17.La trabajadora expone que su despido se debió al embarazo y lo considera una discriminación directa por razón de sexo. Los inconvenientes que el descanso por maternidad conlleva para el empleador no son más onerosos en una relación laboral de duración temporal que en una de carácter indefinido y no justifican la discriminación. Ninguna de las dos Directivas cuya interpretación se solicita establece diferencias por la duración del contrato y la protección que ofrecen tampoco está limitada en función de que las trabajadoras hayan cumplido un período mínimo de actividad.A su parecer, el coste asociado al descanso por maternidad debe correr a cargo del empleador que, en su caso, habría debido soportar una ausencia menor que la que le hubiera correspondido si el contrato hubiera sido por tiempo indefinido. Afirma que se proponía seguir en su puesto hasta dar a luz y que, como el parto se produjo el 13 de noviembre de 1995, de no haber sido despedida, habría podido trabajar cuatro de los seis meses. Considera que el hecho de conocer su estado cuando fue contratada resulta irrelevante, ya que la obligación mutua de buena fe entre las partes no lleva implícita para la trabajadora la obligación de comunicarlo al empleador en el momento de la contratación.
<TI><NP><NO.P>a)</NO.P><TXT>El contrato de trabajo concertado por una duración determinada</TXT></NP></TI>24.Los asuntos resueltos hasta la fecha por el Tribunal de Justicia en los que la causa directa del despido de una trabajadora había sido el embarazo son dos. En ambos, el contrato había sido concertado por tiempo indefinido y el Tribunal de Justicia así lo recalcó en su razonamiento.Jacqmain, J.: Pregnancy as Grounds for Dismissal, Industrial Law journal, 1994, pp. 355 a 359, especialmente, p. 356: However, both the Haberman and the Webb judgments are surprising because of the importance accorded Dy the Court of Justice to the duration of the contract of employment.
25.En el primer caso, la Sra. Habermann-Beltermann, auxiliar de clínica diplomada en geriatria, firmó un contrato por el que se obligaba a trabajar de noche como cuidadora en una residencia de ancianos. Unos días después de empezar su trabajo, estuvo más de un mes de baja por enfermedad y el médico certificó que estaba embarazada desde doce días antes de firmar el contrato laboral. El empleador, invocando el artículo 8, apartado 1, de la Ley de protección de la maternidad, que prohibe a las trabajadoras embarazadas la realización de trabajo nocturno, le comunicó que consideraba nulo el contrato.El Tribunal reiteró que la ruptura de un contrato laboral debida al embarazo de la trabajadora por cuenta ajena, bien sea a través de una declaración de nulidad o a través de una impugnación, sólo afecta a las mujeres y, por consiguiente, constituye una discriminación directa basada en el sexo.Sentencia de 5 de mayo de 1994, Habermann-Beltermann (C-421/92, Rec. p. I-1657), apartado 15.
Después de poner de relieve que la desigualdad de trato no se basaba tanto en el embarazo de la trabajadora como en la prohibición legal de trabajo nocturno que acompaña a ese estado, destacó que las cuestiones prejudiciales se referían a un contrato de duración indeterminada y que, por consiguiente, la prohibición del trabajo nocturno de las mujeres embarazadas sólo producía efectos durante un período limitado en relación con la duración total del contrato.
26.En el segundo caso, la Sra. Webb había sido contratada con un período de prueba de tres meses. Durante la entrevista previa fue informada de que el puesto estaba vacante porque la Sra. Stewart, otra empleada de la misma sección, estaba embarazada. Esta empleada tenía la intención de continuar trabajando hasta final de año y volver a su puesto tras el descanso por maternidad, sin que ese regreso implicara la rescisión de la relación laboral de la Sra. Webb, quien, para poder hacer esa sustitución necesitaba un período de formación de seis meses. Dos semanas después de haber empezado a trabajar, la Sra. Webb se dio cuenta de que también ella estaba encinta, circunstancia que indujo al empleador a comunicarle el despido mediante una carta en la que se decía que, al no haber comunicado hasta entonces que estaba encinta, no tenían más alternativa que dar por terminado su contrato.En la sentencia, el Tribunal resaltó que, en una situación como la de la Sra. Webb, la resolución de un contrato concertado por tiempo indefinido, debida al embarazo de la trabajadora, no puede justificarse por el hecho de que la empleada se encuentre, con carácter meramente temporal, en la imposibilidad de efectuar el trabajo para el que fue contratada.Sentencia de 14 de julio de 1994, Webb (C-32/93, Rec. p. I-3567), apartado 27.
27.La empresa Tele Danmark se apoya en esta jurisprudencia para sostener que el Tribunal de Justicia ha querido marcar una clara diferencia entre los contratos concertados por tiempo indefinido y los de duración determinada, a los efectos de aplicar el principio de igualdad de trato entre trabajadores y trabajadoras.Esta empresa no es, desde luego, la única en pensar así. Buena parte de la doctrina que se ha ocupado de este tema ya adelantó que se daría esta interpretación de las sentencias. Véanse, por ejemplo: McGlynn, C.M.S.: Webb v EMO: A Hope for the Future?, Northern Ireland Legal Quarterly, 1995, pp. 50 a 62, especialmente p. 59:
Although the decision in Webb is itself condemnatory of the dismissal of pregnant women, it would appear to leave the issue open to continued argument, particularly in respect of women employed for a fixed term; Szyszczak, E.: The Status to be accorded to Motherhood: Case C-32/93, Webb v EMO Air Cargo (UK) Ltd, The Modem Law Review, 1995, pp. 860 a 866, especialmente p. 861; Napier, B.: Webb in Europe, New Law Journal, 1994, Vol. 144, p. 1020: What if there had been a fixed-term contract?; y Revue de jurisprudence sociale, 2000, p. 413, On notera que seule l'embauche sous contrat à durée indéterminée est visée par cette solution [...] Il est permis de penser que la solution aurait été différente s'il s'était agi d'un contrat à durée déterminée.
En mi opinión, se trata de una interpretación errónea de la jurisprudencia, demasiado fiel a la literalidad de la formulación.Ese fue, sin embargo, el sentido de la sentencia dictada por la House of Lords en aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia, que figura en la base de datos Decisiones Nacionales del Tribunal de Justicia, referencia QP/02459-P1. Busby, N.: The Unequal Treatment of Pregnant Workers: Webb v EMO Air Cargo (UK) Ltd (N° 2), The Juridical Review, 1996, pp. 156-159, especialmente p. 156: In a strict and narrow application of the preliminary ruling of the European Court or Justice [...] the House of Lords has distinguished the rights of pregnant women engaged on fixed-term contracts from those of women engaged on indefinite or open-ended contracts. The scenario was distinguished in order to avoid a situation likely to be perceived as unfair to employers and as tending to bring the law on sex discrimination into disrepute.
Es cierto, como acabo de indicar, que el Tribunal ha hecho esas afirmaciones en el pasado. Pero, al formularlas, se limitaba a tomar en consideración el contexto fáctico de cada asunto, sin prejuzgar que, cuando la duración del contrato fuera determinada en lugar de indefinida, la solución debería ser distinta.Lousada Arochena, J.F.: La prohibición de despido de las trabajadoras embarazadas y la discriminación por embarazo: dos instituciones diferentes llamadas a integrarse, Revista del Poder Judicial, 1999, n° 54, pp. 563 a 586, especialmente p. 570: Tanto el caso Habermann-Beltermann, como el caso Webb, han levantado, con razón, algunas susceptibilidades, al hacer hincapié en el hecho de ser los contratos de carácter indefinido: ¿acaso sería diferente el fallo si fuesen temporales? Esperemos que el Tribunal, si llegase el momento, no incidiese en una circunstancia que, en buena dogmática, resulta intrascendente; y Boch, Ch.: Common Market Law Review, 1996, pp. 547 a 567, especialmente p. 560: This distinction — fixed term/indefinite term — is at odds with the reasoning of the Court elsewere in the judgment.
28.Este parecer se basa en varias razones. En primer lugar, el articulado de la Directiva 76/207, establece el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación, a la promoción profesional, y a las condiciones de trabajo, sin distinguir entre contratos por tiempo indefinido y por duración determinada.En segundo lugar, una vez que el Tribunal ha dejado sentado que el despido de una trabajadora por razón de su embarazo constituye una discriminación directa basada en el sexo, tan discriminatorio es un despido cuando la relación laboral tiene carácter indefinido como si es temporal.
En tercer lugar, si se excluyera el trabajo por duración determinada del ámbito de aplicación de la Directiva 76/207, una parte importante de las relaciones laborales quedaría fuera del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, en lo que se refiere al acceso al empleo y a las condiciones de trabajo, lo que privaría a la Directiva de buena parte de su efecto útil y, además, se incentivaría la contratación temporal, porque el nivel de protección de las trabajadoras podría ser más reducido.
Por último, en el Acuerdo marco de la Confederación europea de sindicatos, la Unión de confederaciones de la industria y de los empresario europeos y el Centro europeo de la empresa pública sobre el trabajo de duración determinada,Este Acuerdo marco fue celebrado el 18 de marzo de 1999 entre las organizaciones interprofesionales de carácter general. Su aplicación se ha realizado por la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 (DO L 175, p. 43).
la cláusula 4, dedicada al principio de no discriminación, establece, en su apartado 1, que, en cuanto a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.El plazo para la adaptación del derecho interno de los Estados miembros a las disposiciones de la Directiva 1999/70 expira el 10 de julio de 2001.
No cabe duda de que las circunstancias en las que tiene lugar el despido forman parte de las condiciones de trabajo ni, tampoco, de que el embarazo no es ninguna razón objetiva que pueda justificar un trato diferente entre trabajadores fijos y temporales.
<TI><NP><NO.P>c)</NO.P><TXT>La imposibilidad de trabajar durante una parte significativa del contrato</TXT></NP></TI>35.La sentencia Dekker examinó los perjuicios económicos que el descanso por maternidad puede reportar a la empresa. En el litigio. principal, el empleador se negaba a contratar a una mujer encinta, aduciendo que, por aplicación de la legislación neerlandesa, no habría podido obtener de su organismo asegurador el reembolso de la retribución de la trabajadora durante el período de descanso por maternidad y que, de contratar a un sustituto, se vería obligado a pagarle con sus propios fondos. Creo que las consecuencias económicas que habría soportado el empleador neerlandés, abonando dos retribuciones durante todo ese período, eran de mayor envergadura que los perjuicios que habría sufrido Tele Danmark.Sin embargo, la sentencia apreció no sólo que la negativa de contratación debida al embarazo constituye una discriminación directa por razón de sexo, sino también que la denegación de contratación fundada en las consecuencias económicas del período de descanso por maternidad se basa esencialmente en el embarazo. Esta discriminación no puede justificarse mediante argumentos relacionados con el perjuicio económico padecido por el empresario durante ese período, en caso de contratación de una mujer embarazada.Citada en la nota 22 supra, apartado 12.
La sentencia Mahlburg añadió que la misma solución se impone respecto del perjuicio económico ocasionado por el hecho de que la mujer contratada no pueda ocupar, mientras dure su embarazo, el puesto al que se ha presentado.Citada en la nota 23 supra, apartado 29.
36.La sentencia Webb abordó también, como motivo de despido, la incapacidad de la mujer para cumplir uno de los requisitos esenciales de su contrato de trabajo. Afirmó, a este respecto, que la disponibilidad del empleado es para el empleador un requisito esencial del buen cumplimiento del contrato de trabajo, pero que la protección que el derecho comunitario garantiza a la mujer durante el embarazo y después del parto no puede depender de si la presencia de la interesada, durante el período correspondiente a su maternidad, es indispensable para la buena marcha de la empresa en la que está empleada. La interpretación contraria privaría de efecto útil a las disposiciones de la Directiva 76/207.Citada en la nora 15 supra, apartado 26.
37.Estoy de acuerdo con esta apreciación del Tribunal. Una interpretación de la Directiva en sentido contrario habría tenido como consecuencia que el embarazo, que normalmente va acompañado de una ausencia más o menos larga de la trabajadora, podría justificar la negativa a contratar a una mujer o su posterior despido.38.El empleador parece partir de la base de que los dos primeros meses, que la empleada iba a pasar en período de formación, no son parte de su trabajo. Sin embargo, fue él mismo quien impuso que, de los seis meses de contrato, dos se dedicaran a la formación. No puede, pues, alegar válidamente que la Sra. Brandt-Nielsen trabajó sólo unos pocos días cuando, en realidad, estuvo en la empresa hasta final de septiembre y no siguió porque fue despedida.En cuanto al momento de iniciar su descanso por maternidad, la empleada ha declarado que estaba dispuesta a trabajar hasta una fecha muy cercana al parto, que tuvo lugar a mediados de noviembre. No sé si habría podido hacerlo, porque no conozco a fondo la legislación danesa a este respecto, ni tampoco el convenio colectivo aplicable a la empresa. Pero la Directiva 92/85 no lo habría impedido, ya que, de acuerdo con el artículo 8, el permiso de maternidad de, como mínimo, catorce semanas ininterrumpidas, debe incluir un descanso obligatorio de, al menos, dos semanas, distribuidas antes y/o después del parto.
Habida cuenta de que el despido acaeció bastante antes de dar a luz, es imposible saber cuándo habría iniciado la empleada el descanso por maternidad, dato que resultaría esencial para juzgar si, en la práctica, dejó de trabajar durante una parte significativa del contrato.
39.Además, tal y como pone de relieve la Comisión, la incidencia del permiso de maternidad no ha de tener mayor importancia en un contrato de duración determinada que en uno por tiempo indefinido. Es sabido que, en las últimas décadas, las empresas recurren con mayor frecuencia que antes al empleo temporal, los contratos de duración determinada tienden a ser renovados y han perdido buena parte del estigma de empleo precario que los caracterizó en sus inicios.Moore, S.: Sex, Pregnancy and Dismissal, European Law Review, 1994, pp. 653 a 660, especialmente p. 659:
Nevertheless, in the light of the unequivocal ruling of the Court of Justice that detrimental action taken against a woman on the grounds of her pregnancy constitutes direct discrimination on grounds of sex, it now seems difficult to distinguish in law between women employed pursuant to indeterminate contracts, such as Ms. Webb, and women employed pursuant to determinate contracts [...] In each case, the woman's inability to perform her contract of employment is essentially due to her pregnancy, however fundamental that inability may be in relation to the terms of the contract.
Las circunstancias en las que la Sra. Brandt-Nielsen fue empleada, a saber, un contrato de seis meses de los que dos se dedican a la formación, me inducen a pensar que había posibilidades de que se lo renovaran, una o más veces, ya que dos meses de formación de un trabajador son una inversión importante para una empresa. No veo, pues, ninguna razón por la que, de no haber mediado el despido fulminante, la trabajadora, que ya había sido formada, no habría podido seguir empleada en la empresa, con un nuevo contrato temporal, una vez finalizado su descanso por maternidad.
40.Considero, por tanto, que el artículo 2, apartado 1, de la Directiva 76/207, en relación con el artículo 5, apartado 1, se oponen a que una trabajadora encinta empleada por duración determinada, que no comunicó su estado a la empresa cuando la contrató, a pesar de conocerlo, sea despedida porque el embarazo le va a impedir cumplir plenamente con sus compromisos laborales.41.Me quedan por examinar los hechos descritos, a la luz del artículo 10, apartado 1, de la Directiva 92/85, que obliga a los Estados miembros a prohibir el despido de las trabajadoras durante el período comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del permiso de maternidad, salvo en los casos excepcionales no inherentes a su estado admitidos por las legislaciones y las prácticas nacionales, siempre que la autoridad competente haya dado su acuerdo.42.El Tribunal ha observado en la sentencia Webb que, en consideración al riesgo que un posible despido supone para la condición física y psíquica de las trabajadoras encintas, incluido el riesgo grave de incitarlas a interrumpir voluntariamente el embarazo, el legislador comunitario ha previsto, en el artículo 10 de la Directiva 92/85, una protección particular para la mujer,Protección de la que están bien necesitadas, a juzgar por la noticia aparecida en el diario El País, de 19 de marzo de 2001: una jugadora de balonmano profesional ve rescindido su contrato al enterarse el club de que está encinta. Al parecer, su contrato incluía una cláusula que especificaba que el embarazo era motivo de rescisión. El 23 de marzo siguiente, en el mismo diario, aparece la noticia de que la jugadora ha sufrido un aborto espontáneo a consecuencia, posiblemente, de haber jugado un partido de competición estando embarazada de dos meses.
estableciendo la prohibición de despido durante el período comprendido entre el inicio del embarazo y el término del permiso de maternidad.Citada en la nota 15 supra, a partado 21.
43.Advierto, en primer lugar, que el articulado de esta Directiva no establece distinción alguna entre los contratos concertados por tiempo indefinido y los de duración determinada. Y no es que el legislador comunitario no ponderara las particularidades que presenta el trabajo temporal, en una Comunidad en la que, como indica el Órgano de Vigilancia de la AELC, se da una reflexión permanente sobre los medios más aptos para flexibilizar el mercado del empleo.Sin embargo, la única disposición que contempla un trato diferenciado, pero por la que no se ha interesado el juez nacional, es el artículo 11, apartado 4, que permite a los Estados miembros establecer, como requisito para que la mujer pueda percibir una retribución o una prestación durante el descanso por maternidad, un período de trabajo previo que no puede ser de más de doce meses antes del parto.
44.Ni el Højesteret ni quienes han presentado observaciones en este procedimiento han ilustrado al Tribunal de Justicia sobre cuáles son los casos excepcionales no inherentes al estado de la trabajadora admitidos por la legislación danesa que permitirían despedirla, a pesar de estar encinta.En el acto de la vista, tanto el representante de Tele Danmark como el de la Sra. Brandt-Nielsen estuvieron de acuerdo, al responder a la pregunta que les formulé, en que la legislación danesa no regula los supuestos concretos en los que puede admitirse el despido de una trabajadora encinta, y que los tribunales deciden en función de las circunstancias que concurren en cada caso.
Pienso que cumplirían esta condición, por ejemplo, un despido derivado de fuerza mayor, que imposibilitara definitivamente la prestación de trabajo, o un despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción de la empresa.Gorelli Hernández, J.: Situación de embarazo y principio de igualdad de trato. La regulación comunitaria y su jurisprudencia, CIVITAS Revista Española de Derecho del Trabajo, 1999, n° 97, pp. 729 a 768, especialmente p. 764, opina que el artículo 10 de la Directiva 92/85 no impediría el despido disciplinario de una trabajadora embarazada que hubiese incumplido grave y culpablemente sus obligaciones, siempre y cuando el incumplimiento no esté justificado por su situación.
Lo que sí resulta claro es que no deben ser inherentes al estado de la trabajadora. Y el despido de la Sra. Brandt-Nielsen se debió, precisamente, a su embarazo.
45.Por tanto, procede declarar que el artículo 10 de la Directiva 92/85 también se opone a un despido realizado en las circunstancias anteriormente descritas.