<TI><P>L'obbligo di interpretare il diritto nazionale conformemente afla direttiva</P></TI>7.Benché una disposizione di una direttiva non possa essere fatta valere nei confronti di un privato, ciononostante, come la Corte ha dichiarato nella sentenza Von Colson e KamannSentenza 10 aprile 1984, Von Colson e Kamann, punto 26 della motivazione, (causa, 14/83, Race. pag. 1891). V. anche la sentenza in pari data, Harz, punto 26 della motivazione (causa 79/83, Race. pag. 1921).
: Neil'applicare il diritto nazionale, e in particolare la legge nazionale espressamente adottata per l'attuazione della direttiva (...), il giudice nazionale deve interpretare il proprio diritto nazionale alla luce della lettera e dello scopo della direttiva onde conseguire il risultato contemplato dall'art. 189, terzo comma .
Quest'obbligo, confermato più volteV. sentenze 15 maggio 1986, Johnston, punto 53 della motivazione (causa 222/84, Race. pag. 1651), 8 ottobre 1987, Kolpinghuis Nijmegen, punto 12 della motivazione (causa 80/86, Race. pag. 3969), 20 settembre 1988, Gebroeders Beenrijes, punto 39 della motivazione (causa 31/87, Race, pag. 4635), nonché 7 novembre 1989, Nijman, punto 6 della motivazione (causa 125/88, Race. pag. 3533).
, che impone ai giudici nazionali di interpretare la normativa nazionale in conformità alla direttiva, non comporta affatto che una qualsiasi efficacia diretta tra privati possa essere attribuita ad una disposizione di una direttivaPer questo motivo la disposizione di cui trattasi della direttiva non deve d'altra parte essere necessariamente incondizionata e sufficientemente precisa per essere utilizzata come criterio di interpretazione: nello stesso senso, le conclusioni presentate il 14 novembre 1989 dall'avvocato generale Darmon nelle cause 177/88, Dekker, e 179/88, Hertz (punto 15 delle conclusioni, Race. 1990, pag. I-3956).
. Anzi, sono le stesse disposizioni nazionali che, dopo essere state interpretate conformemente alla direttiva, hanno un'efficacia diretta.
8.L'obbligo di fornire un'informazione conforme alla direttiva si impone ogni volta che la disposizione di legge nazionale può, in qualche misura, essere soggetta ad interpretazioneSu quest'obbligo, v. in particolare Galmot, Y., e Bonichot, J. C, La Cour de justice des Communautés européennes et la transposition des directives en droit national , Revue française de droit administratif, 1988, pag. 1 e segg., in particolare pag. 20 e segg.
. Il giudice nazionale deve allora, tra i metodi di interpretazione in vigore nel suo sistema giuridico, dare la precedenza al metodo che gli consente di dare alla disposizione di diritto nazionale di cui trattasi un significato compatibile con la direttivaPer un esempio recente v. la sentenza Litster, pronunciata il 16 marzo 1989 dalla House of Lords, (1989) 1 All ER 1134.
.L'obbligo per il giudice nazionale di fare riferimento al contenuto della direttiva quando interpreta le relative norme di diritto nazionale incontra un limite, è vero, nel diritto comunitario stesso e in particolare nei principi generali di diritto che fanno parte del diritto comunitario, e più specificamente in quelli della certezza del diritto e della irretroattività. In materia penale ad esempio un'interpretazione del genere non può comportare una responsabilità penale se questa non è stata creata da una legge interna volta a dare attuazione alla direttivaSentenza 8 ottobre 1987, Kolpinghuis Nijmegen, punto 13 della motivazione, (causa 80/86, già citata).
. Ritengo, mutatis mutandis, che una direttiva non possa neppure, grazie alla sua sola forza — cioè senza una legge nazionale che ne garantisca l'attuazione — introdurre nel diritto nazionale una sanzione di diritto civile come la nullità. Ciononostante non è di ciò che si tratta in questa sede: trattasi anzi nel caso di specie di una disposizione della direttiva che esclude alcune cause di nullità.
9.È generalmente a proposito di disposizioni di diritto nazionale specificamente attuate per trasporre la direttiva interessata che si porrà la questione dell'interpretazione conforme a quest'ultima, come nella causa Von Colson e Kamann nonché nelle cause citate in nota 10.Non v'è motivo, tuttavia, per limitare a questa ipotesi l'esigenza di un'interpretazione conforme alla direttivaV. anche le conclusioni che ho presentato il 30 gennaio 1990 nella causa Barber, punto 50 della motivazione, causa C-262/88.
. È quanto emerge, secondo me, dall'argomento sul quale la Corte ha fondato tale esigenza. Questo argomento si basa infatti sulla considerazione che gli organi giudiziari, al pari delle altre autorità pubbliche degli Stati membri, sono tenuti, a norma dell'art. 5 del Trattato CEE, a cercare di raggiungere il risultato perseguito dalla direttiva con tutti i mezzi appropriati che sono in loro potere. Per di più la direttiva di cui trattasi ha, in quanto elemento del diritto comunitario, la precedenza su tutte le disposizioni di diritto nazionale. Ciò vale, in particolare, quando si tratti di disposizioni nazionali che, come accade nella fattispecie, si riferiscono all'ambito giuridico disciplinato dalla direttiva, anche se tali disposizioni sono state adottate in precedenza e non, pertanto, per dare attuazione alla direttivaQualora si tratti di disposizioni nazionali adottate in un momento precedente, 1 interpretazione conforme alla direttiva troverà applicazione di norma solo dopo il decorso del termine di attuazione prescritto dalla direttiva (o addirittura dall'entrata in vigore di quest'ultima: v. la sentenza Kolpinghuis Nijmegen, punti 15 e 16 della motivazione, già citata). I fatti verificatisi prima di questa data rimangono ben inteso disciplinati dalle disposizioni nazionali non (ancora) interpretate conformemente alla direttiva. Nel caso di specie tuttavia la controversa società La Comercial è stata costituita il 7 aprile 1987, cioè in un momento in cui il termine per l'attuazione della prima direttiva imposto alla Spagna (cioè il 1° gennaio 1986) era già scaduto.
. Tale questione non è forse d'altronde risolta nella sentenza GrimaldiSentenza 13 dicembre 1989, Grimaldi (causa C-322/88, Race. pag. 4407).
, nella quale la Corte ha dichiarato che il giudice nazionale è tenuto a prendere in considerazione le raccomandazioni non obbligatorie nell'interpretazione di norme nazionali, anche quando queste ultime non hanno come scopo l'attuazione della raccomandazione?
10.Applichiamo ciò che ho appena detto alla questione che ci è stata sottoposta. In mancanza, al momento dei fatti, di una trasposizione della prima direttiva nella normativa spagnola ed in mancanza, nella legge spagnola 17 luglio 1951, relativa alle società anonime, di una disciplina specifica che disciplini le ipotesi di nullità di queste società, bisogna, secondo la dottrina generalmente condivisaLa Commissione fa riferimento all'opera di Garrigues, J., Curso de Derecho Mercantil, I, Madrid, 1982, pag. 435 e segg. V., del resto, l'art. 50 del codice di commercio spagnolo ai sensi del quale, salvo disposizioni speciali contrarie, i contratti commerciati — l'art. 116 dello stesso codice dispone che un contratto dì società (commerciale) è un contratto commerciale — sono disciplinati dalle norme di diritto comune.
, applicare per analogia le disposizioni sulla nullità dei contratti. In quest'ottica la Marleasing ha fondato la propria domanda nella causa principale, volta ad ottenere l'annullamento dell'atto costitutivo della società La Comercial, sugli articoli del codice civile spagnolo che stabiliscono che i contratti senza causa o la cui causa è illecita non hanno alcuna efficacia giuridica.Se ben capisco, il giudice nazionale deve dunque affrontare un problema di interpretazione del diritto delle società. Il problema che si pone è infatti di stabilire in quale misura le cause di nullità elencate dal diritto comune siano applicabili per analogia alle società per azioni. Orbene, risulta, secondo me, dal ragionamento che ho esposto nei punti precedenti che l'esigenza di un'interpretazione conforme alla direttiva proibisce di applicare alle società per azioni le disposizioni di diritto comune in materia di nullità delle società in modo tale che la nullità di una società per azioni possa essere dichiarata per motivi diversi da quelli che sono tassativamente elencati nell'art. 11 della prima direttiva.
<TI><P>La portata del regime di nullità istituito dalla prima direttiva</P></TI>11.La questione pregiudiziale sollevata dal giudice a quo riguarda i motivi di nullità elencati nell'art. 11 della prima direttiva. Anche questo articolo pertanto dev'essere preso in considerazione quando si tratti di interpretare il diritto nazionale in conformità alla direttiva. Dal momento che il testo dell'articolo è riprodotto in extenso nella relazione d'udienza (al punto 2), citerò qui unicamente le due cause di nullità che saranno trattate in seguito. La normativa degli Stati membri può prevedere un annullamento da parte del giudice unicamente nell'ipotesi di cui all'art. 11. Tali ipotesi sono in particolare:- a)(...)
- b)carattere illecito o contrario all'ordine pubblico dell'oggetto della società;
- e)(...)
- d)(...)
- e)(...)
- f)il fatto che, contrariamente alla legislazione nazionale che disciplina la società, il numero dei soci fondatori sia inferiore a due .
Oltre all'art. 11 della prima direttiva, occorre ancora prendere in considerazione l'art. 12. Quest'ultimo disciplina le conseguenze di un'eventuale nullità. Cito di nuovo unicamente le disposizioni che rilevano per la causa:
1.(...)2.La nullità comporta la liquidazione della società, come può comportarla Io scioglimento.3.La nullità non pregiudica la validità degli obblighi della società o degli obblighi assunti nei confronti di essa, salvo gli effetti dello stato di liquidazione.4.La legislazione di ciascuno Stato membro può disciplinare gli effetti della nullità tra i soci.5.(...) .
12.L'art. 11 della prima direttiva può evidentemente essere utile al giudice nazionale, quando egli deve interpretare il proprio diritto nazionale, soltanto se la controversia nella causa principale verte sulla nullità di una società (per azioni). Nessuno degli altri punti addotti dalla Marleasing nella domanda principale o nelle domande subordinate sottoposte al giudice nazionale rientra nell'ambito della direttiva.Ciò vale in particolare per quanto concerne l'azione pauliana intentata dalla Marleasing al fine di ottenere l'annullamento del conferimento del patrimonio della Barviesa nel capitale de La Comercial, che sarebbe avvenuto in frode dei diritti dei creditori della Barviesa. Una pretesa del genere non rientra nell'ambito di applicazione del regime di nullità istituito dalla prima direttiva.
Mi sembra che neanche un contratto (preliminare) tra azionisti — qualora debba essere distinto dall'atto costitutivo propriamente detto — ricada sotto il regime di nullità della direttiva, almeno nel caso in cui l'annullamento di tale contratto non comporti automaticamente la nullità della società.
Infine la prima direttiva non contiene neppure norme in materia di scioglimento di società, a mio parere in quanto lo scioglimento di una società non ha di norma efficacia retroattiva e pertanto gli impegni presi dalla società prima del suo scioglimento rimangono validi.
13.Invece la richiesta della Marleasing, poiché è volta all'annullamento della società per azioni La Comercial in quanto tale, rientra evidentemente nell'ambito dell'applicazione degli artt. 11 e 12 della prima direttiva. Dato che il giudice nazionale è obbligato a prendere in considerazione queste disposizioni al fine di interpretare il diritto nazionale (v. sopra punti 7 e segg.) dovrà affrontare il problema se la causa di nullità di cui all'art. 11, leu. b), della direttiva si applichi all'ipotesi di una società che si afferma costituita allo scopo di sfavorire i creditori dei fondatori della società. In questo caso si tratta pertanto dell'interpretazione della direttiva stessa (interpretazione che a sua volta dev'essere presa in considerazione per l'interpretazione del diritto nazionale).Prima di affrontare questa questione di interpretazione che è controversa in taluni Stati membri, vorrei segnalare che il giudice di rinvio avrebbe forse potuto ricorrere anche ad altre cause di nullità elencate nell'art. 11 per interpretare il diritto nazionale delle società. La più evidente di queste cause è quella indicata alla lett. f) secondo la quale uno Stato membro può prevedere la nullità di una società quando, in contrasto con la normativa nazionale, il numero dei soci fondatori è inferiore a due (il che significa che il legislatore nazionale ha escluso, in assoluto o solo per alcuni tipi di società, la possibilità di costituire società composte da una persona)Nel frattempo il Consiglio ha adottato la dodicesima direttiva 21 dicembre 1989, 89/667/CEE, in materia di diritto delle società, relativa alle società a responsabilità limitata con un unico socio (GU L 395, pag. 40).
. Infatti la Marleasing ha affermato nella causa principale che La Comercial sarebbe stata costituita unicamente dalla Barviesa e che gli altri firmatari dell'atto costitutivo sarebbero solo dei prestanome.
Malgrado tale affermazione, la causa di nullità di cui alla lett. f) non è stata fatta valere dinanzi alla Corte né nelle osservazioni scritte né in udienza. L'ordinanza di rinvio non indica neppure se, al momento dei fatti, la legislazione (civile o commerciale) spagnola contenesse norme in materia e, in caso affermativo, non specifica quali norme e neppure se tali norme comportino la nullità. Non mi soffermerò di conseguenza su questa causa di nullità e farò solo notare che — quando la legge nazionale preveda (come minimo) due azionisti per la costituzione della società — la questione se e in quale misura l'intervento di soci fondatori che non agiscano per proprio conto possa comportare la nullità della società dipenderà dal diritto nazionale [al quale fa espressamente riferimento l'art. 11, lett. f)]Si è soliti distinguere in proposito tra le persone che intervengano validamente in nome proprio, ma per conto di un terzo, in qualità di Treuhänder, nominee o prestanome, senza intenzione di eludere una norma imperativa e le persone che intervengano in qualità di prestanome allo scopo di aggirare una norma imperativa come la regola dell'unità del patrimonio.
. Il legislatore nazionale infatti può scegliere di non riprendere le cause di nullità di cui all'art. 11 o di riprenderle solo parzialmente e pertanto di limitarne l'ambito di applicazione.
Egli non può invece ampliarne il numero né allargarne il contenuto.
14.Il problema sollevato dalla questione pregiudiziale consiste pertanto essenzialmente nello stabilire come vada interpretato l'art. 11, lett. b). Con riferimento agli antefatti della causa principale, nel presente procedimento si tratta della locuzione l'oggetto della società . Viceversa, il carattere illecito o contrario all'ordine pubblico di cui sempre all'art. 11, lett. b), non è in discussione. Ricordo tuttavia che la nozione di ordine pubblico è stata più volte trattata nella giurisprudenza della Corte ma in un altro contesto, cioè nel contesto dell'art. 48, n. 3, del Trattato CEE. La Corte ha dichiarato in proposito che, sebbene la nozione vada intesa in senso stretto con il risultato di escludere qualsiasi valutazione unilaterale da parte dei singoli Stati membri senza il controllo delle istituzioni comunitarie, il suo contenuto può tuttavia variare da un paese all'altro e da un'epoca all'altra e che perciò è necessario lasciare, in questa materia, alle competenti autorità nazionali un certo potere discrezionale entro i limiti imposti dal Trattato e dalle norme emanate per la sua attuazione . In ogni caso, ha proseguito la Corte, questa nozione presuppone oltre alla perturbazione dell'ordine sociale insita in qualsiasi infrazione della legge, l'esistenza di una minaccia effettiva ed abbastanza grave per uno degli interessi fondamentali della collettivitàV. sentenza 27 ottobre 1977, Regina/Boucherau, punti 33-35 della motivazione (causa 30/77, Race. pag. 1999).
. Quanto all'espressione illecito , essa si riferisce a mio parere all'incompatibilità con una disposizione di legge che sancisca un divieto imperativo e incondizionato od all'incompatibilità con la moralità pubblica (qualora quest'ultima non rientri già nelľ ordine pubblico ). La nozione di moralità pubblica è stata anch'essa già trattata dalla giurisprudenza della Corte, e cioè a proposito dell'art. 36 del Trattato CEE. La Corte ha altresì dichiarato in proposito che le autorità nazionali dispongono di un potere discrezionale da esercitare entro i limiti del diritto comunitarioV. sentenza 11 marzo 1986, Concgatc, punti 14-16 della motivazione (causa 121/85, Race. pag. 1007).
. I limiti stabiliti dal diritto comunitario per quel che riguarda tutte queste nozioni sono anzitutto, nel caso di specie, quelli determinati nella prima direttiva.15.Nel presente procedimento trattasi pertanto dell'interpretazione della locuzione l'oggetto della società . Questa interpretazione è particolarmente delicata perché le varie versioni linguistiche dell'art. 11, leu. b) divergono sul puntoLa versione olandese parla di werkelijk(e) doe! van de vennootschap . La versione tedesca parla invece di tatsächlich(cr) Gegenstand des Unternehmens . Nella versione francese (l'objet de la société ) e in ciucila italiana ( (l') oggetto della società ) l'oggetto della società non è specificato, e neppure nelle versioni nelle altre lingue comunitarie approvate dal Consiglio dopo l'adozione della direttiva, ed in particolare nella versione spagnola [ (el) objeto de la sociedad ], che sono parimenti autentiche.
. Stando alla versione olandese una società può essere dichiarata nulla qualora il suo werkelijk(e) doel (oggetto reale) sia illecito o contrario all'ordine pubblico. Occorrerebbe stabilire se per doel van de vennootschap (nella versione francese: objet de la société ) vada inteso esclusivamente l'oggetto della società così come è descritto nell'atto costitutivo o negli statuti oppure se questa locuzione riguardi anche l'attività effettivamente svolta dalla società o addirittura le finalità effettivamente perseguite tramite la società (nel senso di le but de la société )Queste tre nozioni sono utilizzate parallelamente nella convenzione sul mutuo riconoscimento del 1968: v. in prosieguo nota 32.
. Solo in quest'ultima ipotesi il giudice a quo adito nella causa principale può ritenere, senza dare al proprio diritto nazionale un'interpretazione che non sarebbe conforme alla direttiva, che una società possa essere dichiarata nulla conformemente alla direttiva qualora sia stata costituita all'(unico) scopo di turlupinare i creditori dei fondatori, come sostiene la Marleasing nella causa principale.Proprio su questo punto in taluni Stati membri la causa di nullità di cui all'art. 11, lett. b), ha occasionato interpretazioni divergentiCiò si è verificato in Belgio e in Francia (ma anche in Germania e in Italiaj v. in prosieguo nota 30): v., in particolare, l'articolo di Simont L., Les règles relatives à la publicité, aux nullités et aux actes accomplis au nom d'une société en formation , in Les sociétés commerciales, Jeune barreau, Bruxelles, 1985, pag. 102 e segg., nonché l'articolo di Houin R., Chroniques de législation et de jurisprudence françaises — Sociétés commerciales , in Revue trimestrielle ae droit commercial, 1970, pag. 736 e segg. In Francia sembra che l'opinione dominante vada nel senso che la legge francese sulle società, che è stata adeguata alla direttiva con decreto legislativo 20 dicembre 1969, n. 1176, ha mantenuto le cause di nullità di diritto comune (in particolare la causa illecita) non espressamente escluse dall'art. 360. Taluni autori (v., fra gli altri, Serra Y., Chronique, Dalloz, 1973, pag. 17 c segg.) si domandano se questa normativa francese non sia incompatibile con la prima direttiva. In Belgio, soprattutto nella dottrina e nella giurisprudenza in lingua olandese, si dà preferenza all'interpretazione estensiva, tenuto conto nella versione olandese dell'art. 11, lett. b), della direttiva (v. nota precedente): v., in particolare, Ronse, J., e altri, Overzicht van rechtspraak (1978-1985) Vennootschappen, Tijdschrift voor Privaatrecht, 1986, pag. 885 e segg., e, da ultimo, la sentenza pronunciata if 28 maggio 1990 dal Rechtbank van Koophandel di Hasselt, non ancora pubblicata.
. Ciò non sorprende se si pensa a quali dibattiti e quali compromessi si sono svolti fra la Commissione e gli esperti degli Stati membri prima dell'adozione dell'art. 11V. il commento di Stein, E., Harmonization of European Company Laws, 1971, pag. 299 c segg.
. In altri Stati membri invece questa causa di nullità non ha quasi attirato l'attenzione, come del resto tutto il complesso del regime di nullità istituito dalla direttiva.
Il motivo di questo assai diverso atteggiamento non è facile da individuare. I controlli preventivi (giudiziari o amministrativi) predisposti in taluni Stati in ordine alla costituzione delle società dei capitali (v. art. 10 della direttiva) sono senza dubbio atti a prevenire l'eventuale applicazione delle norme sulla nullità. Grazie al controllo preventivo l'atto di costituzione della società ha, in taluni Stati membri, un carattere più formale che consente di staccare l'atto di costituzione dai rapporti contrattuali che ne sono alla base, il che incide in modo particolare nel caso di specie. Questo maggior formalismo costituisce forse un altro motivo che può chiarire il minore interesse per il regime della nullità in questi Stati membri.
16.Comunque, sia il regime di nullità istituito nella prima direttiva sia le altre norme che essa contiene in materia di pubblicità e di validità delle obbligazioni della società denotano l'intento di rafforzare la tutela degli interessi dei terzi (secondo considerando della direttiva) in un mercato ampliato per quel che riguarda le società che non offrono ai terzi altra garanzia che il patrimonio sociale (primo e terzo considerando ). Il regime di nullità è poi volto a limitare i casi di nullità e gli effetti retroattivi della dichiarazione di nullità al fine di garantire la certezza del diritto nei rapporti tra la società ed i terzi nonché nei rapporti, fra i soci (sesto considerando )Le conseguenze della nullità nei confronti dei terzi sono disciplinate tassativamente dalla direttiva (v., in particolare, l'art. 12, nn. 2 e 3, citato supra al punto 11); gli effetti della nullità tra i soci possono essere disciplinati dalla normativa di ogni Stato membro (art. 12, n. 4, anch'esso citato supra).
.Pertanto mi pare evidente che per tutelare gli interessi dei terzi — cioè dei creditori della società —, ogni causa di nullità, considerata isolatamente, va interpretata in senso stretto ed occorre evitare il più possibile di sanzionare con la nullità della società i vizi che inficiano i rapporti contrattuali tra soci o fra i soci e'la società. Ciononostante è possibile e auspicabile che questi vizi vengano sanzionati in un altro modo atto a non compromettere l'esistenza della società e meno dannoso per i creditori.
In questo ordine di idee ritengo che la nozione di oggetto della società di cui all'art. 11, lett. b), della direttiva debba essere intesa nel senso che si riferisce all'oggetto della società così come è descritto nell'atto costitutivo o negli statuti e così come è stato pubblicato [v. art. 2, n. 2, lett. a), della direttiva nonché l'art. 3]-La nozione di oggetto sociale viene utilizzata anche all'art. 9, n. 1, della prima direttiva: v., in proposito, Stein, E., op. cit, pag. 282 e segg. Sembra anche che in quel caso la nozione di oggetto della società vada intesa così come è stata descritta nell'atto costitutivo o negli statuti, in conformità alle norme di legge in tema di specializzazione delle persone giuridiche.
. Solo qualora l'oggetto sociale così inteso sia illecito o contrario all'ordine pubblico , il vizio può comportare la nullità della società. La finalità perseguita tramite la costituzione della società, ma che non risulti dall'atto costitutivo o dagli statuti, ad esempio l'intento di nuocere ài creditori dei sociLa tutela offerta ai terzi dalia prima direttiva riguarda solo taluni terzi, e cioè i creditori della società, e non i terzi creditori dei soci. Questa tutela particolare è stata istituita perché, nelle società di capitali, i creditori della società non dispongono di nessun'altra garanzia al di fuori del patrimonio della società: v. il terzo. considerando della direttiva.
, non può comportare la nullità della società: siffatta illiceità o incompatibilità con l'ordine pubblico (ad esempio con la norma dell'unità del patrimonio dei soci fondatori) dovrà essere sanzionata in modo diverso e non tramite la nullità, della società (v. in prosieguo punto 19).
17.Dette osservazioni richiedono un'importante precisazione. Sia la versione tedesca sia la versione olandese dell'art. 11, lett. b), chiariscono che per oggetto della società va inteso l'oggetto reale di quest'ultima ( werkeiijk in olandese; tatsächlich in tedesco). Mi pare una precisazione utile, non contraddetta dalle altre versioni. Essa dimostra che, qualora l'attività effettiva della società così come viene svolta dal momento della costituzione sia illecita o contraria all'ordine pubblico, la causa di nullità di cui all'art. 11, lett. b), può essere fatta valere anche se detta attività non corrisponde all'oggetto in ipotesi lecito, descritto nell'atto costitutivo o negli statutiNello stesso senso v., in particolare, Van Ryn, J. e Van Ommcslaghe, P., Examen de jurisprudence (1972-1978), les sociétés commerciales , Revue critique de jurisprudence helge, 1981, i quali, a pag. 241, propongono di risolvere un'animata controversia in proposito — controversia cui ha dato spunto anche la normativa francese (v. Houin, R., op. cit., pag. 736 e segg.) — nel modo seguente: Il faudrait avoir égard non seulement à l'objet social statutaire, mais aussi aux activités effectivement exercées sous ce couvert . V. anche Simont, L, op. cit., n. 28, il quale aggiunge che la possibilita di annullamento per attività di fatto illecite è necessaria in quanto, ai sensi dell'art. 9, n. 1 della prima direttiva, anche gli atti ultra vires compiuti dagli organi sociali obbligano la società. La dottrina tedesca sembra andare nella stessa direzione: v. Gesslcr, Hcfcrmehl, Eckardt c Kropff: Aktiengesetz, 1986, pagg. 275-276. La dottrina italiana sembra invece divisa: v. Borgioli, A., La nullità della società per azioni, 1977, pag. 414 c segg., nonché i rinvìi pro e contro alla nota 126, pag. 414.
. Si consideri ad esempio il caso di una società, il cui oggetto sociale sia designato nell'atto costitutivo o negli statuti come la gestione di un albergo, mentre in realtà risulta invece essere la gestione di una sala giochi (vietata dalla legge) o l'esercizio di attività (punibili) connesse alla prostituzione, oppure si immagini che l'atto costitutivo della società indichi come oggetto sociale la produzione e l'esportazione di tubi di acciaio mentre in realtà la società si occupa, mediante questa copertura, della produzione e della fornitura (illegali) di armi.Occorre tuttavia che l'attività venga effettivamente svolta in questo modo sin dall'inizioV., anche in particolare, Galgano, F., La società per azioni , Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell'economia, VII, 1984, pag. 101; Ronse, J., De vennootschapswetgeving, 1973, pag. 76, e Simont, L., op. cit., n. 28.
. Qualora una società il cui oggetto sociale è lecito svolga solo in seguito attività illecite in violazione dell'oggetto della società, ciò non può comportare la sua nullità, bensì eventualmente la sua dissoluzione qualora il diritto nazionale lo preveda.
18.La precisazione fatta al paragrafo precedente, la quale, come ho già sottolineato, è fondata sulle versioni tedesca e olandese dell'art. 11, lett. b), mi pare utile. Essa è inoltre compatibile con la tutela degli interessi dei terzi in quanto permette di impedire che vengano frodati tramite un'attività di copertura indicata nell'atto costitutivo della società o negli statuti, ma sin dall'inizio non corrispondente alla realtà. D'altronde, contrariamente alle intenzioni che hanno guidato i soci all'atto della costituzione della società, l'attività effettivamente svolta è di norma identificabile dai terzi che concludono operazioni commerciali con la società. Infine, senza questa precisazione la causa di nullità di cui all'art. 11, lett. b), perderebbe una buona parte del suo contenuto reale perché, il divieto, così limitato, di un oggetto sociale illecito o contrario all'ordine pubblico potrebbe essere facilmente aggirato indicando nell'atto costitutivo o negli statuti un oggetto lecito ma simulatoVa notato che nella convenzione 29 febbraio 1968 relativa al mutuo riconoscimento delle società e delle persone giuridiche, firmata poco prima dell'adozione della prima direttiva (Supplemento 2/1969 al Boll. CE), si ritrova all'art. 9 una nozione più ampia dell'oggetto (sociale). Vi si trovano non solo il maatschappelijk doel e la daadwerkelijke uitgeoefende activiteit , ma anche het werkelijk nagestreefde doel (che nella versione francese corrispondono rispettivamente a objet , activité effectivement exercée e but ). Qualora uno di questi tre elementi sia incompatibile con i principi o le disposizioni che lo Stato interessato ritiene di ordine pubblico ai sensi del diritto nazionale , quest'ultimo Stato può negare il riconoscimento ad una società straniera. Questa differenza fra l'art. 9 della convenzione sul mutuo riconoscimento e l'art. 11, lctt. b), della prima direttiva deriva senz'altro dalla specifica finalità della direttiva, che consiste nel limitare i casi di nullità della società al fine di tutelare gli interessi dei terzi. Per le ragioni richiamate nel testo, questi casi di nullità non possono tuttavia essere limitati al punto da escludere anche dall'oggetto sociale l'attività effettivamente svolta (sin dall'inizio) . Questa limitazione può tuttavia escludere lo scopo perseguito dai soci per il tramite della società in quanto non noto ai terzi.
.19.Non si può sopravvalutare l'importanza pratica di questa definizione restrittiva — ma non troppo — della causa di nullità menzionata nell'art. 11, lett. b). Per i creditori il cui debitore conferisce il proprio patrimonio ad una società allo scopo di sottrarlo ai creditori — ipotesi che non rientra nella definizione che ho illustrato —, una dichiarazione di nullità della società interessata costituirebbe solo una tutela limitata. L'efficacia giuridica della dichiarazione di nullità deve infatti essere conforme alle disposizioni dell'art. 12 della prima direttiva che ho citato in precedenza (punto 11). Ciò significa che la nullità comporta la liquidazione della società come ciò avverrebbe in caso di scioglimento. Ciò significa inoltre che la nullità non implica di per sé l'invalidità degli impegni assunti dalla società. Il regime istituito dalla direttiva lascia pertanto sussistere il patrimonio distinto della società dichiarata nulla in modo che in linea di principio i creditori dei soci non possono ottenere soddisfazione sui beni conferiti da questi ultimi alla società nulla.Come ho già chiarito (al punto 12) la prima direttiva si applica senza pregiudizio di altre sanzioni previste dal diritto nazionale per un'ipotesi del genere e, per esempio, essa garantisce ai creditori la possibilità di esigere, se lo ritengono vantaggioso, l'annullamento del conferimento effettuato in frode dei loro dirittiQuesto punto non mi pare controverso. V., in particolare. Van Ommeslasghe, P., La première directive du Conseil du 9 mars 1968 en matière de sociétés , Cahiers de droit européen, 1969, pag. 657.
. Siffatta azione di annullamento risulterà di solito più efficace per tutelare i loro interessi della dichiarazione di nullità della società stessa.