<TI><NP><NO.P>a)</NO.P><TXT>Il contratto di lavoro a tempo determinato</TXT></NP></TI>24.Due sono i casi risolti finora dalla Corte di giustizia nei quali la gravidanza rappresentava la causa diretta del licenziamento di una lavoratrice. In entrambi i casi il contratto era stato concluso a tempo indeterminato, come la Corte stessa ha evidenziato nelle motivazioniJ. Jacqumain: Pregnancy as Grounds for Dismissal, in Industrial Law Journal, 1994, pagg. 355-359 (v., in particolare, pag. 356): However, both the Haberman and the Webb judgments are surprising because of the importance accorded by the Court of Justice to the duration of the contract of employment (Tuttavia, entrambe le sentenze Haberman e Webb stupiscono per l'importanza attribuita dalla Corte alla durata del contrarto di lavoro).
.25.Nel primo caso, la sig.ra Habermann-Beltermann, aiuto medico diplomata in geriatria, aveva concluso un contratto per svolgere servizio di guardia medica notturna in una casa di riposo per anziani. Alcuni giorni dopo aver iniziato a lavorare, la sig.ra Habermann-Beltermann prendeva un congedo per malattia di oltre un mese, e il medico certificava che si trovava in stato interessante a decorrere da dodici giorni prima della firma del contratto. Il datore di lavoro, richiamandosi all'art. 8, n. 1, della legge in materia di tutela della maternità, che fa divieto alle lavoratrici in gravidanza di svolgere lavoro notturno, informava la signora di ritenere nullo il contratto di lavoro.La Corte ha ribadito che la cessazione di un contratto di lavoro per gravidanza della dipendente, sia tale cessazione conseguente ad una dichiarazione di nullità o ad una risoluzione, riguarda unicamente le donne e costituisce pertanto una discriminazione diretta fondata sul sessoSentenza 5 maggio 1994, causa C-421/92, Habermann-Beltermann (Racc. pag. I-1657, punto 15).
. Dopo aver rilevato che la disparità di trattamento non si fondava tanto sulla gravidanza della lavoratrice quanto sul divieto sancito dalla legge di lavoro notturno per le lavoratrici in stato interessante, la Corte ha sottolineato che le questioni pregiudiziali facevano riferimento, nella specie, ad un contratto a tempo indeterminato e che, pertanto, il divieto di lavoro notturno per le donne in stato interessante aveva effetto soltanto per un periodo limitato rispetto alla durata totale del contratto.
26.Nel secondo caso summenzionato, la sig.ra Webb era stata assunta con un periodo di prova di tre mesi. Al momento del colloquio di assunzione veniva informata del fatto che il posto era disponibile a causa dello stato di gravidanza della sig.ra Stewart, un'altra dipendente dello stesso ufficio. Quest'ultima intendeva continuare a lavorare sino alla fine dell'anno e riprendere il proprio posto di lavoro dopo il congedo di maternità, senza che tale rientro comportasse la risoluzione del rapporto di lavoro della sig.ra Webb, la quale, per poter effettuare tale sostituzione, avrebbe avuto bisogno di un periodo di formazione di sei mesi. Due settimane dopo aver iniziato a lavorare la sig.ra Webb si rendeva conto di essere anch'essa in stato di gravidanza; a fronte di tale circostanza il datore di lavoro le inviava una lettera di licenziamento nella quale si dichiarava che, non avendo ella riferito fino a quel momento di essere in stato interessante, la società non aveva altra scelta che porre termine al suo rapporto di lavoro.Nella relativa sentenza, la Corte sottolineava che, in una situazione quale quella della sig.ra Webb, la risoluzione di un contratto a tempo indeterminato a motivo della gravidanza della lavoratrice non può essere giustificata per il fatto che la lavoratrice stessa si trovi, in via meramente temporanea, nell'impossibilità di svolgere il lavoro per il quale sia stata assuntaSentenza 14 luglio 1994, causa C-32/93 (Racc. pag. I-3567, punto 27).
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27.La società Tele Danmark si richiama a tale giurisprudenza per sostenere che la Corte di giustizia ha inteso tracciare una distinzione netta tra i contratti di lavoro conclusi a tempo indeterminato e quelli di durata temporanea, agli effetti dell'applicazione del principio di parità di trattamento tra lavoratori e lavoratriciLa Tele Danmark non è certamente l'unica a pensarla in questo modo. Buona parte della dottrina che si è occupata Í questo tema ha già avanzato argomenti a favore di un'interpretazione in tal senso delle sentenze summenzionate. Si veda, per esempio: McGlynn, C.M.S., Webb v. EMO: A Hope for the Future?, Northern Ireland Legal Quarterly, 1995, pagg. 50-62, in particolare pag. 59: Although the decision in Webb is itself condemnatory of the dismissal of pregnancy women, it would appear to leave the issue open to continued argument, particularly in respect of women employed for a fixed term (Sebbene la sentenza Webb di per sé condanni il licenziamento di una donna in stato interessante, la questione sembra rimanere aperta ad ulteriori sviluppi, soprattutto per quanto riguarda le donne assunte a tempo determinato); E. Szyszczak, The Status to be accorded to Motherhood: Case C-32/93, Webb v. EMO Air Cargo (UK) Ltd., The Modern Law Review, 1995, page. 860-866 (v., in particolare, pag. 861); B. Napier, Webb in Europe, New Law Journal, 1994, Vol. 144. pag. 1020: What if there had been a fixed-term contract? (Cosa sarebbe accaduto se il contratto fosse stato a termine?), e Revue de jurisprudence sociale, 2000, pag. 413: On notera que seule l'embauche sous contrat à durée indéterminée est visée par cette solution (...) Il est permis de penser que la solution aurait été différente s'il s'était agi d'un contrat à durée déterminée [Si noti che tale soluzione riguarda unicamente l'assunzione a tempo indeterminato (...) E legittimo pensare che la questione sarebbe stata risolta diversamente se si fosse trattato di un contratto a termine).
.Si tratta, a mio avviso, di un'interpretazione errata della giurisprudenza, che pecca di eccessiva aderenza al suo tenore letteraleIn tal senso si è tuttavia pronunciata la House of Lords nella decisione resa in esecuzione della sentenza della Corte di giustizia e che è contenuta nella banca dati della Corte Decisioni nazionali, riferimento QP/02459-P1. N. Busby, The Unequal Treatment of Pregnant Workers: Webb v EMO Air Cargo (UK) Ltd (N° 2), The Juridical Review, 1996, pagg. 156-159, in particolare pag. 155: In a strict and narrow application of the preliminary ruling of the European Court of Justice (...) the House of Lords nas distinguished the rights of pregnant women engaged on fixed-term contracts from those of women engaged on indefinite or open-ended contracts. The scenario was distinguished in order to avoid a situation likely to be perceived as unfair to employers and as tending to bring the law on sex discrimination into disrepute [Applicando restrittivamente e alla lettera la pronuncia pregiudiziale della Corte di giustizia, la House of Lords ha operato una distinzione tra i diritti delle donne ín stato di gravidanza assunte a tempo determinato e quelli delle donne assunte a tempo indeterminato. La fattispecie è stata differenziata allo scopo di evitare il verificarsi di situazioni suscettibili di essere percepite dai datori di lavoro come inique e tendenti a screditare la legislazione contro la discriminazione sessuale).
. Non vi è dubbio, come ho poc'anzi indicato, che la Corte si sia pronunciata in tal senso in passato. Tuttavia, nella formulazione si è limitata a prendere in considerazione il contesto di fatto delle singole cause, senza anticipare la conclusione secondo cui, laddove la durata del contratto fosse stata determinata invece che indeterminata, la soluzione avrebbe dovuto essere diversaJ.E Lousada Arochena, La prohibición de despido de Ias trabajadoras embarazadas y la discriminación por embarazo: dos instituciones diferentes llamadas a integrarse, Revista del Poder Judicial, 1999, n. 54, pagg. 563-586 (v., in particolare, pag. 570), si legge: Tanto el caso Habermann-Beltermann, como el caso Webb, han levantado, con razón, algunas susceptibilidades, al hacer hincapié en el hecho de ser los contratos de carácter indefinido: ¿acaso sería diferente el fallo si fuesen temporales?. Esperemos que el Tribunal, si llegase el momento, no incidiese en una circunstancia que, en buena dogmática, resulta intrascendente (Tanto il caso Habermann-Beltermann, quanto il caso Webb, hanno sollevato, a ragione, alcune perplessità per il fatto di insistere sul carattere indeterminato dei contratti: sarebbe forse differente la conclusione se si fosse trattato di contratti temporanei? Speriamo che la Corte, qualora se ne presenti l'occasione, non si soffermi su una circostanza che, dal punto di vista logico, è irrilevante), e Ch. Boch, in Common Market Law Review, 1996, pagg. 547-567 (v., in particolare, pag. 560): This distinction — fixed term/indefinite term — is at odds with the reasoning of the Court elsewhere in the judgment («Tale distinzione — tempo determinato/indeterminato — è in contrasto con il ragionamento sviluppato dalla Corte in altri punti della sentenza).
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28.A favore di tale tesi depongono varie considerazioni. In primo luogo, la disciplina stabilita dalla direttiva 76/207 sancisce il principio di parità di trattamento tra uomini e donne per quanto riguarda l'accesso la lavoro, la promozione professionale e le condizioni di lavoro, senza distinguere tra contratti a tempo determinato e indeterminato.In secondo luogo, posto che la Corte ha affermato che il licenziamento di una lavoratrice a motivo della gravidanza costituisce una discriminazione diretta fondata sul sesso, il licenziamento è tanto discriminatorio quando il rapporto di lavoro ha carattere indeterminato quanto lo è nel caso di un rapporto temporaneo.
In terzo luogo, se il lavoro temporaneo venisse escluso dalla sfera di applicazione della direttiva 76/207, un numero rilevante di rapporti di lavoro rimarrebbe escluso dal principio di parità di trattamento tra uomini e donne per quanto riguarda l'accesso al lavoro e le condizioni di lavoro, con la conseguenza di privare la direttiva di buona parte del suo effetto utile, e di incentivare l'assunzione a tempo determinato, poiché in tal modo sarebbe possibile ridurre la tutela di cui beneficiano le lavoratrici.
Infine, nell'ambito dell'Accordo quadro sul lavoro a tempo determinato tra la Confederazione europea dei sindacati, l'Unione delle confederazioni delle industrie della Comunità europea ed il Centro europeo dell'impresa a partecipazione pubblicaL'accordo quadro è stato concluso tra le organizzazioni di categoria a carattere generale il 18 marzo 1999. La sua attuazione è avvenuta mediante la direttiva del Consiglio 28 giugno 1999, 99/70/CE (GU L 175, pag. 43).
, la clausola 4, dedicata al principio di non discriminazione, stabilisce, al paragrafo 1, che, per quanto riguarda le condizioni di lavoro, i lavoratori a tempo determinato non possono essere trattati in modo meno favorevole dei lavoratori a tempo indeterminato comparabili, per il solo fatto di avere concluso un contratto di lavoro a tempo determinato, a meno che non sussistano ragioni oggettiveIl termine di trasposizione nell'ordinamento interno degli Stati membri delle disposizioni della direttiva 99/70 scade il 10 luglio 2001.
. Non vi sono dubbi sul fatto che le circostanze nelle quali avviene il licenziamento formano parte delle condizioni di lavoro e tantomeno sul fatto che la gravidanza non rappresenta una ragione oggettiva in grado di giustificare il trattamento diverso tra lavoratori fissi e temporanei.
<TI><NP><NO.P>e)</NO.P><TXT>L'impossibilità di lavorare per un periodo rilevante della durata del contratto</TXT></NP></TI>35.La sentenza Dekker ha preso in esame il pregiudizio economico che il congedo di maternità può arrecare al datore di lavoro. Nella controversia principale il datore di lavoro si rifiutava di assumere una donna in stato interessante in base al rilievo che, in relazione alla legge olandese, il suo assicuratore non gli avrebbe rimborsato le spese relative all'indennità spettante alla lavoratrice durante il congedo di maternità, e che sarebbe stato pertanto costretto a pagare di tasca propria la persona assunta in sostituzione della lavoratrice assente. Credo che le conseguenze economiche a carico del datore di lavoro olandese, che doveva versare due retribuzioni durante tutto il periodo di congedo, fossero ben più gravose di quelle che avrebbe dovuto sopportare la Tele Danmark. Tuttavia, la Corte ha affermato non soltanto che il diniego di assunzione a motivo della gravidanza costituisce una discriminazione diretta a motivo del sesso, ma anche che il diniego d'assunzione fondato sulle conseguenze economiche derivanti dall'assenza per causa di gravidanza deve essere considerato fondato essenzialmente sull'elemento della gravidanza. Tale discriminazione non può giustificarsi con il danno economico subito dal datore di lavoro, in caso di assunzione di una donna in stato interessante, durante tutto il periodo d'assenza per maternitàCitata alla nota 22, sopra, punto 12.
. La sentenza Mahlburg ha poi aggiunto che la stessa conclusione si impone rispetto al danno economico causato dal fatto che la donna assunta non possa occupare, durante il periodo della sua gravidanza, il posto in questioneCitata alla nota 23, sopra, punto 29.
.36.Anche la sentenza Webb è entrata nel merito della questione relativa al licenziamento di una donna per incapacità di adempiere ad una delle condizioni essenziali del contratto di lavoro. La Corte ha affermato al riguardo che la disponibilità del lavoratore è necessariamente, per il datore di lavoro, un presupposto essenziale della buona esecuzione del contratto di lavoro. Ma la tutela garantita dal diritto comunitario alla donna durante la gravidanza, e dopo il parto, non può dipendere dalla circostanza che la presenza dell'interessata, nel periodo corrispondente al congedo di maternità, sia indispensabile al buon funzionamento dell'impresa in cui essa lavora. Diversamente ragionando le disposizioni della direttiva risulterebbero private del loro effetto utileCitata alla nota 15, sopra, punto 26.
.37.Concordo con questa valutazione della Corte. Un'interpretazione opposta della direttiva avrebbe implicato la conseguenza che la gravidanza, che si accompagna normalmente ad un'assenza più o meno lunga della lavoratrice, potrebbe costituire legittimo motivo di diniego di assunzione di una donna o il suo successivo licenziamento.38.Nel caso in esame, il datore di lavoro sembra muovere dal presupposto secondo cui i primi due mesi di attività, che la dipendente avrebbe dedicato alla formazione, non farebbero parte dell'attività lavorativa. Tuttavia è stato il datore di lavoro stesso ad imporre che su sei mesi di contratto, due fossero dedicati alla formazione. Egli non può quindi, in un momento successivo, legittimamente sostenere che la sig.ra Brandt-Nielsen abbia lavorato solo qualche giorno, quando questa, in realtà, è rimasta sul posto di lavoro fino alla fine di settembre e non ha continuato poiché era stata licenziata.Per quanto riguarda il momento in cui la dipendente avrebbe preso congedo per maternità, la stessa ha dichiarato che sarebbe stata disposta a lavorare fino ad una data prossima al parto, che ha avuto luogo a metà novembre. Non so se avrebbe potuto farlo, perché non conosco a fondo la legislazione danese in materia, né il contratto collettivo di lavoro applicabile all'impresa. Tuttavia, la direttiva 92/85 non lo avrebbe impedito, giacché, ai sensi dell'art. 8, il congedo di maternità di almeno quattordici settimane ininterrotte, deve includere un congedo di maternità obbligatorio di almeno due settimane, ripartite prime e/o dopo il parto, conformemente alle legislazioni e/o prassi nazionali.
Tenuto conto che il licenziamento ha avuto luogo con un certo anticipo rispetto al parto, non è dato sapere quando la dipendente avrebbe iniziato il congedo di maternità, elemento che risulterebbe essenziale al fine di poter giudicare se, in pratica, essa abbia interrotto la prestazione lavorativa per un periodo rilevante della durata del contratto.
39.Inoltre, come sottolineato dalla Commissione, non si deve considerare maggiore l'incidenza di un congedo di maternità nel caso di un contratto a tempo determinato, piuttosto che nel caso di un contratto a tempo indeterminato. È risaputo che negli ultimi decenni le imprese ricorrono all'impiego temporaneo più frequentemente che non in precedenza, i contratti a tempo determinato tendono ad essere rinnovati ed hanno perduto buona parte delle caratteristiche del lavoro precario che avevano all'inizioS. Moore, Sex, Pregnancy and Dismissal, European Law Review, 1994, page. 653-660 (v., in particolare, pag. 659): Nevertheless, in tne light of the unequivocal ruling of the Court of Justice that detrimental action taken against a woman on the grounds of her pregnancy constitutes direct discrimination on grounds of sex, it now seems difficult to distinguish in law between women employed pursuant to indeterminate contracts, such as Ms. Webb, and women employed pursuant to determinate contracts (...) In each case, the woman's inability to perform her contract of employment is essentially due to her pregnancy, however fundamental that inability to may be in relation to the terms of the contract [Ad ogni modo, alla luce dell'inequivocabile pronuncia della Corte di giustizia secondo la quale qualsiasi provvedimento pregiudizievole ai danni di una donna a motivo della sua gravidanza costituisce una discriminazione diretta fondata sul sesso, appare adesso difficile operare una distinzione sul piano del diritto tra le donne assunte con un contratto a tempo indeterminato, come la sig.ra Webb, e le donne assunte con un contratto a termine (...) In ambedue i casi, l'incapacità della donna ad adempiere il contratto di lavoro è essenzialmente dovuta alla gravidanza, qualunque sia il grado di importanza che tale incapacità rivesta in relazione alle condizioni del contratto].
.Le circostanze nelle quali venne assunta la sig.ra Brandt-Nielsen, vale a dire con un contratto di sei mesi, dei quali due da dedicarsi alla formazione, mi inducono a ritenere che esistesse la possibilità di un rinnovo del contratto, una o più volte, dal momento che due mesi di formazione rappresentano un investimento importante per un'azienda. Non vedo, quindi, nessun motivo per cui, qualora non fosse intervenuto il licenziamento in tronco, la lavoratrice, che era già stata formata, non avrebbe potuto continuare ad occupare il posto nell'impresa, con un nuovo contratto temporaneo, al termine del congedo di maternità.
40.Ritengo pertanto che il combinato disposto dell'art. 2, n. 1, e dell'art. 5, n. 1, della direttiva 76/207, osti a che una lavoratrice gestante assunta a tempo determinato, che all'atto dell'assunzione non abbia informato il datore di lavoro del proprio stato pur essendone a conoscenza, venga licenziata poiché la gravidanza le impedirebbe di adempiere pienamente gli obblighi derivanti dal contratto di lavoro.41.Restano da esaminare i fatti alla luce dell'art. 10, n. 1, della direttiva 92/85, che impone agli Stati membri di vietare il licenziamento delle lavoratrici nel periodo compreso tra l'inizio della gravidanza e il termine del congedo di maternità, tranne nei casi eccezionali non connessi al loro stato ammessi dalle legislazioni e/o prassi nazionali, a condizione che l'autorità competente abbia dato il suo accordo.42.Nella sentenza Webb la Corte ha osservato che, proprio in considerazione dei rischi che un eventuale licenziamento comporta per lo stato fisico e psichico delle lavoratrici gestanti, ivi compreso il rischio particolarmente grave di indurre la lavoratrice gestante ad interrompere volontariamente la gravidanza, il legislatore comunitario ha disposto, nell'art. 10 della direttiva 92/85/CEE, una tutela specifica per la donnaUna protezione senz'altro necessaria per la donna, a giudicare dalla notizia apparsa sul quotidiano Il Pais del 19 marzo 2001: una giocatrice di pallamano professionista si è vista risolvere il contratto una volta che la società sportiva si è resa conto che era incinta. Apparentemente il contratto includeva una clausola nella quale si specificava che la gravidanza era motivo di risoluzione. Il successivo 23 marzo lo stesso quotidiano ha pubblicato la notizia che la giocatrice aveva subito un aborto spontaneo in conseguenza, probabilmente, del ratto di aver giocato una partita di torneo pur essendo incinta di due mesi.
, sancendo il divieto di licenziamento nel periodo compreso tra l'inizio della gravidanza e il termine del congedo di maternitàCitata alla nota 15, sopra, punto 21.
.43.Va rilevato, in primo luogo, che le disposizioni della direttiva non operano alcuna distinzione tra i contratti conclusi a tempo indeterminato e quelli a tempo determinato. E non si può certo dire che il legislatore comunitario non abbia ponderato le peculiarità che presenta il lavoro temporaneo in una Comunità dove, come indica l'Autorità di vigilanza dell'AELS, l'attenzione è costantemente rivolta all'individuazione dei mezzi più idonei a rendere flessibile il mercato del lavoro.Tuttavia, l'unica disposizione che prevede un trattamento differenziato, disposizione peraltro non presa in considerazione dal giudice nazionale, è contenuta nell'art. 11, n. 4, che consente agli Stati membri di subordinare il diritto alla retribuzione o all'indennità durante il congedo di maternità ad un previo periodo di lavoro di durata non superiore a dodici mesi prima della data presunta del parto.
44.Né lo Højesteret, né le parti che hanno presentato osservazioni scritte nel presente procedimento hanno fornito alla Corte delucidazioni sui casi eccezionali previsti dalla legislazione danese, non inerenti allo stato della sig.ra Brandt-Nielsen, che consentirebbero il licenziamento nonostante la gravidanzaIn udienza, sia il rappresentante delia Tele Danmark sia quello della sig.ra Brandt-Nielsen, a fronte della domanda che avevo loro rivolto, sono stati concordi nel rispondere che la legislazione danese non disciplina i casi concreti nei quali è ammesso il licenziamento di una lavoratrice gestante, e che il giudice decide in funzione delle circostanze specifiche di ogni singolo caso.
. Ritengo che soddisferebbero tale condizione, ad esempio, il licenziamento causato da forza maggiore che renda definitivamente impossibile lo svolgimento della prestazione di lavoro, o il licenziamento collettivo causato da motivi economici, tecnici, organizzativi o inerenti la produzione, che investano l'aziendaJ. Gorelli Hernández, Situación de embarazo y principio de igualdad de trato. La regulación comunitaria y su jurisprudencia, CIVITAS, Revista Española de Derecho del Trabajo, 1999, n. 97, pagg. 729-768 (v., in particolare, pag. 764), ritiene che l'art. 10 della direttiva 92/85 non osterebbe al licenziamento per motivi disciplinari di una lavoratrice gestante che abbia mancato gravemente e colpevolmente agli obblighi contrattuali, sempreché l'inadempimento non sia giustificato dalla sua situazione.
.Ciò che risulta chiaro è che le cause del licenziamento non devono essere inerenti allo stato della lavoratrice. E nel caso della sig.ra Brandt-Nielsen il licenziamento fu dovuto specificamente alla sua gravidanza.
45.Pertanto, si deve dichiarare che l'art. 10 della direttiva 92/85 osta a un licenziamento che venga disposto nelle circostanze sopra descritte.