Forbundstilsynsmyndigheden har især anmodet Domstolen om at afgøre, hvorvidt de instanser i medlemsstaterne, som er oprettet i henhold til Rådets direktiv 89/665/EØF af Rådets direktiv af
I henhold til tjenesteydelsesdirektivets artikel 44 skulle medlemsstaterne både vedtage de nødvendige gennemførelsesforanstaltninger og underrette om disse inden den
Der er klart tale om de ordrer, der henhører under direktiv 71/305/EØF (EFT L 185, s. 5) og 77/62/EØF (EFT L 13, s. 1); disse er nu ændret ved henholdsvis direktiv 93/37/EØF (EFT L 199, s. 54) og direktiv 93/36/EØF (EFT L 199, s. 1).
Efter at tjenesteydelsesdirektivet er trådt i kraft, skal direktivet om klageprocedurerne også anvendes ved indgåelse af tjenesteydelsesaftaler; ifølge artikel 41 i tjenesteydelsesdirektivet, som forbundstilsynsmyndigheden her har anmodet om en fortolkning af, ændres artikel 1 i direktivet om klageprocedurerne nemlig udtrykkelig således, at procedurerne for indgåelse af tjenesteydelsesaftaler også henhører under sidstnævnte direktivs anvendelsesområde.
For at sikre denne uafhængighed kræves det i henhold til artikel 2, stk. 8, andet afsnit, desuden, at medlemmerne af den pågældende instans er undergivet de samme betingelser, som gælder for dommere, for så vidt angår den myndighed, der er ansvarlig for deres udnævnelse, varigheden af deres embedsperiode og muligheden for deres afsættelse. I bestemmelsen fastslås det ligeledes, at formanden for instansen skal have mindst samme juridiske og faglige kvalifikationer som en dommer. Endelig kræves det, at den pågældende instans træffer sine afgørelser efter en kontradiktorisk procedure, og at afgørelserne har retsvirkninger med bindende kraft.
BGBl. 1993 I, s. 1928 ff.
Denne lovgivningsteknik kaldes i tysk teori generelt for en
Tjenesteydelsesdirektivet blev derimod, som det udtrykkelig bekræftes i forelæggelseskendelsen, ikke gennemført i tysk ret.
De andre bestemmelser (HGrG's § 57b og 57c) vedrører påklage, hvis fællesskabsretlige bestemmelser (eller nationale gennemførelsesregler) overtrædes, og der er i bestemmelserne indført et totrins-kontrolsystem. En første kontrol foretages af den kompetente kontrolmyndighed (Vergabeprüfstelle); kontrolmyndighedernes afgørelser kan indbringes for de tilsynsmyndigheder (Vergabeüberwachungsausschüsse), der er oprettet af delstaterne, eller — såfremt den omstridte indgåelse af kontrakt hidrører fra en forbundsmyndighed — for forbundstilsynsmyndigheden.
I § 57b, stk. 6, fastslås det, at indbringelse af en klage for den kompetente kontrolmyndighed ikke fratager enkeltpersoner retten til ved de almindelige domstole at gøre eventuelle erstatningskrav gældende i anledning af, at reglerne for indgåelse af kontrakter er overtrådt.
Disse regler gælder i øvrigt på samme måde for forbundstilsynsmyndigheden, med forbehold af de særlige regler i § 57c, stk. 7 (jf. herom i det følgende).
Der er tale om følgende bestemmelser i DRiG:
§ 18, stk. 1 og 2, hvor man har reguleret de tilfælde, hvor udnævnelsen af dommere er ugyldig (ugyldighed foreligger, hvis udnævnelsen er sket gennem en saglig inkompetent myndighed, eller hvis der er udnævnt en person uden tysk statsborgerskab, eller som ikke har ret til at beklæde offentlige tjenester eller hverv); § 18, stk. 3, kan derimod ikke anvendes (i denne bestemmelse er det fastsat, at en sådan form for ugyldighed først kan gøres gældende, når en retsinstans retskraftigt har fastslået, at den foreligger), men i stedet for anvendes § 57c, stk. 3, hvori det bestemmes, at man først kan påberåbe sig, at en udnævnelse er ugyldig, når den myndighed, der foretager udnævnelsen, med bindende kraft har fastslået ugyldigheden.
§ 19, stk. 1 og 2, vedrører de forhold, hvor udnævnelsen kan tilbagekaldes. § 19, stk. 3, hvorefter tilbagekaldelsen er afhængig af den berørtes samtykke eller en retligt bindende retsafgørelse, finder dog ikke anvendelse.
§ 26, stk. 1 og 2, hvori det fastslås, at embcdstilsynct ikke må påvirke dommernes uafhængighed.
§ 27, stk. 1 (dommerne får tillagt et dommercmbcdc ved en bestemt ret).
§ 30, stk. 1 og 3, og § 31, 32 samt 33, og § 37, hvori man har fastlagt betingelserne for at kunne fratage en dommer dommcrcmbcdct eller forflytte vedkommende; dette er normalt muligt, når der er blevet gennemført en disciplinær forfølgning, eller når der er sket ændringer i retternes organisation. Man kan dog ikke anvende § 30, stk. 2, hvorefter forflyttelse eller fratagelse af dommcrcmbcdct, der ikke beror på ændringer i retternes organisation, kun kan ske på grundlag af en retskraftig retsafgørelse.
Tilsynsmyndighederne efterprøver udelukkende lovligheden af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakterne uden at efterprøve kontrolmyndighedernes vurdering af de faktiske omstændigheder. Tilsynsmyndighederne kan i givet fald ophæve kontrolmyndighedernes afgørelser og pålægge dem at træffe nye afgørelser (§ 57c, stk. 5). Kontrolmyndighedernes afgørelser kan indbringes af enhver, der gør gældende, at der foreligger en overtrædelse af reglerne om indgåelse af kontrakter (stk. 6).
Den nationale myndighed, der udøver kontrol med konkurrenceforholdene.
Forbundstilsynsmyndighcdcn er ud over de tjenestemandsansatte medlemmer (som kommer internt fra Bundeskartellamt), sammensat af eksterne (eller læge) medlemmer. For indeværende består myndigheden af en enkelt afdeling, der ledes af en af Bundeskartellamt's afdelingsformænd, og som består af fem interne medlemmer, fem eksterne medlemmer og fem eksterne suppleanter (jf. Stockmann,
Ifølge denne bestemmelse har tilsynsmyndigheden pligt til at fastlægge sin forretningsorden, der skal indeholde regler om fordelingen og behandlingen af opgaver.
BGBl. 1994 I, s. 321.
Den anden er derimod af generelt tilsnit og indeholder regler om gennemførelse af forpligtelsen til at sikre passende kontrol med indgåelse af offentlige kontrakter (herefter BGBl. 1994 I, s. 324.
Ifølge denne bestemmelse skal tilsynsmyndighederne i samklang med de principper, der er indeholdt i loven om ændring af HGrG, fastlægge en forretningsorden med myndighedens procedureregler. Efter at have hørt parterne i sagen træffer myndighederne deres afgørelse, der meddeles skriftligt og skal være begrundet. Endelig præciseres det i § 3, stk. 4, at tilsynsmyndighederne i modsætning til kontrolmyndighederne ikke kan udsætte fremgangsmåden for indgåelse af kontrakt.
Den fremlagte version af forretningsordenen indeholder tilsyneladende ændringer i forhold til en tidligere version, der trådte i kraft i juni 1994, og som ligeledes ikke blev offentliggjort. Under de mundtlige forhandlinger har Kommissionen — vel at mærke uden at blive modsagt — oplyst, at der er visse forskelle mellem den oprindelige version og den tekst, der er i kraft på nuværende tidspunkt; dette gælder især hvad angår princippet om offentlige høringer, nødvendigheden af en mundtlig fase samt de processuelle frister Kommissionen har i øvrigt ladet forstå, at den er noget i tvivl om, hvilken forretningsorden der skal anses for at være gyldig på nuværende tidspunkt. Kommissionen har anført, at den eneste version, den tyske regering har meddelt officielt, er den fra juni 1994, der ikke siden officielt er blevet ført à jour eller ændret, og som er blevet fremlagt som officielt dokument i en traktatbrudsproecdure, Kommissionen har indledt mod Tyskland i henhold til EF-traktatens artikel 169 (jf. herom i det følgende).
Dom af
Dom af
Spørgsmålet om gennemførelse af direktivet om klageprocedurerne er for øjeblikket genstand for et verserende traktatbrudsprocedure, Kommissionen har indledt Skrivelsen af
I 1995 offentliggjorde Bundesbaugesellschaft Berlin mbH (herefter Offentliggjort i
Ordregiveren gennemgik de 18 bud, man havde modtaget, og udvalgte syv bud til bedømmelse; derefter besluttede ordregiveren at indgå aftalen med to af de andre virksomheder, og man pålagde disse at danne et konsortium til gennemførelse af de udbudte ydelser. Aftalen blev underskrevet den
Ved skrivelse af
Forbundstilsynsmyndigheden har besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen det præjudicielle spørgsmål, der, som det erindres, går ud på, om artikel 41 i tjenesteydelsesdirektivet skal fortolkes således, at de instanser i medlemsstaterne, som er oprettet i henhold til direktivet om klageprocedurerne, efter den dato, på hvilken direktivet skulle have været gennemført i national ret, også kan behandle sager om indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler.
Jeg skal en passant fremhæve, at det eneste mål med en sådan undersøgelse er at efterprøve, om de subjektive betingelser for, at Domstolen kan tage stilling til aet præjudicielle spørgsmål, er opfyldt. Det skal derimod ikke fastslås, om gennemførelsen af direktivet om klageprocedurerne er korrekt; dette vil i givet fald kunne være genstand for behandling i en anden proces. Den traktatbrudsproecdure, Kommissionen har indledt som følge af den tyske regerings manglende gennemførelse af tjenesteydelsesdirektivet, ligner naturligvis på visse punkter den foreliggende sag; der er imidlertid også store forskelle mellem sagerne, som gør, at man både hvad angår formaliteten og det materielle indhold bør skelne skarpt mellem dem.
Parterne har diskuteret dette livligt både i deres skriftlige indlæg og under de mundtlige forhandlinger. Det skal bemærkes, at Dorsch Consult selv — på trods af, at firmaet som sagt udtrykkeligt (om end subsidiært) har anmodet om forelæggelse af sagen for Domstolen med henblik på en præjudiciel afgørelse af det omdiskuterede spørgsmål — har indrømmet, at forbundstilsynsmyndigheden
Kommissionen har så entydigt fundet, at spørgsmålet bør afvises, at den har undladt at tage stilling til realiteten. Den tyske regering har derimod gjort gældende, at den pågældende instans er en ret i artikel 177's forstand. Under de mundtlige forhandlinger har regeringen dog udtrykkeligt indrømmet, at den har indledt de procedurer, der er nødvendige for at kunne ændre de relevante regler, for derved især at indføre adgang til at indbringe tilsynsmyndighedernes afgørelser for de almindelige domstole med det formål at garantere en effektiv domstolsbeskyttelse af de berørte personer Under de mundtlige forhandlinger henviste Kommissionen til dette forhold, som den opfatter som et yderligere bevis for, at tilsynsmyndighederne i deres nuværende udformning ikke er nogen retter; den tyske regering har modsat sig denne konklusion og har, ligeledes under de mundtlige forhandlinger, fremført, at de omtalte ændringer kun sigter på at foretage visse forbedringer af et system, der, set ud fra synspunktet om domstolsbeskyttelse, allerede er tilfredsstillende; regeringen har i øvrigt henvist til, at oplysningerne om ændringerne blev givet i en anden sag, der former sig anderledes.
If. begrundelsen til den anden lov om ændring af HGrG, hvorved § 57a-57c blev indført (BT-Drucksacnc 12/4636, s. 12). Dette er i øvrigt forståeligt, hvis man betragter tysk forfatningsrets særlige karakter. Hvis man oprettede en forbunds
Dette forhold er ganske vist ikke afgørende i sig selv, da begrebet en Som følge af princippet om en ensartet anvendelse af fællesskabsretten kan definitionen af delte begreb naturligvis ikke afhænge af en vurdering foretaget i medlemsstaternes retssystem (jf. allerede generelt dom af Jf. allerede f.eks. dom af
Som anført ovenfor, fodnote 21.
Domstolen tog især hensyn til følgende forhold: Scheidsgerecht var behørigt opbygget efter nederlandsk lov; den var et permanent organ, havde til opgave at træffe afgørelser i tvister, var underlagt de samme kontradiktoriske procesbestemmelser, som gjaldt for de ordinære domstole og skulle lægge retsregler til grund for afgørelserne. Desuden var personerne i den berørte sygeforsikringsordning forpligtet til i tilfælde af stridsspørgsmål mellem dem og deres forsikringsselskab at lade sagen prøve ved Scheidsgerecht som retsinstans. Endelig tilkom det den pågældende minister at udnævne medlemmerne af Scheidsgerecht, at udpege dens præsident og fastsætte de processuelle regler Domstolen har også i nyere praksis fastholdt, at den anser voldgiftsretter på arbejdsrettens område, der opfylder de nævnte kriterier, for en ret i henhold til artikel 177. Jf. i denne retning f.cks. dom af
Dom af
Dom af
A.st., præmis 10.
Kendelse af
Kendelse af
Borker-sagen, jf. fodnote 27, præmis 4.
Jf. i denne retning også den nyligt afsagte dom af
Dom af
Uafhængighedskriteriet var også afgørende i sagen Asociación Española de Banca Privada Dom af Generaladvokat Jacobs' forslag til afgørelse af
Disse kriterier vedrører i sidste ende følgende elementer: Organet skal være oprettet ved lov og ikke resultere af en aftale mellem parterne; organets forbindelse med statsmagten; dets permanente karakter, således forstået, at det ikke kun lejlighedsvis udøver domsfunktion; organets kompetence til i tvister at træffe afgørelser i judiciel form; organets anvendelse af en procedure svarende til den, der benyttes ved de ordinære domstole, og som (inden for rammerne af de grænser, der er beskrevet ovenfor) indeholder en kontradiktorisk sagsbehandling; organets anvendelse af retsregler (og ikke af rene billighedskriterier); afgørelsernes obligatoriske karakter, hvilket betyder, at der ikke må eksistere nogen andre former for retsmidler; og endelig organets uafhængighed, forstået således, at det er udenforstående i forhold til parterne i sagen, og at organets medlemmer ikke kan afsættes.
Som nævnt har Kommissionen gjort gældende, at tilsynsmyndigheden ikke opfylder nogen af de kriterier, Domstolen har udviklet i den omtalte praksis. Kommissionen har først og fremmest anført, at forbundstilsynsmyndigheden blev oprettet ved en Afgørelse af
For det første svarer reglerne i de pågældende myndigheders kontrolprocedure efter min mening ikke til de bestemmelser, der anvendes ved de ordinære domstoles virksomhed. Det forhold, at hver myndighed ifølge loven selv kan fastsætte og ændre sine processuelle regler, og dette endda uden at skulle offentliggøre dem, får mig derimod til at mene, at de nødvendige garantier om retssikkerhed og -klarhed, der skal gælde på det procesretlige område, ikke er opfyldt her.
Det er næppe nødvendigt at bemærke, at Domstolen, da den i Simmenthal-dommen afsvækkede det specifikke krav om kontradiktion, bestemt ikke dermed ville give afkald på det mere generelle krav om, at en procedure skal have judiciel karakter. Der er i virkeligheden tale om en grundlæggende forudsætning, hvis væsentlige betydning ikke blot fremgår udtrykkeligt af Vaasscn-GöbbeIs-dommcn, men — som vi har set — ligeledes udgør en del af grundlaget for andre af Domstolens domme på dette område.
Jf. Vaassen-Gobbels-dommen, nævnt i fodnote 21, punkt I (mine fremhævelser), og generaladvokat Gand's forslag til afgørelse i den samme sag, hvori han anførte, at
Under disse omstændigheder kan klageproceduren ved forbundstilsynsmyndigheden efter min opfattelse ikke anses for at have den judicielle natur, Domstolen kræver. Den foreliggende sag kan hvad dette angår endog ikke henføres under den brede fortolkning, der blev foretaget i Vaassen-Göbbelsdommen.
I den forbindelse er HGrG's § 57c, stk. 7, af afgørende betydning, og jeg vil derfor af hensyn til læserne omtale bestemmelsen endnu en gang: De tjenestemandsansatte medlemmer af forbundstilsynsmyndigheden udnævnes blandt formændene for og bisidderne i de afdelinger i Bundeskartellamt, der har decisionsbeføjelse; afdelingsformænd fra Bundeskartellamt er afdelingsformænd i tilsynsmyndigheden. Bundeskartellamt's formand udnævner de læge bisiddere, fastsætter bestemmelserne om oprettelsen og sammensætningen af afdelingerne og udøver efter bemyndigelse fra forbundsregeringen tjenstligt tilsyn med myndigheden selv Det tjenstlige tilsyn er begrænset til fremsættelse af forbehold og formaninger og kan derfor ifølge teorien næppe i noget tilfælde omfatte indholdet af de retslige afgørelser. Denne opfattelse er tilsyneladende blevet bekræftet i retspraksis, selv om der også er fastslået undtagelser hertil, hvor der var tale om åbenbare fejl. Jf. herom også DRiG's § 26, stk. 1 og 2, hvorefter det tjenstlige tilsyn ikke må indskrænke dommernes uafhængighed; stk. 1 og 2 skal anvendes i det foreliggende tilfælde, hvorimod de tjenestemandsansatte medlemmer ikke er omfattet af DRiG's § 26, stk. 3, som indrømmer dommerne ret til at indbringe tiltag, det tjenstlige tilsyn har foretaget, for domstolene (§ 57c, stk. 3).
HGrG's § 57c, stk. 2.
Alt dette beviser, at der konkret ikke består nogen form for garanti med hensyn til spørgsmålet om uafsættelighed og endog heller ikke hvad angår en bestemt embedsperiode for myndighedens medlemmer; en sådan garanti er en nødvendig betingelse for at sikre organets uafhængighed. Det er derimod til enhver tid og ved hjælp af enkle interne administrative midler muligt at fratage medlemmerne deres Jf. ovenfor, fodnote 7.
Jf. i denne sammenhæng Corbiau-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 31. Vel var forclæggclscsinstansen i den pågældende sag netop knyttet til de skattemyndigheder, der havde foretaget den omtvistede skatteansættelse; men den argumentation, Domstolen (og også generaladvokat Darmon) fremsatte, adskiller sig ikke meget fra den, der også bør anvendes her, da forbundstilsynsmyndighcdcn under alle omstændigheder udgør en del af forvaltningen og således ikke er udenforstående i tvisten mellem forvaltningen og den anden part i den konkrete forvaltningssag.
Jf. begrundelsen til forslaget til ændring af HGrG (BTDrucksachc 12/4636, s. 12).
Jf. vedrørende den tvivl, der er ytret i teorien, især Boesen, EuZW 1996, s. 586, som anfører, at afgørelserne fra forbundstilsynsmyndighcdcn ikke er eksigible; jf. ligeledes meddelelsen til den tyske regering med henblik på fremsættelse af bemærkning og Kommissionens begrundede udtalelse i den traktatbrudsproecdure, jeg allerede har nævnt flere gange.
Denne vurdering giver anledning til yderligere at sætte spørgsmålstegn ved, om de afgørelser, den pågældende myndighed skal træffe, er af judiciel natur, og, som følge heraf, om myndigheden har de karakteristika, en ret i artikel 1
Dette er i det væsentlige, hvad Dorsch Consult har gjort gældende. Som nævnt har firmaet ganske vist udtalt, at tilsynsmyndigheden ikke er en ret i artikel 177's forstand, men har samtidig anmodet Domstolen om at se bort herfra og besvare myndighedens præjudicielle spørgsmål, da en anden løsning i sidste ende ville skade firmaet. Brockmeulendommen kunne tale for denne opfattelse; her besluttede Domstolen at besvare et spørgsmål, der var forelagt af et fagligt organ, som var klageinstans vedrørende spørgsmål om optagelse i et erhvervsregister, idet Domstolen især anførte følgende: Dom af
I vores tilfælde har en tilbudsgiver ved en licitation, som mener, at han med urette er blevet afskåret fra at deltage i udbudsproceduren, bevaret retten til at klage og kræve erstatning for sin eventuelle skade, og denne mulighed kunne principielt være et tilstrækkeligt retsmiddel.
Kammergericht Berlin, kendelse af
Det skal tilføjes, at den tyske regering som nævnt har informeret Kommissionen om, at den havde indledt de ændringsforanstaltninger, der var nødvendige for at tilpasse tysk lovgivning til direktivet om klageprocedurerne; ved disse ændringer blev der bl. a. udtrykkeligt fastsat adgang til at indbringe tilsynsmyndighedernes afgørelser for de ordinære domstole Jeg vil gerne også henvise til, at de forestående ændringer i lovgivningen kan medføre, at den afgørelse, Domstolen nu skal træffe, kun har
Jeg mener tværtimod, at den løsning, jeg foreslår — nemlig at Domstolen afviser at besvare det præjudicielle spørgsmål, den har fået forelagt — baner vej for et bredere perspektiv, der omfatter mere end blot den konkrete sag, og som endog giver en større garanti for den enkeltes retsbeskyttelse, der for at være effektiv nødvendigvis må forstås som retsbeskyttelse ved domstolene. Denne løsning bygger helt klart på den overbevisning, at ene og alene de organer, som er i stand til at opfylde alle de garantier, Domstolen har fastlagt til fordel for borgerne, kan anerkendes som en ret i henhold til traktatens artikel 177.
Kommissionen har derfor erklæret sig tilfreds med alle medlemsstaternes gennemførelsesforanstaltninger (undtagen med Tysklands, hvorfor den har indledt en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 169).
Dette er et væsentligt forhold, som der — under iagttagelse af forskellene mellem den foreliggende sag og den procedure, Kommissionen har indledt i henhold til traktatens artikel 169 — skal tages behørigt hensyn til.
Indholdet af det præjudicielle spørgsmål er som sagt, om kontrolmyndighederne, efter at fristen for at gennemføre tjenesteydelsesdirektivet er udløbet, også kan behandle klager vedrørende fremgangsmåder for indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler, selv om der ikke eksisterer nogen udtrykkelig normgivende regel (i det konkrete tilfælde er det fastlagt ved lov, at forbundsregeringen skal udstede en bekendtgørelse, men det er ikke sket), der giver myndighederne en sådan kompetence.
Den nævnte direkte virkning kan ikke blot udledes af, at de påberåbte bestemmelser er tilstrækkelig præcise og ubetingede, men er ifølge disse parter ligeledes — om end på indirekte vis — blevet bekræftet af Domstolen i dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, da det blev fastslået, at Tyskland ved sin manglende gennemførelse af tjenesteydelsesdirektivet tilsidesatte traktaten (jf. fodnote 14).
Det er imidlertid åbenbart, at Domstolen i den foreliggende sag ikke kan træffe afgørelse vedrørende dette spørgsmål. Domstolen er nemlig ikke beføjet til at træde i stedet for den nationale lovgiver, der ifølge loven udtrykkeligt er forbeholdt kompetence, og afgøre, om de relevante klagemyndigheder ligeledes kan behandle klager vedrørende tjenesteydelsesaftaler.
Jf. allerede i samme retning dom af
Naturligvis ville den situation, at en borger som følge af, at der ikke er tillagt nogen ret kompetence til at påkende tvisten, er afskåret fra konkret at påberåbe sig en fællesskabsretlig bestemmelse med direkte virkning, give anledning til at formode, at der foreligger en åbenbar tilsidesættelse af fællesskabsretten Dette forhold ville sandsynligvis desuden tilsidesætte artikel 6, stk. 1, i den europæiske menneskerettighedskonvention, hvori der garanteres adgang til rettergang.