<TI><P>A obrigação de interpretar o direito nacional de acordo com a directiva</P></TI>7.Se uma disposição de uma directiva não pode ser invocada contra um particular, também é verdade, como o Tribunal declarou no acórdão Von Colson e KamannAcórdão de 10 de Abril de 1984, Von Colson e Kamann, n.o 26 (14/83, Recueil, p. 1891). Ver igualmente o acórdão do mesmo dia, Harz, n.o 26 (79/83, Recueil, p. 1921).
, que:Ao aplicar o direito nacional e nomeadamente as disposições de uma lei nacional especialmente adoptada para executar a directiva..., o órgão jurisdicional nacional é obrigado a interpretar o seu direito nacional à luz do texto e do objectivo da directiva para atingir o resultado referido pelo artigo 189.o, terceiro parágrafo (tradução provisória).
Esta obrigação, várias vezes confirmadaVer o acórdão de 15 de Maio de 1986, Johnston, n.o 53 (222/84, Recueil, p. 1651), o acórdão de 8 de Outubro de 1987, Kolpinghuis Nijmegen, n.o 12 (80/86, Colect., p. 3969), o acórdão de 20 de Setembro de 1988, Gebroeders Beentjes, n.o 39 (31/87, Colect., p. 4635), bem como o acórdão de 7 de Novembro de 1989, Nijman, n.o 6 (125/88, Colect., p. 3533).
, que impõe aos órgãos jurisdicionais nacionais que interpretem a sua legislação nacional de acordo com a directiva, não implica de modo algum que possam ser atribuídos a uma disposição de uma directiva quaisquer efeitos directos entre particularesÉ a razão pela quai a disposição em causa da directiva nāo deve, aliás, necessariamente ser incondicional e suficientemente precisa para servir de critério de interpretação: ver, no mesmo sentido, as conclusões apresentadas em 14 de Novembro de 1989 pelo advogado-geral M. Darmon nos processos C-177/88, Dekker, e C-179/88, Hertz (n.o 15 das conclusões, acórdãos de 8 de Novembro de 1990, Colect., p. I-3941, I-3956, e Colect., p. I-3979).
. Pelo contrário, são as próprias disposições nacionais que, depois de terem sido interpretadas de acordo com a directiva, têm efeito directo.
8.A obrigação de dar uma informação conforme à directiva impõe-se cada vez que a disposição legal nacional seja, um qualquer grau, susceptível de ser interpretadaSobre esta obrigação ver nomeadamente Galmot, Y., e Bonichot, J. C: La Cour de justice des Communautés européennes et la transposition des directives en droit national, Revue française de droit administratif 1988, p. 1 e seguintes, em especial, p. 20 e seguintes.
. Assim, o juiz nacional deve, entre os métodos de interpretação permitidos pelo seu sistema jurídico, dar prioridade ao método que lhe permite dar à disposição de direito nacional em causa uma interpretação compatível com a directivaComo exemplo recente, ver o acórdão Litster, proferido cm 16 de Março de 1989 pela House of Lords (1989) I All ER 1134.
.A obrigação de o juiz nacional fazer referência ao conteúdo da directiva quando interpreta as regras pertinentes do direito nacional tem os seus limites, é um facto, no próprio direito comunitário e, em especial, nos seus princípios gerais, nomeadamente os da segurança jurídica e não retroactividade. Em matéria penal, por exemplo, essa interpretação não pode dar origem a uma responsabilidade penal que não tenha sido instituída por uma lei interna adoptada para executar a directivaAcórdão de 8 de Outubro de 1987, Kolpinghuis Nijmegen, n.o 13, (80/86, atris referido).
. Considero, mutatis mutandis, que uma directiva também não pode, apenas por si — quer dizer, sem uma lei nacional que assegure a sua transposição —, introduzir no direito nacional uma sanção de direito civil como a invalidade. No entanto não é o que se passa no caso vertente: pelo contrário, trata-se de uma disposição da directiva que exclui determinados fundamentos de invalidade.
9.A questão de interpretação de acordo com a directiva por-se-á, a maior parte das vezes, relativamente às disposições do direito nacional que especificamente visam dar cumprimento à directiva em causa. Foi o que se passou no processo Von Colson e Kamann, bem como nos citados na nota 10.No entanto, não há motivos para limitar a exigência de uma interpretação conforme à directiva a essa hipóteseVer igualmente as conclusões que apresentei em 30 de Janeiro de 1990 no processo Barber, n.o 50, C-262/88.
. E o que resulta, em minha opinião, da argumentação em que o Tribunal fundamentou essa exigência. Essa argumentação assenta, com efeito, na consideração de que as instâncias judiciais, à semelhança das outras autoridades públicas dos Estados-membros, são obrigadas, por força do artigo 5.o do Tratado CEE, a procurar atingir o resultado visado pela directiva por todos os meios adequados ao seu alcance. Além disso, a directiva em causa, enquanto elemento do direito comunitário, tem prioridade sobre todas as disposições de direito nacional. Isto também é válido, em especial, quando se trate de disposições nacionais, como no caso em apreço, relacionadas com o domínio jurídico abrangido pela directiva, mesmo que as referidas disposições tenham sido adoptadas anteriormente e não o tenham sido para dar cumprimento à directivaÇuando se trata de disposições nacionais adoptadas anteriormente, a interpretação conforme à directiva só se aplicará normalmente depois de decorrer o prazo de transposição prescrito pela directiva (ou mesmo a partir da sua entrada em vigor: ver acórdão Kolpinghuis Nijmegen, n.os 15 e 16, atrás referido). Os factos ocorridos antes dessa data suo regidos, bem entendido, pelas disposições nacionais na.sua interpretação n5o (ainda) conforme á directiva. No entanto, no caso em apreço, a sociedade em causa, Li Comercial, foi constituída em 7 de Abril de 1987, quer dizer, numa altura em que o prazo fixado a Espanha para transposição da primeira directiva (isto 6, 1 de Janeiro de 1986) tinha já decorrido.
. Aliás, não foi esta questão regulada no acórdão GrimaldiAcórdão de 13 de Dezembro de 1989, Grimaldi (C-322/88, Colcct., p. 4407).
, em que o Tribunal declarou que o juiz nacional deve tomar em consideração as recomendações não obrigatórias quando interpreta as disposições nacionais, mesmo que não tenham por objecto a aplicação da recomendação?
10.Apliquemos o que acabámos de dizer à questão apresentada. Na ausência, na altura dos factos, de uma transposição da primeira directiva para a legislação espanhola e na falta, na lei espanhola de 17 de Julho de 1951 relativa às sociedades anónimas, de uma regulamentação específica dos casos de nulidade destas sociedades, há, segundo a doutrina geralmente acolhidaA comissão refere-se, a este respeito, à obra de Garrigues, J.: Curso de Derecho Mercantil, I, Madrid, 1982, p. 435 e seguintes. Ver, de resto, o artigo 50.o do código comercial espanhol, nos termos do qual, salvo disposição especial em contrário, os contratos comerciais — o artigo 116.o do mesmo código dispõe que um contrato de sociedade (comercial) é um contrato comercial — são regidos pelas regras de direito comum.
, que aplicar, por analogia, as disposições sobre a nulidade dos contratos. Foi nesta ordem de ideias que Marleasing baseou o seu pedido no processo principal, destinado à anulação do acto constitutivo da sociedade La Comercial nos artigos do código civil espanhol que estipulam que os contratos sem causa ou de causa ilícita não produzem qualquer efeito jurídico.Se bem o entendemos, o juiz nacional vê-se confrontado com um problema de interpretação do direito das sociedades. A questão que se coloca é, efectivamente, a de saber em que medida os fundamentos de invalidade enunciados pelo direito comum podem ser aplicáveis por analogia às sociedades anónimas. Ora, resulta, na minha opinião, do raciocínio que expusemos nos números anteriores que a exigência de uma interpretação conforme à directiva proíbe aplicar as disposições do direito comum em matéria de invalidade das sociedades às sociedades anónimas de tal modo que a invalidade de uma sociedade anónima possa ser reconhecida por motivos diferentes dos exaustivamente enunciados no artigo 11.o da primeira directiva.
<TI><P>O alcance do regime de invalidade instituído pela primeira directiva</P></TI>11.A questão prejudicial apresentada pelo juiz a quo diz respeito aos fundamentos de invalidade enunciados no artigo 11.o da primeira directiva. Assim, também este deve ser tomado em consideração quando se trate de interpretar o direito nacional de acordo com a directiva. Estando o texto do artigo reproduzido in extenso no relatório para audiência (no n.o 2), citaremos aqui apenas os dois fundamentos de invalidade adiante em questão. A legislação dos Estados-membros só pode prever a invalidade judicial nos casos previstos pelo artigo 11.o São os casos, nomeadamente :- a)...
- b)natureza ilícita ou contrária à ordem pública do objecto da sociedade;
- c)...
- d)...
- e)...
- f)quando, contrariamente à legislação nacional aplicável à sociedade, o número de sócios fundadores for inferior a dois.
Além do artigo 11.o da primeira directiva, é necessário ainda ter em consideração o artigo 12.o Este artigo regula os efeitos de uma eventual invalidade. Citarei apenas as disposições pertinentes para o presente processo :
1....2.A invalidade provocará a liquidação da sociedade, da mesma forma que a dissolução.3.A invalidade não afecta, por si mesma, a validade das obrigações contraídas pela sociedade ou para com ela, sem prejuízo dos efeitos do estado de liquidação.4.A legislação dos Estados-membros pode regular os efeitos da invalidade entre os sócios.5....
12.O artigo 11.o da primeira directiva só pode evidentemente ser útil ao juiz nacional, na interpretação do seu próprio direito nacional, quando o litígio do processo principal respeitar à invalidade de uma sociedade (anónima). Nenhum dos outros pontos do pedido de Marleasing no processo principal ou nos pedidos subsidiários dirigidos ao juiz nacional relevam da directiva.Isto é particularmente válido no respeitante à acção pauliana intentada por Marleasing para anulação da entrada do património de Barviesa no capital da La Comercial por essa entrada ter sido efectuada com fraude dos direitos dos credores de Barviesa. Essa pretensão não releva do âmbito de aplicação do regime de invalidades instituído pela primeira directiva.
Parece-me também que um (pré)contrato entre sócios — na medida em que deva distinguir-se do acto de constituição propriamente dito — não é abrangido pelo regime de invalidades da directiva, pelo menos na medida em que a anulação desse contrato não provoca automaticamente a invalidade da, sociedade.
Por último, em minha opinião, a primeira directiva também não contém regras em matéria de dissolução de sociedades, porque a dissolução de uma sociedade não tem normalmente efeitos retroactivos e, assim, os compromissos assumidos pela sociedade antes da sua dissolução permanecem válidos.
13.Em contrapartida, na medida em que se destina à anulação da sociedade anónima La Comercial enquanto tal, o pedido da Marleasing releva evidentemente do âmbito dos artigos 11.o e 12.o da primeira directiva. Na medida em que o juiz nacional é obrigado a tomar em consideração essas disposições para interpretar o seu direito nacional (ver os n.os 7 e seguintes, mais acima), será confrontado com a questão de saber se o fundamento de invalidade enunciado no artigo 11.o, alínea b), da directiva abrange o caso de uma sociedade pretensamente constituída com o objectivo de prejudicar os credores dos fundadores da sociedade. Assim, trata-se aqui da interpretação da própria directiva (interpretação que, por seu turno, deve ser tomada em consideração para a do direito nacional).Antes de abordar esta questão de interpretação, controversa em determinados Estados-membros, desejo assinalar que o juiz a quo teria podido, talvez, recorrer também a outros fundamentos de invalidade enunciados no artigo 11.o para interpretar o direito nacional das sociedades. O mais evidente é o da alínea f), nos termos do qual o Estado-membro pode prever a invalidade de uma sociedade quando, contrariamente à legislação nacional, o número de sócios fundadores for inferior a dois (o que significa que o legislador nacional, quer de modo absoluto ou apenas para determinados tipos de sociedades, excluiu a possibilidade de constituição de sociedades unipessoais)Entretanto, o Conselho adoptou a décima segunda Directiva 89/667/CEE, de 21 de Dezembro de 1989, em matéria de direito das sociedades, relativa ås sociedades de responsabilidade limitada com um único sócio (JO L 395, p. 40).
. Com efeito, Marleasing afirmou no processo principal que a La Comercial foi exclusivamente constituída por Barviesa e que os outros signatários do acto de constituição eram apenas testas-de-ferro.
Apesar desta afirmação, o fundamento de invalidade enunciado na alínea f) não foi invocado perante o Tribunal de Justiça, nem nas observações escritas, nem na audiência. O despacho de reenvio também não indica se, na altura dos factos, a legislação (civil ou comercial) espanhola continha regras na matéria e, no caso afirmativo, quais, nem se eram susceptíveis de invalidade. Assim, não abordarei esse fundamento de invalidade e observarei apenas que — quando a lei nacional prevê dois sócios (pelo menos) para a constituição da sociedade — a questão de saber se e em que medida a intervenção de sócios fundadores que não actuam por sua própria conta pode provocar a invalidade da sociedade dependerá do direito nacional [ao qual o artigo 11.o, alínea f), se refere expressamente]Näo é raro fazer-se, a este respeito, uma distinção entre as pessoas que intervêm validamente em nome próprio, mas por conta de um terceiro na qualidade de Treuhänder nominee ou prête-nom sem intenção de iludir uma norma interpretativa, e as que intervêm na qualidade de testas-de--ferro com o objectivo de contornar uma norma imperativa como a regra da unidade do património.
. Com efeito, é permitido ao legislador nacional não tomar em consideração os fundamentos de invalidade enunciados no artigo 11.o ou de só o fazer parcialmente e, portanto, limitar o seu âmbito de aplicação. Em contrapartida, não pode aumentar o seu número nem alargar-lhes o conteúdo.
14.O problema suscitado pela questão prejudicial resume-se portanto em saber como deve ser interpretado o artigo 11.o, alínea b). Tendo em consideração os factos em causa no processo principal, trata-se, no presente processo, da expressão o objecto da sociedade. Em contrapartida, a expressão natureza ilícita ou contrária à ordem pública, que figura também no artigo 11.o, alínea b), não está em causa. Apesar disso, recordemos que a noção de ordem pública foi abordada várias vezes na jurisprudência do Tribunal, mas num outro contexto, isto é, no do artigo 48.o, n.o 3, do Tratado CEE. O Tribunal declarou a este respeito que, embora a noção não possa ser determinada unilateralmente por cada um dos Estados-membros sem controlo das instituições comunitárias, o seu conteúdo pode, apesar disso, variar de um país para outro e de uma época para outra e que é necessário, assim, reconhecer às autoridades nacionais competentes uma margem de apreciação dentro dos limites impostos pelo Tratado e pelas disposições adoptadas para sua aplicação. De qualquer modo, prossegue o Tribunal, esta noção pressupõe a existência, fora da agitação para a ordem social que constitui qualquer infracção à lei, de uma ameaça real e suficientemente grave, que afecte um interesse fundamental da sociedadeVer acórdlo de 27 de Outubro de 1977, Regina/Boucherau, n.os 33-35 (30/77, Recueil, p. 1999).
(tradução provisória). Quanto ao termo ilícita, ele refere-se, na minha opinião, à incompatibilidade com uma disposição legal de proibição imperativa e incondicional ou a uma incompatibilidade com a moralidade pública (na medida em que esta não releva já da ordem pública). A noção de moralidade pública foi já também abordada pela jurisprudencia do Tribunal a propòsito do artigo 36.o do Tratado CEE. A este respeito também, o Tribunal declarou que as autoridades nacionais dispõem de uma margem de apreciação dentro dos limites do direito comunitárioVer acórdão de 11 de Março de 1986, Conegatc, n.os 14-16(121/85, Colcct., p. 1007).
. Os limites fixados pelo direito comunitário para estas noções são, no caso concreto, em primeiro lugar, os enunciados na primeira directiva.15.Trata-se assim, no presente processo, da interpretação da expressão objecto social. Esta interpretação é mais delicada na medida em que as diferentes versões linguísticas desta disposição apresentam divergênciasTrata-se da versão neerlandesa do wcrkclijk(e) doei van de vennootschap. Ao passo que a versão alema fala do tatsíichlich(er) Gegenstand des Unternehmens. Nem na versão francesa (l'objet de la société) nem na versio ilaliana [(il) oggetto della società] o objecto da sociedade ć qualificado. O mesmo se passa com os textos fixados pelo Conselho nas outras línguas comunitarias depois da adopção da directiva c, nomeadamente, no texto espanhol [(cl) objeto de la sociedad], que são igualmente autênticos.
. De acordo com o texto neerlandês desta disposição, uma sociedade pode ser reconhecida inválida quando o seu werkelijke) doel (objecto real) seja ilícito ou contrário à ordem pública. E necessário entender por doel van de vennootschap (na versão francesa: objet de la société) exclusivamente o objecto da sociedade tal como é descrito no acto de constituição ou nos estatutos, ou a expressão visa também a actividade efectivamente exercida pela sociedade ou mesmo os objectivos prosseguidos, de facto, através da sociedade (no sentido de: o objectivo da sociedadeEstas trés noções silo utilizadas paralelamente na convenção sobre o reconhecimento mútuo de 1968: ver nota 32 a seguir.
? É apenas nesta última hipótese que o juiz a quo a quem foi submetido o processo principal pode considerar, sem dar ao seu direito nacional uma interpretação que não esteja de acordo com a directiva, que a invalidade de uma sociedade pode ser reconhecida, nos termos da directiva, quando tiver sido constituída com (o único) objectivo de prejudicar os credores dos fundadores, como Marleasing afirma no processo principal.Foi precisamente quanto a este aspecto que, em determinados Estados-membros, o fundamento de invalidade enunciado no artigo 11.o, alínea b), deu origem a interpretações divergentesÉ o que se passa na Bélgica e cm França (mas também na Alemanha e na Itália; ver nota 30 a seguir): ver nomeadamente, a este respeito, o artigo de Simont, L.: Les règles relatives á la publicité, aux nullités et aux actes accomplis au nom d'une société en formation, Les sociétés commerciales, Jeune barreau, Bruxelles, 1985, p. 102 c seguintes, bem como o artigo de Houin, R.: Chroniques de législation et de jurisprudence françaises — Sociétés commerciales, Revue trimestrielle de droit commercial, 1970, p. 736 e seguintes, que contém ambos numerosos exemplos. Em Prança, parece que a opinião dominante ć a de que a lei francesa relativa ás sociedades que foi adaptada á directiva pelo despacho n.o 1176 de 20 de Dezembro dc 1969, conservou os fundamentos de invalidade do direito comum (nomeadamente a causa ilícita) que nao são expressamente excluídos pelo artigo 360.o Determinados autores (ver, entre outros, Serra, Y.: Chronine, Dalloz, 1973, p. 17 c seguintes) põem em questáo se a regulamentação francesa nao é incompatível com a primeira directiva. Na Bélgica, principalmente na doutrina c na jurisprudência de língua neerlandesa, ć preferida a interpretáció lata, tendo cm consideração o texto neerlandés do artigo 11.o, alínea b), da directiva (ver a nota anterior): ver, cm especial, Ronsc, J., c outros: Overzicht van rechtspraak (1978-1985) Vennootschappen, Tijdschrift voor Privaatrecht, 1986, p. 885 seguintes, e, ainda muito recentemente, o acórdão proferido cm 28 de Maio de 1990 pelo Rechtbank van Koophandel (Tribunal do Comércio) de Hasselt, ainda nao publicado.
. Isto não espanta, se atendermos às discussões e aos compromissos havidos entre a Comissão e os peritos dos Estados-membros antes da adopção do artigo 11.oVer o comentário de Stein E.: Harmonization of Estropean Company Laws, 1971, p. 299 c seguintes.
. Em contrapartida, em outros Estados-membros, este fundamento de invalidade não obteve qualquer atenção, como aliás o conjunto do regime de invalidades instituído pela directiva.
Não é nada fácil explicar por que é que este regime de invalidade mereceu tão diferentemente a atenção dos órgãos jurisdicionais dos Estados-membros. A existência em determinados Estados de fiscalizações preventivas (judiciais ou administrativas) aquando da constituição das sociedades de capitais (ver artigo 10.o da directiva) é incontestavelmente susceptível de impedir a eventual aplicação das regras de invalidade. Devido à existência dessa fiscalização preventiva, o acto constitutivo da sociedade tem, em determinados Estados-membros, carácter mais formal, susceptível de destacar o acto constitutivo das relações contratuais que lhe estão subjacentes, o que tem um papel particularmente importante no presente processo. Esse carácter mais formal constitui, talvez, uma outra razão que pode explicar o pouco interesse pelo regime de invalidade nesses Estados-membros.
16.De qualquer modo, tanto o regime de invalidade constante da primeira directiva como as outras regras que contém em matéria de publicidade e de validade dos compromissos da sociedade demonstram a intenção de reforçar a protecção dos interesses de terceiros (segundo considerando da directiva), num mercado alargado, no respeitante às sociedades que apenas oferecem como garantia perante terceiros o património social (primeiro e terceiro considerandos). O próprio regime de invalidades, com a limitação dos casos de nulidade, assim como o efeito retroactivo da declaração de nulidade que contém, destina-se a garantir a segurança jurídica tanto nas relações entre a sociedade e terceiros, como entre os sócios (sexto considerando)Os efeitos da invalidade em relação a terceiros são regulados de modo imperativo pela directiva (ver, em especial, o artigo 12.o, n.os 2 e 3, citado no n.o 11, acima; os efeitos da invalidade entre sócios podem ser regulados pela legislação de cada Estado-membro (artigo 12.o, n.o 4, também citado acima).
.Nestas condições, parece-me evidente que, para a protecção dos interesses de terceiros — isto é, dos credores da sociedade —, cada fundamento de invalidade, mesmo isoladamente, é de interpretação restrita e é necessário, na medida do possível, evitar penalizar com a invalidade da sociedade os vícios que afectam a relação contratual entre sócios ou entre os sócios e a sociedade. Isto não impede que seja possível e desejável punir esses vícios de um outro modo que não comprometa a existência da sociedade e que seja menos prejudicial para os seus credores.
Nesta ordem de ideias, considero que a noção de objecto da sociedade que figura no artigo 11.o, alínea b), da directiva deve ser entendida como sendo o objecto da sociedade tal como é descrito no acto constitutivo ou nos estatutos e tal como foi publicado [ver o artigo 2.o, n.o 1, alínea a), da directiva, bem como o artigo 3.o]A noção de objecto social aparece igualmente no artigo
9.o, n.o 1, da primeira directiva: ver, a este propósito, Stein E., obra citada, p. 282 e seguintes. Parece (ļue, também aí, o objecto da sociedade deve ser entendido como foi descrito no acto constitutivo ou nos estatutos, em conformidade com as regras legais em matéria de especialidade das pessoas colectivas.
. E apenas quando o objecto social, assim entendido, é ilícito ou contrário à ordem pública, que tal vício pode provocar a invalidade da sociedade. O objectivo prosseguido pela constituição da sociedade, mas que não aparece no acto constitutivo ou nos estatutos, por exemplo, o propósito de prejudicar os credores dos sóciosA protecção oferecida aos terceiros pela primeira directiva é apenas uma protecção de determinados terceiros, isto é, os credores da sociedade, e não uma protecção de terceiros, credores dos sócios. É por isso que, nas sociedades de capitais, os credores da sociedade não dispõem de qualquer outra garantia que não o património da sociedade, que essa protecção especial foi adoptada em sua intenção: ver o terceiro considerando da directiva.
, não pode provocar a invalidade da sociedade: essa ilicitude ou incompatibilidade com a ordem pública (por exemplo, a regra da unidade do património dos sócios fundadores) deverá ser punida de outra forma que a invalidade da sociedade (ver n.o 19, a seguir).
17.É necessário fazer uma observação importante ao que acabámos de dizer. Tanto a versão alemã como a neerlandesa do artigo 11.o, alínea b), precisam que, por objecto da sociedade há que entender o objecto real daquela (werkelijk em neerlandês; tatsächlich em alemão). Isto parece-me ser uma precisão útil, que não é contrariada pelas outras versões. Demonstra que, quando a actividade real da sociedade, tal como é exercida desde a sua constituição, é ilícita ou contrária à ordem pública, o fundamento de invalidade enunciado no artigo 11.o, alínea b), pode ser invocado mesmo quando essa actividade não corresponda ao objecto, lícito por hipótese, descrito no acto constitutivo ou nos estatutosNo mesmo sentido, ver, nomeadamente J. Van Ryn e P. Van Ommeslaghe: Examen de Jurisprudence (1972 a 1978), ics sociétés commerciales, Revue critique de jurisprudence beige, 1981, que, na página 241, propõem resolver uma controvérsia animada a este respeito — controvérsia alimentada também pela legislação francesa (ver R. Houin. obra citada, p. 736 e seguintes) — do seguinte modo: E necessário estar relacionado näo apenas com o objecto social estatutário, mas também com as actividades efectivamente exercidas sob essa cobertura. Ver igualmente L. Simon, obra citada, n.o 28, que acrescenta que a possibilidade de invalidade por actividades de facto ilícitas põe-se tanto mais que, nos termos do artigo 9.o, n.o 1, aa primeira directiva, a sociedade é igualmente vinculada pelos actos uitrit vires. A doutrina alema parece ir no mesmo sentido: ver Gesslcr, Hefermehl, Eckardt c Kropff: Aktiengesetz, 1986, p. 275-276. En contrapartida, parece que a doutrina italiana está dividida: ver A. Borgioli: La nullità della società per azioni, 1977, p. 414 c seguintes, bem como as referencias pró e contra na nota 126, p. 414.
. Tomemos, como exemplo, o caso de uma sociedade cujo acto constitutivo ou estatutos designam como objecto social a exploração de um hotel quando se verifica, na prática, que se trata de uma exploração de salas de jogos (proibida pela lei) ou de actividades (puníveis) de prostituição. Imaginemos, ainda, que o acto constitutivo da sociedade designa como objecto social a produção e exportação de tubos de aço, quando efectivamente a sociedade se dedica, sob essa cobertura, à produção e fornecimento (ilegais) de armas.No entanto, é necessário que a actividade seja efectivamente exercida deste modo desde o inícioVer, também neste sentido, nomeadamente: F. Galgano: La società per azioni, Trattato di diritto commerciale e di diritto publico dell'economìa, VII, 1984, p. 101; J. Ronsc: De vennootschapswetgeving, 1973, p. 76, c L. Simon, obra chada, n.o 28.
. Supondo que uma sociedade cujo objecto social é lícito se dedica a seguir actividades ilícitas, violando o objecto da sociedade, isso não pode provocar a sua invalidade, mas, eventualmente, a sua dissolução quando o direito nacional o preveja.
18.A pequena diferença feita no número anterior, que, como assinalei, é baseada nas versões alemã e neerlandesa do artigo 11.o, alínea b), parece-me útil. Além disso, é compatível com a protecção dos interesses de terceiros porque permite impedir que sejam prejudicados por uma actividade de cobertura enunciada no acto constitutivo da sociedade ou nos seus estatutos, mas que, desde o início, não correspondia à realidade. Por outro lado, contrariamente às intenções que presidiram, quanto aos sócios, à constituição da sociedade, a actividade efectivamente exercida é normalmente identificável em relação a terceiros que celebram transacções com a sociedade. Por último, se não se fizesse esta diferença, o fundamento de invalidade enunciado no artigo 11.o, alínea b), perderia boa parte do seu conteúdo real, porque a proibição, assim restrita, de um objecto social ilícito ou contrário à ordem pública podia então ser facilmente contornada ao enunciar, no acto constitutivo ou nos estatutos, um objecto lícito, mas simuladoÉ de assinalar que, na convenção de 29 de Fevereiro de 1968, relativa ao reconhecimento mútuo das sociedades e pessoas colectivas, que foi assinada pouco antes da adopção da primeira directiva (Suplemento 2/1969 — Boletim CE), encontramos, no artigo 9.o, uma noção mais lata do objecto (social). Encontramos não apenas o maatschappelijk doel e a daadwerkelijke uitgeoefende activiteit», mas também het werkelijk nagestreefde doel o que, na versão francesa, corresponde a: objecto, actividade efectivamente exercida e objectivo). Quando um desses elementos for incompatível com os princípios ou as disposições que o Estado considera serem de ordem pública na acepção do direito privado internacional, esse Estado pode recusar o reconhecimento de uma sociedade estrangeira. Esta diferença entre o artigo 9.o da convenção de reconhecimento mútuo e o artigo 11, alínea b), da primeira directiva, provém, sem qualquer dúvida, do objectivo específico da directiva, que ć limitar os casos de invalidade das sociedades a fim de proteger os interesses dos terceiros. Pelas razoes invocadas no texto, estes casos de invalidade nao podem, no entanto, ser limitados, a ponto de excluir também do objecto social a actividade efectivamente exercida (desde o micio). Esta limitação pode, no entanto, excluir o objectivo prosseguido pelos sócios através da sociedade porque nao é conhecido dos terceiros.
.19.A definição que acabo de dar do fundamento de invalidade enunciado no artigo 11.o, alínea b), é uma definição restritiva sem ser excessiva. Não se deve exagerar a sua importância prática. Para o credor cujo devedor entra com o seu património numa sociedade com o objectivo de o colocar fora do alcance dos credores — hipótese que não é abrangida pela definição que apresentámos —, uma declaração de invalidade da sociedade em causa só oferece uma protecção limitada. Os efeitos jurídicos da declaração de invalidade devem, efectivamente, estar de acordo com as disposições do artigo 12.o da primeira directiva que citámos acima (n.o 11). Isso significa que a invalidade provoca a liquidação da sociedade como o faria a sua dissolução. Significa, além disso, que a invalidade não prejudica a validade jurídica dos compromissos da sociedade. O regime instituído pela directiva deixa, assim, subsistir o património distinto da sociedade declarada inválida, de mòdo que, em princípio, os credores dos sócios não podem ser indemnizados com os bens com que estes últimos entraram para a sociedade inválida.Como o referi acima (n.o 12), a primeira directiva aplica-se sem prejuízo de outras sanções previstas pelo direito nacional para tal hipótese e, por exemplo, dá aos credores a possibilidade de exigirem, se isso lhes for vantajoso, a anulação da entrada efectuada com fraude dos seus direitosEste aspecto não me parece contestado. Veja-se, nomeadamente, P. Van Ommeslasghe: La première directive du Conseil du 9 mars 1968 en matière de sociétés, Cahiers de droit européen, 1969, p. 657.
. Verifica-se que essa acção de anulação é geralmente mais eficaz para proteger os seus interesses do que a declaração de invalidade da própria sociedade.