Sökandena utnyttjade inte rättigheten i fråga. De ansåg nämligen att den enligt ovannämnda förfarande beslutade kapitalökningen stred mot artikel 25.1 i andra direktivet. Den 10 november 1987 väckte de därför talan vid Polymeles Protodikeio Athinion för att få kapitalökningen ogiltigförklarad. Talan ogillades genom dom nr 5136/1988.

Detta framgick enligt den nationella domstolen av ett antal mycket talande omständigheter, varav vissa hänför sig till tvisteföremålet och andra till parterna. Den nationella domstolen hänvisar närmare bestämt till bolagets katastrofala ekonomiska situation, vilken säkerligen skulle komma att leda till att företaget gick i konkurs,

I det avseendet anges i beslutet om hänskjutande att vid den tid dá bolaget Athinatki Chartopoiia AE ställdes under den särskilda förvaltning som föreskrivs i lag nr 1386/1983 ... hade det skulder till banker och andra borgenärer pä ungefär 17203894160 DR. Bolaget hade akuta likviditetsproblem till följd av den höga skuldsättningen, det saknade eget kapital och dess vinst var inte tillräcklig för att betala förfallna skulder. Med beaktande av de befintliga tillgångarna, saknades täckning för mer än 3500 miljoner DR. Även om tillgångarna likviderats till bästa möjliga marknadspriser, hade följaktligen skulder uppgående till motsvarande belopp inte kunnat betalas.

I det perspektivet har den nationella domstolen funnit det nödvändigt att i syfte att lösa den anhängiga tvisten be domstolen att klargöra om det är möjligt att tillämpa begreppet missbruk av en rättighet även när den åberopade rättsliga ställningen följer av gemenskapsrätten samt i vilken utsträckning och på vilka villkor begreppet kan tillämpas. Närmare bestämt har den ställt domstolen följande två tolkningsfrågor:

1)Har en nationell domstol möjlighet att tillämpa en nationell bestämmelse (här artikel 281 i den grekiska civillagen) vid bedömningen av om en rättighet som följer av de aktuella gemenskapsbestämmelserna har missbrukats, eller innehåller gemenskapsrätten i lag eller i rättspraxis några andra principer — och i så fall vilka — som den nationella domstolen i förekommande fall kan stödja sig på?2)Om den första frågan besvaras nekande, det vill säga om Europeiska gemenskapernas domstol förbehåller sig denna behörighet exempelvis med hänsyn till en enhetlig tillämpning av gemenskapsrätten, kan då en talan som grundas på en överträdelse av artikel 25.1 i rådets andra direktiv 77/91/EEG ogillas på grund av de konkreta omständigheter som grekiska staten, svarande tillika vadesvarande, har åberopat — eller i vart fall på grund av vissa av dessa omständigheter och i så fall vilka — och som har varit föremål för bevisupptagning i enlighet med vad som framgår av denna appellationsdomstols avgörande nr 5943/1994 och som kort har återgivits i föregående stycke i förevarande avgörande?

Den nationella domstolen har uppenbarligen ställt frågan om missbruk av en rättighet i allmänna ordalag, oberoende av den gemenskapsbestämmelse som har gjorts gällande i förevarande fall och av den nationella regel som i den aktuella interna rättsordningen är tillämplig på missbruk av rättigheter. Vad som frågas är nämligen om en nationell domstol har befogenhet att fastslå att en rättighet har missbrukats och om den i det syftet kan tillämpa regler i den egna rättsordningen eller om den i stället måste tillämpa allmänna principer ur gemenskapens rättsordning som eventuellt är relevanta för detta ändamål och som skall definieras av domstolen.

Den korrekta tolkningen av frågan innebär således att avsikten med den är att utröna vilken rättsordning, den nationella eller gemenskapens, som skall ligga till grund för bedömningen av om en rättighet har missbrukats. I det avseendet är det emellertid nödvändigt att kontrollera om gemenskapens rättsordning tillåter att tillämpningen av dess bestämmelser villkoras, eller i förekommande fall förhindras, med åberopande av att en rättighet missbrukats.

Som jag erinrat om ovan, underströk domstolen vid samma tillfälle uttryckligen att den inte ansåg det vara nödvändigt att pröva om gemenskapens rättsordning tillåter att en nationell regel tillämpas för att kontrollera om en rättighet som följer av gemenskapsrättsliga bestämmelser har missbrukats. Även om domstolen sammanfattningsvis lämnade den principiella frågan obesvarad, uteslöt den att en talan som aktieägare väcker för att ogiltigförklara en ökning av aktiekapitalet som beslutats i strid med artikel 25.1 i andra direktivet skulle kunna betecknas som missbruk. Domstolen grundade sig därvid på påpekandet att tillämpningen av en sådan nationell regel, även om den är tillåten, skulle vara till men för gemenskapsrättens fulla verkan och enhetliga tillämpning.

Domstolen hade för övrigt redan uttryckt samma ståndpunkt i en tidigare dom, då den hade att avgöra om det var möjligt att av rättviseskäl bevilja undantag från avgifter som skulle betalas i kraft av gemenskapsrätten. Domstolen underströk därvid dels att till-lämpningen av en rättviseföreskrift i nationell lagstiftning eventuellt kan motiveras med avseende på formaliteterna i fråga om uttag av en avgift som inrättas av gemenskapsrätten, dels att möjligheten att beakta en sådan regel [däremot är] utesluten, i den mån som den får till följd att den ändrar räckvidden av de gemenskapsrättsliga bestämmelser som avser beskattningsunderlaget, villkoren för beskattning eller beloppet av en avgift som inrättats genom dessa.

Dom av den 28 juni 1977 i mil 118/76, Balkan Import-Export (REG 1977, s. 1177), punkt 5.

Vid en närmare anblick följde domstolen samma logik i domen i målet Parkis. Då domstolen påpekade att artikel 25.1 utan åtskillnad är tillämplig på alla aktieägare, oberoende av om ett saneringsförfarande har inletts, och att det följaktligen skulle ... leda till att räckvidden av artikel 25.1 ändrades om en talan som grundades på denna artikel betecknades som missbruk

Domen i målet Pafitis m. fl. (ovan fotnot 2), punkt 70.

Denna slutsats utgör emellertid inte ett uttömmande svar på den hänskjutande domstolens fråga, eftersom den även har frågat om det föreligger gemenskapsrättsliga principer som gör det möjligt att beivra missbruk av en rättighet. Det är förvisso svårt att föreställa sig att det skulle kunna förekomma en allmän gemenskapsrättslig princip som medför att en rättighet som följer av en. gemenskapsrättslig bestämmelse förvägras — därtill inom ett område som har harmoniserats, i förevarande fall nämligen bolagsrätten — till följd av nationell lagstiftning som åsidosätter den rättigheten. Jag anser likväl att det är nödvändigt att göra ett antal påpekanden i detta avseende, med beaktande av frågans ordalydelse och räckvidd.

Det skall preciseras att dessa principer helt enkelt utarbetas av domstolen, på samma sätt som i nationell rättspraxis, och utgör därför principer som ingår i gemenskapsrätten, i den betydelsen att de inte inlånas i det enskilda fallet från andra rättssystem. Sammanfattningsvis kan sägas att då domstolen fastslår och definierar allmänna principer, grundar den sig visserligen på nationella rättsliga erfarenheter men anpassar alltid den specifika principen i fråga efter gemenskapens krav, funktion och målsättningar.

Detta påpekande anser jag emellertid inte skall tolkas så, att det skulle finnas två typer av allmänna principer, det vill säga gemenskapens rättsordnings egna principer och de som hämtas från nationella rättsliga erfarenheter. Visserligen har vissa principer sin grund i bestämmelser i själva fördraget eller kan hänföras till sådana (exempelvis proportionalitetsprincipen) medan andra har utarbetats och definierats med hänvisning till nationella rättsliga erfarenheter (exempelvis principen om skydd för berättigade förväntningar). I båda fallen rör det sig emellertid om gemenskapens rättsordnings egna principer, det vill säga principer som, när de väl har fastslagits, utgör en integrerad del av denna.

Även om jag i mitt förslag till avgörande i målet Pafitis påpekade att talan kan föras mot en rättsinnehavares missbruk av en rättighet, trots att formerna för missbruket och de omständigheter under vilka det kan ske ibland skiljer sig åt, påpekade jag därefter omgående att det inte finns någon gemenskapsreglering på området.

Av sagda orsak drog jag slutsatsen att det är på grundval av den egna rättsordningen som den nationella domstolen kan bedöma om en rättighet som följer av en gemenskapsrättslig bestämmelse har missbrukats (se förslag till avgörande i målet Pafitis, ovan fotnot 16, punkt 28). Den bedömningen kan emellertid inte, vilket påpekades i samma förslag till avgörande, i något fall leda till att den aktuella bestämmelsen töms på innehåll och följaktligen leda till att den inte tillämpas enhetligt i samtliga medlemsstater. I det då aktuella fallet föreföil dctta resultat uppenbarligen vara för handen (se punkt 30—33).

Även om begreppet missbruk av en rättighet förekommer i flertalet medlemsstater,

Det skall emellertid preciseras att begreppet alls inte förekommer som sådant i Förenade kungarikets, Irlands eller Danmarks rättsordningar.

Att det inte går att utarbeta en gemensam definition, som samtidigt är precis och detaljerad, av begreppet missbruk av en rättighet genom att hänvisa till allmänna principer som är gemensamma för medlemsstaterna, är en omständighet av viss betydelse. Den utgör emellertid inte den enda anledningen till att jag inte anser att det är möjligt att slå fast en sådan princip i gemenskapens rättsordning. Jag anser nämligen att själva de kännetecken som är utmärkande för principen om missbruk av en rättighet och dess existensberättigande visar att det rör sig om ett rättsligt begrepp som har en säker, eller åtminstone befogad, plats i etablerade rättsordningar. Däremot anser jag det inte i lika hög grad vara fallet i ett rättssystem som gemenskapens, vars integrationsprocess är långt ifrån avslutad. Jag anser allmänt att risken för att det uppstår luckor i systemet — luckor som, när allt kommer omkring, principen om missbruk av en rättighet avser att fylla — är mycket mindre eller obefintlig i ett rättssystem som gemenskapens, i vilket domstolens tolkningar och rättspraxis generellt sett lyckas anpassa systemet till samhällets krav enklare och snabbare [än i mer etablerade system].

Jag avser särskilt den fasta rättspraxis enligt vilken de möjligheter som EEG-fördraget erbjuder [inte kan] leda till att personer som åtnjuter dem lagstridigt undandrar sig tilllämpningen av nationell lagstiftning och att medlemsstater förbjuds att vidta åtgärder som är nödvändiga för att undvika sådant missbruk.

Dom av den 7 juli 1992 i mâl C-370/90, Singh (REG 1992,s. 4265), punkt 24. Se även bland andra dom av den 3 december 1974 i mål 33/74, Van Binsbergcn (REG 1974, s. 1299; svensk specialutgåva, häfte 2), punkt 13, av den 7 februari 1979 i mål 115/78, Knoors (REG 1979, s. 399; svensk specialutgåva, häfte 4), av den 4 december 1986 i mål 205/84, kommissionen mot Tyskland (REG 1986, s. 3755; svensk specialutgåva, häfte 8), punkt 22, av den 3 februari 1993 i mål C-148/91, Veronica (REG 1993, s. I-487; svensk specialutgåva, häfte 14), punkt 12, samt senast av den 5 oktober 1994 i mål C-23/93, TV10 (REG 1994, s. I-4795; svensk specialutgåva, häfte 16), punkt 21.

Sammanfattningsvis medger domstolen att de nationella domstolarna kan beivra att gemenskapsrätten utnyttjas felaktigt eller på ett överdrivet sätt endast om det inte är till men för den relevanta regelns målsättning, särskilt om den åberopade regeln endast synbarligen reglerar det aktuella målet eller om innehavaren av den åberopade rättigheten endast synbarligen befinner sig i den situation som föreskrivs i regeln i fråga. Detta innebär vid en närmare anblick att domstolen förbehåller sig rätten, vilket är riktigt, att definiera det materiella tillämpningsområdet för den omtvistade gemenskapslagstiftningen, det vill säga gränserna för den enskildes rättsliga ställning i det aktuella fallet. Rätten att åberopa denna ställning får endast förnekas någon när det har bevisats att dessa gränser har överskridits. Frågan om missbruk av en rättighet, som eventuellt har gjorts gällande med stöd av regler i den nationella rättsordningen, utgör ur ett sådant perspektiv, då det rör sig om en rättslig ställning som följer av gemenskapsrätten, en fråga om tolkning av den aktuella gemenskapsregeln.

Domstolen svarade i klara och precisa ordalag att omständigheten att en turkisk arbetstagare vill förlänga sin vistelse i värdmedlemsstaten, trots att han uttryckligen accepterat att denna var begränsad, [utgör inte] missbruk av rättigheter. Domstolen tillade därefter att omständigheten att denne arbetstagare uttryckt sin avsikt att återvända till Turkiet efter att i den berörda medlemsstaten ha utövat avlönad verksamhet i syfte att komplettera sina yrkeskunskaper inte var sådan att han berövades sina rättigheter enligt artikel 6.1 i beslut nr 1/80, annat än om den nationella domstolen skulle finna att han lämnat denna uppgift endast för att otillbörligen kunna åtnjuta arbets- och uppehållstillstånd i värdmedlemsstaten.

Ibidem, punkt 61, min kursivering.

Domstolen har således ännu en gång definierat syftet med en omtvistad regel och angivit dess väsentliga gränser, och därefter givit de nationella domstolarna möjligheten att underlåta att tillämpa regeln endast om det framgår att dessa gränser överskridits, i det nyssnämnda fallet om det fastslagits att arbetstagaren handlat bedrägligt.

Sammanfattningsvis anser jag att det i gemenskapens rättsordning för närvarande inte förekommer någon allmän gemenskapsrättslig princip som beivrar missbruk av en rättslig ställning som följer av gemenskapsrätten. Även om en sådan regel skulle föreligga, skulle den inte kunna tillämpas på ett sådant sätt att den fick till följd att ett åsidosättande av en gemenskapsregel sanktioneras, vilket skulle bli fallet i förevarande mål. Med beaktande av ordalydelsen i den hänskjutna frågan vill jag avslutningsvis tillägga att det i förevarande fall inte heller är möjligt att hänvisa till etablerade gemenskapsrättsliga principer, exempelvis till proportionalitetsprincipen, rättssäkerhetsprincipen eller principen om skydd för berättigade förväntningar. Jag anser heller inte att dessa principer kan tillämpas för att kringgå det skydd som enskilda garanteras av gemenskapsrätten och än mindre för att välsigna och bekräfta ett konstaterat åsidosättande av artikel 25.1 i andra direktivet.

Med beaktande av mitt svar på den första frågan anser jag inte att ett uttalande i detta avseende är nödvändigt. Frågan huruvida den grekiska regeln om missbruk av en rättighet kan tillämpas för att förhindra att den regel som avses i artikel 25.1 i andra direktivet åberopas har dessutom prövats och besvarats av domstolen i domen i målet Pafitis.

Ovan fotnot 2, punkt 70.

Denna slutsats stöds dessutom av omständigheten, som inte bör underskattas, att resultatet av saneringen inte är a priori förutsägbar och att det således skulle vara godtyckligt att i efterhand bedöma aktieägarnas avsikter, särskilt mot bakgrund av regeringsingripandets positiva resultat. Det vore i varje fall besynnerligt att fastslå att aktieägarna missbrukat sin rättighet med motiveringen att förändringen av aktiekapitalet har lett till en förbättring av bolagets ekonomiska situation, det vill säga just med motiveringen att det har gått att uppnå vad som är det huvudsakliga syftet med en ökning av ett bolags aktiekapital.

I det avseendet anser jag att det är tillräckligt att påpeka att om aktieägarna hade utnyttjat sin företrädesrätt till de nya aktierna, hade det inneburit att de godkänt beslutet att öka aktiekapitalet utan bolagsstämmans medgivande, ett beslut som de emellertid ifrågasatt just på grund av att det stred mot artikel 25.1 i andra direktivet. Under dessa omständigheter vore det följaktligen besynnerligt, för att inte säga paradoxalt, att beteckna utnyttjandet av den rättighet som aktieägarna tilldelas genom bestämmelsen i fråga som missbruk, när de själva har haft för avsikt att reagera mot åsidosättandet av den rättigheten, ett åsidosättande som skett genom att aktiekapitalet ökats på administrativ väg, det vill säga utan deras medgivande. Gemenskapsbestämmelsens räckvidd skulle nämligen ändras om så inte vore fallet, och resultatet skulle följaktligen inte vara förenligt med det resultat som gemenskapsrätten önskat uppnå genom harmoniseringen av de bolagsrättsliga bestämmelserna i fråga.

1)Gemenskapsrätten utgör hinder för tillämpningen av en nationell bestämmelse som tillåter nationella domstolar att pröva om en rättighetshavare har missbrukat en rättighet som tillerkänns honom genom en gemenskapsbestämmelse, när bestämmelsens fulla verkan och enhetliga tillämpning därigenom hotas. För att göra en sådan prövning kan de nationella domstolarna heller inte grunda sig på allmänna gemenskapsrättsliga principer.2)Utövandet av den rättighet som tillerkänns aktieägare genom artikel 25.1 i rådets andra direktiv 77/91/EEG av den 13 december 1976 om samordning av de skyddsåtgärder som krävs i medlemsstaterna av de i artikel 58 andra stycket i fördraget avsedda bolagen i bolagsmännens och tredje mans intressen när det gäller att bilda ett aktiebolag samt att bevara och ändra dettas kapital, i syfte att göra skyddsåtgärderna likvärdiga, enligt vilken en ökning av bolagets aktiekapital endast får beslutas av bolagsstämman, kan inte anses utgöra missbruk endast på grund av att aktieägarna har dragit nytta av den kapitalökning som har beslutats i strid med denna bestämmelse, eller på grund av att de inte har använt sig av sin företrädesrätt till de nya aktierna.