zadavatele využit subdodavatel, totiž představuje drobnou nesrovnalost, a nikoli porušení zásadního požadavku veřejné zakázky. Taková nesrovnalost tudíž může vést podle bodu 101 odůvodnění směrnice 2014/24 k vyloučení hospodářského subjektu pouze ve výjimečných případech. V tomto ohledu společnost Delta odkazuje na bod 30 rozsudku ze dne 13. prosince 2012, Forposta a ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801), ze kterého vyplývá, že pojem „vážné pochybení“ se vztahuje k jednání daného hospodářského subjektu, které z jeho strany svědčí o zlém úmyslu nebo nedbalosti určité závažnosti.

23

Poté, co Curtea de Apel Bucureşti (odvolací soud v Bukurešti) konstatoval, že Soudní dvůr dosud neměl příležitost podat výklad čl. 57 odst. 4 písm. g) směrnice 2014/24, rozhodl se přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžnou otázku:

K předběžné otázce

24

Podstatou otázky předkládajícího soudu je, zda čl. 57 odst. 4 písm. g) směrnice 2014/24 musí být vykládán v tom smyslu, že využití subdodávky pro část prací hospodářským subjektem v rámci dřívější veřejné zakázky, o němž bylo rozhodnuto bez souhlasu veřejného zadavatele a které vedlo k ukončení této veřejné zakázky, představuje závažné nebo trvalé pochybení při plnění zásadního požadavku týkajícího se uvedené veřejné zakázky ve smyslu uvedeného ustanovení a odůvodňuje vyloučení tohoto hospodářského subjektu z účasti v pozdějším zadávacím řízení.

25

Jak vyplývá ze znění čl. 57 odst. 4 směrnice 2014/24, unijní normotvůrce měl v úmyslu pověřit úkolem posoudit ve stadiu výběru uchazečů, zda by měl být zájemce nebo uchazeč ze zadávacího řízení vyloučen, veřejného zadavatele a pouze jeho (rozsudek ze dne 19. června 2019, Meca, C‑41/18, EU:C:2019:507, bod 34).

26

Tato možnost vyloučit uchazeče ze zadávacího řízení, jíž disponuje každý veřejný zadavatel, je zvláště určena k tomu, aby mu umožnila posoudit důvěryhodnost a spolehlivost každého uchazeče. Konkrétně fakultativní důvod pro vyloučení uvedený v čl. 57 odst. 4 písm. g) směrnice 2014/24 ve spojení s bodem 101 odůvodnění této směrnice má oporu v základní složce vztahu úspěšného uchazeče o zakázku s veřejným zadavatelem, a sice spolehlivosti takového uchazeče, na níž stojí důvěra, kterou v něj vkládá veřejný zadavatel (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 19. června 2019, Meca, C‑41/18, EU:C:2019:507, body 29 a 30).

27

Navázání vztahu založeného na důvěře mezi veřejným zadavatelem a úspěšným uchazečem tedy předpokládá, že tento veřejný zadavatel není automaticky vázán posouzením jiného veřejného zadavatele v rámci dřívější veřejné zakázky zejména proto, aby byl schopen věnovat zvláštní pozornost zásadě proporcionality při použití fakultativních důvodů pro vyloučení (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 19. června 2019, Meca, C‑41/18, EU:C:2019:507, body 30 a 32). Tato zásada totiž vyžaduje, aby sám veřejný zadavatel zkoumal a posoudil skutkové okolnosti. V této souvislosti, jak uvedl generální advokát v bodě 32 svého stanoviska, ze znění čl. 57 odst. 4 písm. g) směrnice 2014/24 vyplývá, že nesrovnalost, jíž se dopustil uchazeč, musí být dostatečně závažná k tomu, aby z hlediska zásady proporcionality odůvodňovala ukončení veřejné zakázky.

28

Z toho vyplývá, že veřejný zadavatel nemůže z rozhodnutí jiného veřejného zadavatele ukončit dřívější veřejnou zakázku z důvodu, že úspěšný uchazeč využil pro část prací subdodavatele bez jeho předchozího souhlasu, automaticky vyvodit, že se tento úspěšný uchazeč dopustil v souvislosti s plněním zásadního požadavku týkajícího se této veřejné zakázky závažných nebo trvalých pochybení ve smyslu čl. 57 odst. 4 písm. g) směrnice 2014/24.

29

Veřejnému zadavateli totiž přísluší, aby provedl vlastní hodnocení chování hospodářského subjektu, kterého se týká ukončení dřívější veřejné zakázky. V tomto ohledu musí na základě všech relevantních skutečností, zejména rozhodnutí o ukončení zakázky a s ohledem na zásadu proporcionality, pečlivě a nestranně zkoumat, zda je tento hospodářský subjekt z jeho pohledu odpovědný za závažná nebo trvalá pochybení při plnění zásadního požadavku, které mu příslušelo v rámci uvedené zakázky, neboť uvedená pochybení mohou způsobit narušení vztahu důvěry s dotčeným hospodářským subjektem.

30

Za okolností sporu v původním řízení musí CNAIR zejména určit, zda podle jejího názoru představuje využití subdodavatele ze strany DSP č. 1, aniž by předtím požádalo o souhlas obce, závažné pochybení, a pokud ano, zda se toto pochybení dotklo plnění zásadní povinnosti, kterou má úspěšný uchazeč v rámci zakázky č. 1.

31

Za tímto účelem musí CNAIR posoudit význam části zakázky č. 1, pro kterou byl využit subdodavatel, a určit, jak uvedl generální advokát v bodě 45 svého stanoviska, zda měl zásah subdodavatele negativní dopad na plnění této zakázky.

32

Musí rovněž zkoumat, zda smlouva týkající se této zakázky obsahovala povinnost osobního plnění samotným úspěšným uchazečem, nebo zda podřizovala využití subdodavatele předchozímu souhlasu obce, přičemž takové požadavky jsou slučitelné s čl. 71 odst. 2 směrnice 2014/24, jak v podstatě uvedl generální advokát v bodě 39 svého stanoviska. Z tohoto ustanovení totiž vyplývá, že „[v] zadávací dokumentaci může veřejný zadavatel od uchazečů požadovat nebo mu může být členským státem uložena povinnost od uchazečů požadovat, aby ve své nabídce uvedli, ve spojitosti s jakou částí veřejné zakázky případně zamýšlejí zapojit třetí osoby, a všechny navrhované subdodavatele“. Jak uvedl generální advokát v bodě 38 svého stanoviska, veřejný zadavatel je s to posoudit, zda je subdodavatel spolehlivý, pouze na základě tohoto údaje. Žádost o předchozí souhlas veřejného zadavatele má zejména za cíl, aby bylo tomuto zadavateli umožněno se ujistit, že není dán důvod pro vyloučení subdodavatele, jehož hodlá úspěšný uchazeč využít.

33

CNAIR si mimoto musí klást otázku, zda využití subdodavatele nemůže představovat podstatnou změnu nabídky, kterou předložil úspěšný uchazeč (obdobně viz rozsudek ze dne 13. dubna 2010, Wall, C‑91/08, EU:C:2010:182, bod 39), v tom smyslu, že zavádí podmínky, které by, pokud by byly součástí původního zadávacího řízení, umožnily připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně přijata (rozsudky ze dne 13. dubna 2010, Wall, C‑91/08, EU:C:2010:182, bod 38, a ze dne 19. června 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C‑454/06, EU:C:2008:351, bod 35).

34

Navíc CNAIR přísluší posoudit, zda se DSP č. 2 tím, že ji neinformovalo o ukončení zakázky č. 1, nechovalo ve smyslu čl. 57 odst. 4 písm. h) směrnice 2014/24. Jak totiž v podstatě uvedl generální advokát v bodě 53 svého stanoviska, toto ustanovení zahrnuje jak aktivní jednání, jako je zkreslování, tak opomenutí, jelikož poskytnutí nepravdivých informací může mít stejně jako zatajení pravdivých informací vliv na rozhodnutí, které přijme veřejný zadavatel.

35

Tento výklad je ostatně potvrzen čl. 57 odst. 5 druhým pododstavcem směrnice 2014/24, podle kterého „[v]eřejní zadavatelé mohou kdykoli v průběhu zadávacího řízení vyloučit hospodářský subjekt nebo být o jeho vyloučení požádáni členským státem, pokud se ukáže, že hospodářský subjekt se s ohledem na jednání či opomenutí, k němuž došlo buď před zahájením řízení, nebo v jeho průběhu, nachází v jedné ze situací uvedených v odstavci 4“.

36

Vzhledem k tomu, že v projednávané věci bylo ukončení zakázky č. 1 formálně konstatováno, bylo na DSP č. 2, aby na základě požadavků transparentnosti a loajality informovalo veřejného zadavatele o své situaci. Mělo tak bez dalšího předložit všechny informace, které mohly prokázat, že kvalifikace „využití subdodavatele“ je nesprávná, takže nedošlo k nesplnění jeho povinností v rámci zakázky č. 1, nebo že nezískání souhlasu veřejného zadavatele v rámci dřívější veřejné zakázky představuje pouze drobnou nesrovnalost. Taková upřesnění mohla být uvedena zejména ve standardním formuláři jednotného evropského osvědčení pro veřejné zakázky připojeném k prováděcímu nařízení 2016/7. Část III tohoto formuláře, která je věnována „Důvodům pro vyloučení“, totiž zahrnuje písmeno C obsahující „Důvody týkající se úpadku, střetu zájmů nebo profesního pochybení“. V rámci tohoto písmena C přitom zájemci musí zejména zodpovědět otázku, zda se dopustili vážného profesního pochybení, a v případě, že tomu tak je, poskytnout upřesnění.

37

Konečně, pokud veřejný zadavatel dospěje k závěru, že jsou naplněny podmínky stanovené v čl. 57 odst. 4 písm. g) nebo h) směrnice 2014/24, musí za účelem dodržení požadavků čl. 57 odst. 6 této směrnice ve spojení s bodem 102 odůvodnění uvedené směrnice ponechat dotčenému hospodářskému subjektu možnost předložit důkazy o tom, že nápravná opatření, která tento subjekt přijal, postačují k tomu, aby zabránila opakování nesrovnalosti, v níž tkví původ ukončení dřívější veřejné zakázky, a že jsou tudíž takové povahy, že mohou prokázat jeho spolehlivost i přes existenci relevantního fakultativního důvodu pro vyloučení.

38

Za těchto podmínek je třeba na položenou otázku odpovědět, že čl. 57 odst. 4 písm. g) směrnice 2014/24 musí být vykládán v tom smyslu, že využití subdodávky pro část prací hospodářským subjektem v rámci dřívější veřejné zakázky, o němž bylo rozhodnuto bez souhlasu veřejného zadavatele a které vedlo k ukončení této veřejné zakázky, představuje závažné nebo trvalé pochybení při plnění zásadního požadavku týkajícího se uvedené veřejné zakázky ve smyslu uvedeného ustanovení, a může tudíž odůvodnit vyloučení tohoto hospodářského subjektu z účasti v pozdějším zadávacím řízení, pokud veřejný zadavatel, který organizuje toto pozdější zadávací řízení, poté, co sám posoudí důvěryhodnost a spolehlivost hospodářského subjektu, na který míří ukončení dřívější veřejné zakázky, dospěje k závěru, že takové využití subdodávky má za následek narušení vztahu důvěry s dotčeným hospodářským subjektem. Před rozhodnutím o takovém vyloučení však veřejný zadavatel musí v souladu s čl. 57 odst. 6 této směrnice ve spojení s bodem 102 odůvodnění uvedené směrnice ponechat tomuto hospodářskému subjektu možnost představit nápravná opatření, která přijal v návaznosti na ukončení dřívější veřejné zakázky.

K nákladům řízení

39

Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení ve vztahu ke sporu probíhajícímu před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření Soudnímu dvoru než vyjádření uvedených účastníků řízení se nenahrazují.