Par suite du décès de son mari, survenu en avril 1973, la veuve Boerboom-Kersjes, résidant aux Pays-Bas, s'est vue octroyer, à compter du même mois, une pension de survie, au titre de la loi néerlandaise instituant un régime général de sécurité sociale pour les veuves et les orphelins (Algemene Weduwen- en Wezenwet, ci-après dénommée AWW).

En outre, sur la base de la loi portant régime général des pensions de vieillesse, elle avait droit jusqu'au 1er octobre 1973 au paiement de la pension due à son mari.

Ce dernier ayant été aussi assuré en république fédérale d'Allemagne, à raison de huit années d'emploi effectuées dans ce pays, l'intéressée avait également droit, à partir du 1er mai 1973, à une prestation de survie sur la base de la législation allemande.

L'institution néerlandaise compétente, la Direction des assurances sociales (Bestuur van de Sociale Verzekeringsbank), a, par décision du 7 mars 1975, communiqué à la dame Boerboom-Kersjes les montants de pension de survie auxquels elle avait droit pour la période du 1er avril 1973 au 1er janvier 1974, sur la base de la AWW et en application de l'article 46 du règlement no 1408/71.

L'intéressée a attaqué cette décision devant le Raad van Beroep d'Arnhem qui, par jugement du 6 mai 1976, a annulé ladite décision et dit pour droit que la Direction des assurances sociales devait prendre une nouvelle décision, motif pris de ce que la prestation au titre de la AWW avait été réduite, pour la période allant du 1er août au 30 septembre 1973, en application de l'article 46, paragraphe 3, du règlement précité, alors que, sur la base de l'arrêt de la Cour dans l'affaire 24/75 (Petroni, Recueil 1975, p. 1149), cette disposition devait être considérée comme inapplicable de sorte que, pour l'espèce au principal, la pension de survie devait être accordée sans réduction.

L'institution néerlandaise a alors interjeté appel de ce jugement devant le Centrale Raad van Beroep qui a, par ordonnance du 9 août 1977, transmise à la Cour par lettre de son président en date du 25 août suivant, décidé de surseoir à statuer et de saisir la Cour de justice, conformément à l'article 177 du traité CEE, de la question préjudicielle suivante :

L'ordonnance du Centrale Raad van Beroep est parvenue à la Cour le 29 août 1977.

La Cour, sur rapport du juge rapporteur, l'avocat général entendu, a décidé d'ouvrir la procédure orale sans instruction préalable.

La Direction des assurances sociales renvoit à la requête ampliative et aux notes de plaidoirie devant le Centrale Raad van Beroep. L'AWW ne prévoirait, en cas de cumul avec une ou plusieurs prestations étrangères allouées au survivant, qu'une réduction du montant fixe de la pension en fonction du rapport existant entre la durée totale des périodes donnant accès au bénéfice de ces droits de même nature dans d'autres États et la durée de la période comprise entre la date à laquelle l'assuré a atteint sa quinzième année et la date de son décès. A cet égard, les périodes accomplies par le défunt à l'étranger n'entreraient pas en ligne de compte dans la mesure où celui-ci aurait simultanément été assuré au titre de l'AWW. Par conséquent, toutes les périodes accomplies au titre de l'AWW ainsi que celles pendant lesquelles le défunt n'était assuré nulle part seraient à la charge de l'AWW. Dès lors, les règles anti-cumul de l'AWW n'entraîneraient pas une perte de droits au sens de ce que veut prévenir l'article 51 du traité.

Dans l'arrêt dans l'affaire 50/75 (Massonet, Recueil 1975. p. 1481) il serait bien dit que les États membres sont libres de prendre des mesures en vue d'éviter les cumuls injustifiés, lorsque le droit à prestation existe sans qu'il soit nécessaire d'appliquer la procédure de totalisation. Il ressortirait de la jurisprudence de la Cour qu'il relèverait en principe de la compétence des autorités nationales, et non pas de celle des autorités communautaires, de prendre les mesures nécessaires en vue d'éliminer les avantages injustifiés découlant de ladite jurisprudence. Dès lors, les articles 46 et 12, paragraphe 2, du règlement no 1408/71 ne sauraient être interprétés d'une manière qui ferait obstacle d'une façon quelconque à l'application des règles anti-cumul de l'AWW, dans des cas tels que celui de l'espèce au principal où le droit à une pension de veuve découle déjà de l'application exclusive de la législation nationale, étant donné que ces règles anti-cumul ont simplement pour objet de faire obstacle à l'octroi d'avantages inégaux. Il importerait peu à cet égard qu'en l'espèce au principal, l'application de la réglementation anti-cumul nationale donne un résultat inférieur à celui qui serait obtenu par application de l'article 46, y compris son paragraphe 3.

La dame Boerboom-Kersjes, dans une lettre adressée au greffier de la Cour, soutient qu'elle ne serait pas défenderesse dans l'affaire au principal, et que d'ailleurs celle-ci serait réglée depuis longtemps.

La Commission fait observer que le problème posé dans l'espèce au principal serait le même que celui posé dans les affaires 98/77 (Schaap, sub judice), 22/77 (Mura, non encore publiée) et 37/77 (Greco, non encore publiée). Il ressortirait des arrêts de la Cour dans ces deux dernières affaires que les institutions de sécurité sociale des États membres sont autorisées à appliquer les règles anti-cumul prévues par leurs législations nationales. La Commission pense que l'application de ce principe est subordonné toutefois à certaines conditions.

Tout d'abord, lesdites règles seraient applicables tant que le travailleur reçoit une pension en vertu de la seule législation nationale …. Il semblerait que la Cour ait entendu limiter l'application des règles anti-cumul internes aux seuls cas où le versement de la pension serait effectué sur la base de la seule législation nationale. Ainsi, les règles anti-cumul opposables ne seraient que celles de la législation de l'État membre où le travailleur ou son ayant droit réside. En l'espèce au principal, seule la clause anti-cumul prévue par la législation néerlandaise serait applicable, et l'intéressée ne pourrait se voir opposer d'éventuelles clauses anti-cumul prévues par la législation allemande. Si tel n'était pas le cas, la situation serait inextricable sur le plan du processus de la liquidation des pensions, et le niveau des réductions totalement injustifié.

D'autre part, les institutions des États membres ne pourraient appliquer les clauses anti-cumul prévues par leur législation interne que dans la mesure où le montant de la pension obtenue par l'application de telles clauses serait supérieur à celui qui serait obtenu par l'application du procédé de totalisation et de proratisation. Les proratas accordés en application de l'article 46, paragraphe 1, c'est-à-dire à la place d'une pension autonome réduite sur la base des clauses anti-cumul internes, ne sauraient être eux-mêmes réduits sur la base d'un système semblable à celui de l'article 46, paragraphe 3, étant donné qu'il n'aurait pas été nécessaire de recourir au système de la totalisation des périodes d'assurance pour l'ouverture du droit à pension.

Même limité dans sa portée, le principe de l'application des règles anti-cumul internes ne serait pas sans inconvénient. Il ne garantirait pas au travailleur qu'une réduction ne sera opérée qu'à partir du moment où la somme des prestations dépasse le montant théorique le plus élevé et dans la limite de ce montant, ce qui aurait été la volonté du législateur communautaire. Il s'agirait toujours finalement de réduire une pension acquise en vertu de la seule législation nationale d'un État membre. Pourquoi les États membres qui ne connaissent pas de règles anti-cumul internes se verraient-ils toujours incomber la charge des prestations, alors que ceux qui en connaissent pourraient impunément se décharger en tout ou en partie du versement des prestations acquises sur la base des seules périodes accomplies sous cette législation? Outre le fait que les États membres qui n'en connaissent pas en introduiraient dans leur législation, la règle de réduction, qui serait nationale sans aucune coordination même au niveau communautaire, pourrait être très différente d'État à État et remettre en cause sinon annuler l'effet même de l'article 51 du traité.

Attendu que le gouvernement de la République italienne, représenté par Me O. Fiumara, vice-avvocato dello Stato, en qualité d'agent et la Commission des CE, représentée par M. A. Haagsma, membre du service juridique de la Commission, ont été entendus en leurs observations orales à l'audience du 17 janvier 1978;

que l'avocat général a présenté ses conclusions à l'audience du 15 février 1978;