Sagsøgerne benyttede sig ikke af denne rettighed. De gjorde navnlig gældende, at kapitalforhøjelsen, som blev fastlagt efter de ovennævnte retningslinjer, var i strid med andet direktivs artikel 25, stk. 1. Den 10. november 1987 anlagde de således sag ved Polimeles Protodikio, Athen, med påstand om, at forhøjelsen af aktiekapitalen blev erklæret ugyldig. Sagsøgte blev frifundet ved dom nr. 5136 af 1988.

Dette ville blive bevist ved en række særdeles afslørende elementer, nogle af objektiv, andre af subjektiv karakter. Retten henviser navnlig til den økonomiske katastrofesituation, selskabet befandt sig i, hvor en konkurs var uundgåelig

I den forbindelse kan man i forelæggelsesdommen læse, at den kriseramte virksomhed Alhinaiki Chartopiia AĽ i det tidsrum, hvor den var underlagt særordningen i lov nr. 1386/1983 ... havde forfalden bankgæld, og gæld til andre kreditorer på ca. 17203894160 GRD, og altså måtte anses for at have et stort likvidilctsproblcm på grund af sin store gældsættelse, således at selskabet var uden egne midler og dets aktiver ikke længere var tilstrækkelige til at dække dets forpligtelser. På grundlag af de disponible værdier var underskuddet på i hvert fald 3500 mio. GRD. Selv om disse værdier blev realiseret til den mest fordelagtige pris på markedet, ville gælden altså fortsat udgore del ovenfor nævnte belob.

Ud fra dette synspunkt har den nationale ret således fundet det nødvendigt for sin afgørelse at anmode Domstolen om at præcisere, i hvilket omfang og under hvilke betingelser det er muligt også at anvende begrebet misbrug af rettigheder i en situation, hvor den påberåbte retsstilling følger af fællesskabsretten. Nærmere bestemt har den stillet Domstolen to spørgsmål, som er affattet således:

1)Har en national ret mulighed for at anvende en national lovbestemmelse (her artikel 281 i den græske retsplejelov) ved vurderingen af, om en rettighed i henhold til de omtvistede fællesskabsbestemmelser er blevet misbrugt, eller foreligger der i fællesskabsretten andre skrevne eller uskrevne principper — og hvilke — som den nationale ret kan støtte sig på i det konkrete tilfælde?2)Såfremt det første spørgsmål besvares benægtende, altså hvis De Europæiske Fællesskabers Domstol forbeholder sig denne kompetence af hensyn til en ensartet anvendelse af fællesskabsbestemmelserne, kan et søgsmål på grund af overtrædelse af artikel 25, stk. 1, i Rådets andet direktiv 77/91/EØF da forkastes på grundlag af de konkrete omstændigheder, som der er blevet redegjort for af den græske stat, sagsøgte og indstævnte, og som har været genstand for bevisoptagelse som anordnet i nærværende appelinstans' dom nr. 5943/1994, og som er blevet nøjere beskrevet ovenfor i nærværende dom eller i hvert fald på grundlag af visse af dem?

Den forelæggende ret har stillet spørgsmålet om misbrug af rettigheder i generelle vendinger, dvs. uafhængigt af den i denne sag påberåbte fællesskabsbestemmelse og af den nationale bestemmelse, som forbyder misbrug af rettigheder i den pågældende nationale retsorden. Med spørgsmålet ønskes det således oplyst, om det tilkommer den nationale ret at træffe afgørelse, om der foreligger et misbrug af rettigheder, og om denne ret i den forbindelse kan anvende bestemmelserne i sin nationale retsorden, eller om den er forpligtet til at anvende de af fællesskabsrettens almindelige retsgrundsætninger, som eventuelt er relevante for sagen og hvis nærmere afgrænsning henhører under Domstolen.

Det stillede spørgsmål skal således fortolkes korrekt i den forstand, at det skal fastslås på baggrund af hvilken retsorden, den nationale eller Fællesskabets, misbruget af rettigheder skal vurderes. I den forbindelse skal der imidlertid først tages stilling til, om Fællesskabets retsorden tillader, at anvendelsen af dens bestemmelser gøres betinget af, og i givet fald lammes af misbrug af rettigheder.

Som nævnt understregede Domstolen ved denne lejlighed udtrykkeligt, at det ikke var nødvendigt at tage stilling til, om Fællesskabets retsorden tillader eller forbyder anvendelsen af en national regel ved vurderingen af, om en rettighed ifølge de pågældende fællesskabsbestemmelser er blevet misbrugt. Domstolen lod det principielle spørgsmål stå åbent, men udelukkede til sidst, at aktionærernes sag til annullation af den kapitalforhøjelse, som var besluttet i strid med andet direktivs artikel 25, stk. 1, kunne betragtes som misbrug. Domstolen henviste i afgørelsen til, at anvendelsen af en sådan national regel, selv om den kunne anerkendes, ville være til hinder for fællesskabsrettens fulde virkning og ensartede anvendelse.

Endvidere havde Domstolen allerede udtalt sig i samme retning i en tidligere dom, hvori den, efter at være blevet anmodet om at tage stilling til, om der kunne ske afgiftsfritagelse af billighedsgrunde for afgifter, der pålægges i medfør af fællesskabsretten, understregede dels, at anvendelsen af en billighedsregel i den nationale lovgivning eventuelt kan være begrundet i forbindelse med de for opkrævningen af en fællesskabsretlig afgift gældende formaliteter, dels at hensyntagen til en sådan regel [er] udelukket, såfremt den ændrer rækkevidden af fællesskabsrettens bestemmelser for afgiftens beregnings- eller ligningsgrundlag eller dens størrelse

Dom af 28.6.1977, sag 118/76. Balkan-Import Expon, Sml. s. 1177, praimis 5.

Hvis man ser nærmere efter, anvendte Domstolen den samme argumentation i dommen i sagen Pafitis m.fl. Domstolen fastslog, at artikel 25, stk. 1, fandt anvendelse på alle aktionærerne uafhængigt af udfaldet af en eventuel sanering, og at det således ville indskrænke rækkevidden af artikel 25, stk. 1, såfremt et søgsmål støttet på denne bestemmelse af den grund blev anset for udtryk for misbrug

Dommen i sagen Pafitis m.fl. (jf. note 2), præmis 70.

En sådan konklusion giver dog ikke noget udtømmende svar på det af den nationale ret stillede spørgsmål, eftersom denne ret også er i tvivl om, hvorvidt der findes fællesskabsretlige principper, hvormed det er muligt at sanktionere misbrug af rettigheder. Ganske vist kan man vanskeligt forestille sig, at der skulle gælde et almindeligt princip i fællesskabsretten, som medfører, at en rettighed i henhold til en fællesskabsbestemmelse på et harmoniseret område som sclskabsområdet, som der her er tale om, fraviges som følge af en modstridende national bestemmelse. Jeg finder det ikke desto mindre nødvendigt, under hensyn til det stillede spørgsmåls ordlyd og rækkevidde, at fremføre visse bemærkninger herom.

Det bemærkes, at disse principper, ligesom i national retspraksis, udelukkende er dommerskabte, og at de således er fællesskabsrettens egne, således forstået, at de ingenlunde er overtaget, tilfælde for tilfælde, fra andre retssystemer. Endelig gør Domstolen, med henblik på at fremhæve og definere de almindelige retsgrundsætninger, brug af erfaringerne fra de nationale retsordener, idet den dog altid tilpasser det pågældende særlige princip til Fællesskabets behov, virke og målsætninger.

Denne udtalelse skal dog efter min opfattelse ikke forstås således, at der findes to forskellige kategorier af almindelige retsgrundsætninger, henholdsvis dem, der hører til Fællesskabets egen retsorden, og dem, der er udledt af national retspraksis. Visse principper har ganske vist hjemmel i traktatens egne bestemmelser eller kan i hvert fald udledes heraf (dette gælder f.eks. proportionalitetsprincippet), hvorimod andre er blevet fremhævet og fastlagt med henvisning til national retspraksis (dette gælder f.eks. princippet om beskyttelse af den berettigede forventning). Ikke desto mindre er der i begge situationer tale om principper, som Fællesskabets retsorden har gjort til sine egne, dvs. principper, som efter at de én gang er anvendt, er blevet en integreret del af denne retsorden.

I den forbindelse bemærkede jeg i mit forslag til afgørelse i sagen Pafitis m.fl., efter at jeg havde anført, at det i næsten alle medlemsstater er muligt at påberåbe sig, at en rettighedsindehaver misbruger rettigheden, at selv om et sådant retsskridt er underlagt forskellige fremgangsmåder og betingelser, forelå der ikke på det daværende tidspunkt nogen fællesskabslovgivning på området

Del var netop med denne begrundelse, at jeg nåede til den konklusion, at den nationale ret pá grundlag af sin egen retsorden i princippet kan tage stilling til, hvorvidt der foreligger misbrug af en rettighed i henhold til en fællesskabsbestemmelse (jf. forslag til afgorelsc i sagen Pafitis m.fl., nævnt i note 16, punkt 28). En sådan stillingtagen kan dog, som jeg anfone i forslaget til afgørelse, aldrig fore til, at den pågældende bestemmelses formål tilsidesættes, og dermed være til hinder for dens ensartede anvendelse i alle medlemsstater, hvilket utvivlsomt ville være tilfældet i den foreliggende sag (jf. punkt 30 33).

Selv om de fleste medlemsstater ganske vist kender til begrebet misbrug af rettigheder

Det bemærkes dog, al dette begreb ikke i sig selv forekommer i britisk, irsk eller i dansk ret.

Selv om det har betydning for sagen, at det er umuligt, med henvisning til almindelige retsprincipper, som er fælles for samtlige medlemsstater, at opstille en fælles definition, som også er præcis og detaljeret, af begrebet misbrug af rettigheder, er dette dog ikke den eneste grund til, at et sådant princip efter min mening ikke gælder i Fællesskabets retsorden. Således er det min opfattelse, at såvel karakteren som berettigelsen af et princip om misbrug af rettigheder tydeliggør, at der er tale om et retligt begreb, som har en sikker eller i det mindste begrundet eksistensberettigelse i veletablerede retsordener, men at dette langt mindre er tilfældet i et system som Fællesskabets, i hvilket integrationen langt fra kan betragtes som afsluttet. Overordnet set er det min opfattelse, at risikoen for, at der er en fejl i systemet — hvilket princippet om misbrug af rettigheder skal rette op på — er meget lille eller ikke-eksisterende i et retssystem som Fællesskabets, hvor systemet lettere og hurtigere gennem dommerens fortolkningsarbejde og praksis i almindelighed kan tilpasses til samfundets krav.

I den forbindelse skal jeg især henvise til den tendens i retspraksis, hvorefter personer, der er omfattet af traktathjemlede rettigheder, ikke kan påberåbe sig disse med henblik på uretmæssigt at unddrage sig en anvendelse af national lovgivning, ligesom disse rettigheder ikke er til hinder for, at medlemsstaterne træffer de fornødne foranstaltninger til at forhindre misbrug af denne art

Dom af 7.7.1992, sag C-370/90, Singli, Sml. I. s. 4265. præmis 24. Jf. i samme retning bl.a. dom af 3.12.1974, sag 33/74, Van Binsbergen, Sml. s. 1299, præmis 13, af 7.2.1979, sag 115/78, Knoors, Sml. s. 399. af 4.12.1986, sag 205/84, Kommissionen mod Tyskland, Sml. s. 3755, præmis 22, af 3.2.1993, sag C-148/91, Veronica Omroep Organisatie, Sml. I, s. 487, præmis 12, og senest dom af 5.10.1994. sag C-23/93, TV10. Sml. I, s. 4795, præmis 21.

Det følger af det ovenstående, at Domstolen anerkender, at en national domstol er berettiget til at sanktionere en omgåelse eller en udhuling af fællesskabsretten, men kun i de situationer, hvor det ikke strider mod de formål, som er tilsigtet med den pågældende bestemmelse, navnlig i situationer, hvor den påberåbte bestemmelse kun tilsyneladende vedrører den pågældende sag, eller hvor den, som påberåber sig rettigheden under en retssag, kun tilsyneladende er omfattet af den pågældende bestemmelse. Ved nærmere eftersyn betyder dette, at Domstolen med rette forbeholder sig retten til en materiel fortolkning af det omtvistede område af fællesskabsretten, dvs. af de grænser, som hører til den omhandlede individuelle retsstilling. Det anerkendes således, at der består en mulighed for at nægte nogen at påberåbe sig denne retsstilling, dog kun hvis det godtgøres, at disse grænser er overskredet. Dermed bliver spørgsmålet, om der foreligger misbrug af rettigheder, som eventuelt påberåbes på grandlag af nationale bestemmelser, over for en retlig situation, som er skabt af fællesskabsretten, til et spørgsmål om fortolkningen af de pågældende fællesskabsretlige regler.

Således har Domstolen endnu en gang taget udgangspunkt i en definition af formålet med den pågældende norm og i en stillingtagen til dens egentlige grænser, for så at overlade det til den nationale ret at vurdere, om den skal finde anvendelse eller ej i den situation, hvor disse grænser er overskredet, og kun den, samt for så vidt angår den pågældende sag at vurdere, om arbejdstagerens svigagtige adfærd var godtgjort.

Som følge heraf er det min opfattelse, at der ikke i øjeblikket i Fællesskabets retsorden gælder nogen almindelig retsgrundsætning, som sanktionerer misbrug af en rettighed i henhold til fællesskabsretten, og at en sådan, selv om den måtte gælde, under alle omstændigheder ikke kan anvendes til at blåstemple en tilsidesættelse af de fællesskabsretlige regler, hvilket ellers ville være tilfældet i den foreliggende sag. Som følge af spørgsmålets formulering skal det endelig tilføjes, at det ikke i denne sag er muligt i stedet at henvise til de ved fællesskabsretten fastlagte principper såsom proportionalitetsprincippet, retssikkerhedsprincippet og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning. I realiteten er det efter min opfattelse heller ikke hensigtsmæssigt at anvende disse principper med henblik på at fratage borgerne den ved fællesskabsretten tildelte beskyttelse, og så meget desto mindre at stadfæste og underbygge en konstateret tilsidesættelse af andet direktivs artikel 25, stk. 1.

Som følge af min konklusion på det første spørgsmål er det min opfattelse, at der ikke er grundlag for at svare på dette spørgsmål. Desuden har Domstolen allerede i dommen i sagen Pafitis m.fl.

Dommen er omtalt i note 2, præmis 70.

Desuden skal det til støtte for denne konklusion anføres, at man ikke bør undervurdere den omstændighed, at resultatet af saneringsforanstaltningerne som udgangspunkt ikke kan forudsiges, og at en efterfølgende vurdering af aktionærernes hensigt således ville være vilkårlig, navnlig i lyset af de positive resultater, som er opnået takket være regeringsindgrebet. Under alle omstændigheder ville det i øvrigt være enestående, hvis man lod karakteren af misbrug af en rettighed afhænge af, om indgrebet i kapitalen har ført til en forbedring af selskabets formuesituation, hvilket netop er hovedformålet med en forhøjelse af selskabskapitalen.

Herom skal jeg blot bemærke, at aktionærernes udnyttelse af en fortegningsret til de nye aktier ville have omfattet en godkendelse af beslutningen om at forhøje selskabskapitalen uden generalforsamlingens samtykke, hvilket netop var den beslutning, som aktionærernes bestred med henvisning til, at den var i strid med andet direktivs artikel 25, stk. 1. Under disse omstændigheder ville det således have været bemærkelsesværdigt, endog paradoksalt, at betragte aktionærernes udnyttelse af deres rettigheder i henhold til denne bestemmelse som misbrug, hvor de har ønsket at anfægte tilsidesættelsen af denne rettighed ved den administrative forhøjelse af selskabskapitalen, dvs. uden deres samtykke. Med andre ord ville rækkevidden af den pågældende fællesskabsbestemmelse således blive ændret. Man ville herefter nå et resultat, som ikke var i overensstemmelse med det af fællesskabsretten tilsigtede formål ved harmonisering af bestemmelserne for selskaber, som der her er tale om.

1)Fællesskabsretten er til hinder for anvendelsen af en bestemmelse i national ret, som tillader den nationale ret at vurdere, om en rettighed i henhold til en fællesskabsbestemmelse er blevet misbrugt, hvis fællesskabsbestemmelsens fulde virkning og ensartede anvendelse som følge heraf er i fare. I forbindelse med denne vurdering kan den nationale ret heller ikke basere sig på fællesskabsrettens almindelige retsgrundsætninger.2)Aktionærer, som påberåber sig artikel 25, stk. 1, i Rådets andet direktiv 77/91/EØF af 13. december 1976 om samordning af de garantier, der kræves i medlemsstaterne af de i artikel 58, stk. 2, i traktaten nævnte selskaber til beskyttelse af såvel selskabsdeltagernes som tredjemands interesser, for så vidt angår stiftelsen af aktieselskabet samt bevarelsen af og ændringer i dets kapital, med det formål at gøre disse garantier lige byrdefulde, kan ikke antages at have misbrugt deres beføjelser, alene fordi disse aktionærer fik åbenbare økonomiske fordele ved den kapitalforhøjelse, som blev besluttet i strid med denne bestemmelse, eller fordi de ikke har gjort brug af deres fortegningsret til nye aktier.