Før jeg besvarer dette spørgsmål, skal jeg redegøre for den relevante nationale lovgivning og for de faktiske omstændigheder i de fire hovedsager, idet jeg herved følger oplysningerne i forelæggelseskendelsen.
Kvindelige funktionærers retsstilling i tilfælde af sygdom og uarbejdsdygtighed på grund af graviditet og fødsel er endvidere reguleret i lovbekendtgørelse nr. 639 af Rådets direktiv 75/117/EØF af Rådets direktiv 76/207/EØF af
Begrebet sygdom omfatter enhver lidelse eller svækkelse, såvel legemlig som sjælelig, som efter et lægeligt skøn medfører, at funktionæren ikke kan udføre sit arbejde. I tilfælde af sygdom oppebærer funktionæren fuld løn, og arbejdsgiveren er berettiget til at få godtgjort de dagpenge — en social sikringsydelse — som funktionæren ellers ville have ret til.
§ 7, stk. 2, første punktum, bestemmer:
§ 5: § 12, stk. 1: § 12, stk. 2:
Under fravær fra arbejdet på grund af graviditet, barsel og adoption udbetales dagpenge af kommunen.
Såfremt uarbejdsdygtigheden ikke skyldes graviditeten, og den indtræder før påbegyndelsen af barselsorlov, er kvinden omfattet af funktionærlovens § 5 og er berettiget til fuld løn. Hvis uarbejdsdygtigheden skyldes graviditeten, og den indtræder inden tre måneder før fødslen, har funktionæren ikke noget lønkrav, men er berettiget til at få udbetalt dagpenge. Hvis uarbejdsdygtigheden indtræder på et tidspunkt, der ligger senere end tre måneder før forventet fødsel, er arbejdsgiveren i medfør af funktionærlovens § 7, stk. 2, første punktum, forpligtet til at betale hende halv løn.
Den nationale ret anfører endvidere, at funktionæren på arbejdsgiverens opfordring er forpligtet til at dokumentere uarbejdsdygtigheden, som skal være bedømt af en læge. Del er ikke nødvendigt, at funktionæren oplyser, hvad uarbejdsdygtigheden skyldes, men hun skal oplyse, om uarbejdsdygtigheden har forbindelse med graviditeten.
Funktionærer har rettighederne efter dagpengeloven ved siden af rettighederne efter funktionærloven.
Den nationale ret oplyser i kendelsen, at disse punkter indholdsmæssigt svarer til punkt 90, 91 og 93 i vejledning nr. 5 af
Den nationale domstol anfører, at denne bestemmelse svarer til situation nr. 3 i det præjudicielle spørgsmål. Der ydes ligeledes barselsdagpenge ved fravær, der skyldes uarbejdsdygtighed på grund af abort, herunder også fremkaldt abort. Den nationale domstol bemærker, at denne bestemmelse svarer til situation nr. 1 og situation nr. 2 i det præjudicielle spørgsmål. Den nationale domstol bemærker, at denne bestemmelse svarer til situation nr. 4 og situation nr. 5 i det præjudicielle spørgsmål.
I maj 1992 blev sagsøgeren gravid. Hun var uarbejdsdygtig fra den
Indtil der var tre måneder til forventet fødsel, oppebar sagsøgeren førtidige barselsdagpenge efter dagpengelovens § 12, stk. 2. Hun modtog endvidere frem til en måned før forventet fødsel halv løn fra arbejdsgiveren i henhold til funktionærlovens § 7. Den sidste måned før forventet fødsel modtog sagsøgeren fuld løn i henhold til den kollektive overenskomst, som hun var omfattet af.
Sagsøgeren underrettede telefonisk sagsøgte om sin situation og meddelte ham, at hun ønskede at genoptage sit arbejde på nedsat tid. Sagsøgte tilkendegav, at han ikke ønskede at beskæftige hende på deltid, og at han måtte ansætte en vikar i en fuldtidsstilling, da sagsøgeren efter hans vurdering ikke kunne udføre sit arbejde på normal vis. Sagsøgte meddelte senere sagsøgeren, at han havde ansat en fuldtidsvikar i hendes stilling, og at han herefter ikke agtede at udbetale hende løn, hvorfor han henviste hende til at oppebære førtidige barselsdagpenge.
Rådets direktiv 92/85/EØF af
... ...
Det bestemmes endvidere i direktivets artikel 5:
Efter min opfattelse finder dette direktiv ikke — ratione temporis — anvendelse på de faktiske omstændigheder i hovedsagerne, eftersom arbejdstagernes krav på grundlag af ansættelsesforholdet, således som det fremgår af den nationale domstols sagsfremstilling i kendelsen, vedrører svangerskabspcrioden, og de alle nedkom før den
Såfremt kvindens uarbejdsdygtighed, som støttes på en lægeerklæring, skyldes, at graviditeten væsentligt forværrer en sygdom, der ikke har forbindelse med graviditeten (situation nr. 1), eller skyldes en sygdom forårsaget af graviditeten (situation nr. 2) — i hvilke situationer staten sikrer kvinden en dagpengeydelse af samme størrelse som den, hun ville modtage i tilfælde af fravær fra arbejdet på grund af sygdom — er det i strid med fællesskabsretten og især med traktatens artikel 119, at den nationale lovgivning fritager arbejdsgiveren fra at betale hende fuld løn, i betragtning af, at disse samme kvindelige arbejdstagere ville være berettiget hertil, såfremt deres uarbejdsdygtighed ikke havde forbindelse med graviditeten. Såfremt uarbejdsdygtigheden skyldes, at graviditeten har et sygeligt forløb, således at fortsat beskæftigelse vil medføre risiko for kvindens og/eller fosterets helbred (situation nr. 3) — i hvilken situation staten også sikrer kvinden en dagpengeydelse af samme størrelse som den, som hun ville modtage i tilfælde af fravær fra arbejdet på grund af sygdom — er det i strid med fællesskabsretten, at kvinder kun kan modtage denne ydelse, når andre arbejdstagere oppebærer fuld løn i tilfælde af sygdom, idet graviditet er en situation, der alene berører kvinder. Såfremt fraværet skyldes almindelige graviditetsgener, der forekommer under et normalt forløb, og som ikke medfører uarbejdsdygtighed (situation nr. 4), eller fraværet sker på grundlag af en af lægen udstedt skåneerklæring, men ikke er begrundet i egentlige sygelige forhold eller særlige risici for fosteret (situation nr. 5) — i hvilke situationer kvinder ikke er berettiget til at oppebære dagpenge — må forholdet ligestilles med en sygdom, selv om der ikke foreligger en egentlig sygelig tilstand, og en national bestemmelse, hvorefter kvindelige funktionærer i disse situationer hverken oppebærer løn eller dagpenge, er følgelig i strid med fællesskabsretten. Såfremt kvindens fravær skyldes, at arbejdsgiveren alene på grund af graviditeten skønner ikke at kunne finde anvendelse for arbejdstagerens arbejdskraft på trods af, at hun ikke opfylder betingelserne for at blive sygemeldt (situation nr. 6) — i hvilken situation staten sikrer hende dagpenge på det samme beløb som det, hun ville modtage i tilfælde af fravær fra arbejdet på grund af sygdom — er det i strid med fællesskabsretten, at en national bestemmelse tvinger en arbejdsdygtig kvindelig medarbejder til at acceptere en lavere løn end den, der tilkommer hende, idet dette er en situation, som kun kvinder kan komme i.
Under retsmødet afgav advokaten for Handels- og Kontorfunktionærernes forbund i Danmark som mandatar for Berit Høj Pedersen, Bettina Andresen og Tina Pedersen, som er sagsøgere i henholdsvis den første, anden og tredje sag, den oplysning til Domstolen, at sagerne var blevet forelagt Retslægerådet, det øverste organ, der tager stilling til lægelige spørgsmål, som berører enkeltpersoner, og at dette efter forelæggelsen af det præjudicielle spørgsmål har udtalt, at advokatens tre klienter havde været fraværende fra arbejdet på grund af et forhold, der havde forbindelse med graviditeten, og som kunne anses for en sygdom.
De har subsidiært anført, at der er en objektiv begrundelse for, at sagsøgerne ikke har ret til at oppebære fuld løn, nemlig den, at den danske lovgivning er udtryk for en berettiget og relevant fordeling af de risici og økonomiske byrder, der er forbundet med graviditet, mellem arbejdstagerne, arbejdsgiverne og samfundet; den omstændighed, at kvindelige arbejdstagere ikke har krav på fuld løn i forbindelse med graviditet, er ikke udtryk for diskrimination over for dem, men udtryk for, at graviditeten i forhold til arbejdsmarkedet er en ekstraordinær situation, som arbejdsgiveren ikke skal bære hele byrden for; det må endvidere komme i betragtning, at graviditet er en tilstand, som funktionæren sædvanligvis med forsæt pådrager sig, hvorfor det fravær, der knytter sig til denne tilstand, ikke kan sidestilles med uforskyldt sygdom.
Såfremt fraværet finder sted inden for barselsorlovsperioden — hvorunder graviditetsog fødselsbetingede gener normalt opstår — giver hverken traktatens artikel 119 eller direktiv 75/117 og direktiv 76/207 kvinden noget krav på fuld løn fra arbejdsgiveren eller på en ydelse svarende til sygedagpenge eller nogen anden ydelse af en bestemt størrelse. Den eneste forpligtelse, som fremgår af de nævnte bestemmelser, er, at den løn eller ydelse, som en kvinde modtager i denne periode, ikke må være af en sådan størrelse, at den i praksis forhindrer hende i at udnytte retten til barselsorlov, men fastsættelsen af det konkrete beløb, som kvinden skal oppebære i denne situation, henhører under den nationale lovgivers kompetence.
Derimod skal en kvinde, som er fraværende på grund af graviditetsbetinget sygdom uden for barselsorlovsperioden, stilles som en hvilken som helst anden sygemeldt arbejdstager, det være sig mandlig eller kvindelig.
Det Forenede Kongerige konkluderer, at en national bestemmelse, som medfører, at en kvinde, som uden for barselsorlovsperioden er fraværende på grund af en graviditetsbetinget sygdom, får en lavere løn end en syg mand eller en kvinde, hvis sygdom er uden forbindelse med graviditet, er i strid med traktatens artikel 119, direktiv 75/117 og direktiv 76/207.
I den forbindelse anfører Kommissionen for det første, at den løn, som arbejdsgiveren betaler til en funktionær under sygdom i medfør af funktionærlovens § 5 eller til en gravid funktionær i medfør af lovens § 7, er omfattet af begrebet løn i traktatens artikel 119, således som dette begreb er blevet fortolket i Domstolens praksis. For det andet anfører den, at situation nr. 1, nr. 2 og nr. 3 er sammenlignelige med tilfælde, hvor en arbejdstager, uden at vedkommendes køn har betydning, må afbryde sit arbejde på grund af sygdom. Da det kun er kvinder, der kan være gravide, indebærer funktionærlovens § 7, stk. 2, idet den kun forpligter arbejdsgiveren til at betale halv løn i en nærmere angivet periode til kvinder, der er uarbejdsdygtige på grund af sygdom i forbindelse med graviditet, at der foreligger en direkte forskelsbehandling, der består i at anvende forskellige bestemmelser på sammenlignelige situationer, og bestemmelsen er følgelig i strid med traktatens artikel 119, selv om staten udbetaler dagpenge, når henses til, at arbejdsgiveren efter funktionærlovens § 5 er forpligtet til at betale arbejdstagerne fuld løn under sygeorlov.
For så vidt angår situation nr. 4 og 5 bemærker Kommissionen, at der ikke er tale om egentlig uarbejdsdygtighed, og at der heller ikke foreligger sygdomme, der er dokumenteret ved lægeattest, men at situationerne i et vist omfang kan ligestilles med en kvindes fravær fra arbejdet under barselsorlov. Eftersom situationen for en kvinde i disse situationer ikke kan sammenlignes med situationen for en mandlig arbejdstager, der er syg, kan den omstændighed, at kvinden ikke har krav på løn, ikke udgøre en overtrædelse af bestemmelserne i traktatens artikel 119.
Vedrørende situation nr. 6 anfører Kommissionen for det første, at bestemmelsen i funktionærlovens § 7, stk. 2, hvorefter en arbejdsgiver, som ikke mener at kunne beskæftige en gravid kvinde, kan hjemsende hende, selv om hun ikke er blevet erklæret uarbejdsdygtig, hvorved arbejdsgiverens eneste forpligtelse er at betale hende halv løn i en begrænset periode, udgør en direkte forskelsbehandling med hensyn til arbejdsvilkår, der er i strid med artikel 2, stk. 1, og artikel 5, stk. 1, i direktiv 76/207, og — for det andet — at bestemmelsen ikke kan betragtes som en bestemmelse vedrørende beskyttelse af kvinder i forbindelse med graviditet og moderskab, jf. direktivets artikel 2, stk. 3, eftersom arbejdsgiveren træffer bestemmelsen ensidigt og i egen interesse.
Endelig anfører Kommissionen vedrørende direktiv 92/85, at de sager, der behandles af den forelæggende ret, synes at ligge forud for gennemførelsen af direktivets bestemmelser i dansk ret. Den tilføjer, at funktionærlovens § 7, stk. 2, som indebærer en ret for arbejdsgiveren til at skønne over, om han fortsat kan beskæftige en gravid medarbejder, under alle omstændigheder ikke er forenelig med bestemmelserne i det nævnte direktiv.
Jeg skal følgelig i den nævnte rækkefølge behandle spørgsmålet, om det præjudicielle spørgsmål kan antages til besvarelse, for så vidt det vedrører situation nr. 4 og nr. 5, derefter behandle besvarelsen vedrørende situation nr. 1, nr. 2 og nr. 3 og endelig besvarelsen vedrørende situation nr. 6.
Der er tale om teoretiske situationer, som den nationale domstol har forelagt for at dække alle de muligheder, der omtales i vejledning nr. 191, men som ikke har nogen forbindelse med de fire sager, som den beskriver i kendelsen. Faktisk anfører den nationale domstol, at situation nr. 4 og nr. 5 i det forelagte spørgsmål svarer til bestemmelsen i punkt 175 i den nævnte vejledning, der netop omfatter disse to situationer.
Dom af
Dom af
Dom af
Dom af
Lourenço Dias-dommen, nævnt i fodnote 5 ovenfor, præmis 19 og 20.
Dom af
Enhver konklusion, som man måtte nå til vedrørende anvendelsen af ligelønsprincippet i traktatens artikel 119 på de forelagte situationer, vil følgelig også have gyldighed for direktiv 75/117.
Dom af
Dom af
Barber-dommen, nævnt i fodnote 10 ovenfor, præmis 20.
Domstolen har herefter — som eksempler og uden at ville give en udtømmende opregning — antaget, at begrebet løn omfatter befordringsgoder, som en jernbanevirksomhed ydede mandlige ansatte, efter at de var gået på pension, og at de pågældendes familiemedlemmer også havde ret til goderne Dom af Barber-dommen, nævnt i fodnote 10 ovenfor, præmis 20 og 30. Dom af Dom af Dom af Dom af
Gillcspic-dommen, præmis 15.
Dcfrcnnc-dommcn, nævnt i fodnote 11 ovenfor, præmis 18, dom af
Nævnt i fodnote 18 ovenfor. Sagen drejede sig om den tyske lov om fortsat lønudbetaling i tilfælde af sygdom, hvorefter arbejdstageren skal udbetale den arbejdstagers Ion, som efter sin ansættelse er forhindret i at udfore sit arbejde som folge af uarbejdsdygtighed og uden egen skyld, så længe uarbejdsdygtigheden varer, indtil en periode pi seks uger, hvorved sygeforsikringskasserne godtgør arbejdsgiveren en del af lonnen, hvis virksomheden ikke beskæftiger mere end tyve personer.
Det spørgsmål, som herefter skal besvares, går således ud på at fastslå, om en gravid kvinde, hvis uarbejdsdygtighed skyldes graviditeten, er berettiget til den samme behandling i lønmæssig henseende som en mand, der er uarbejdsdygtig på grund af sygdom.
Jf. dom af
Nævnt i fodnote 19 ovenfor.
A.st., præmis 17, 19 og 20.
Efter min opfattelse må svaret være benægtende og dette af en række grunde: For det første, fordi længden af barselsorlovsperioden fastsættes på forhånd og er uafhængig af, hvor lang tid den enkelte kvinde behøver for at komme over virkningerne af fødslen, hvorimod varigheden af den gravide kvindes graviditetsbetingcdc uarbejdsdygtighed alene vil afhænge af, hvor længe det skønnes at vare, indtil hun er rask; for det andet, fordi det ikke er en betingelse for at gå på barselsorlov, at kvinden er syg, hvorimod det for en gravid kvinde er conditio sine qua non, at der foreligger et alvorligt helbredsproblem, for at hun kan få udstedt en lægeattest for uarbejdsdygtighed; og endelig fordi en kvinde under barselsorlov ikke alene er fritaget for at arbejde, men også for enhver anden forpligtelse i henhold til hendes arbejdskontrakt, hvorimod en gravid kvinde, som er erklæret uarbejdsdygtig, uanset hvad årsagen hertil er, er forpligtet til at medvirke til sin helbredelse ved at underkaste sig den af lægen foreskrevne behandling med henblik herpå.
Når jeg sammenligner de to situationer, må jeg indrømme, at jeg for så vidt angår deres ansættelsessituation ikke kan se nogen forskel mellem en gravid kvindes graviditetsbetingcdc uarbejdsdygtighed og en syg mands uarbejdsdygtighed. De lider jo begge af en sygdom, som er attesteret ved en lægeerklæring; de er begge midlertidigt ude af stand til at varetage deres arbejde af denne grund, og mens de er uarbejdsdygtige, er der en rimelig forventning om, at såvel kvinden, hvis helbred er berørt af graviditeten, som manden, der er syg, kommer sig og genoptager arbejdet, idet uarbejdsdygtighed normalt ender med, at arbejdstageren raskmeldes efter helbredelse.
Sagsøgeren i den tredje sag, Tina Pedersen, som fra den
Som jeg allerede har anført i punkt 25, andet afsnit, mener jeg, at denne situation — selv om der heri også ligger et afslag fra arbejdsgiveren på at betale løn til den kvindelige arbejdstager — ikke kan løses ved anvendelse af ligelønsprincippet, men at den må undersøges i lyset af bestemmelserne i direktiv 76/207, da afslaget på at betale løn blot er en følge af hjemsendelsen.
Domstolen har i så henseende fastslået, at idet artikel 2, stk. 3, i direktiv 76/207 giver medlemsstaterne ret til at opretholde eller indføre bestemmelser til beskyttelse af kvinder i forbindelse med graviditet og moderskab, anerkender bestemmelsen, at det for det første er berettiget at beskytte kvindens fysiske tilstand under graviditeten og efter fødslen, og at det for det andet er berettiget at beskytte det særlige forhold mellem moderen og barnet i perioden efter graviditeten og fødslen Dom af
Heraf følger, at det er en betingelse for, at de pågældende foranstaltninger er omfattet af den nævnte undtagelse, at de direkte tilsigter at beskytte en kvinde, der befinder sig i en af disse situationer.
Bestemmelsen skal herefter undersøges i lyset af direktivets andre bestemmelser, som foreskriver streng ligebehandling af mandlige og kvindelige arbejdstagere, og konkret i lyset af artikel 5, stk. 1, hvorefter anvendelsen af princippet om ligebehandling for så vidt angår arbejdsvilkår, herunder afskedigelsesvilkår, indebærer, at mænd og kvinder sikres samme vilkår uden forskelsbehandling på grundlag af køn.
Dom af
Dekker-dommen, nævnt i fodnote 23 ovenfor.
Habermann-Beltermann-dommen og Webb-dommen, begge nævnt i fodnote 23 ovenfor.
En national bestemmelse af dette indhold, der indfører en forskel i behandlingen af mandlige og kvindelige arbejdstagere, som ikke er fraværende fra arbejdet af lægelige grunde, og som følgelig er i stand til at arbejde, indebærer en direkte forskelsbehandling på grundlag af køn, der er i strid med artikel 5, stk. 1, i direktiv 76/207, idet der som kriterium henvises til en situation, som kun kvinder kan befinde sig i.
Under hensyn til de anførte betragtninger foreslår jeg Domstolen at træffe følgende afgørelse: