Het Melkbesluit van 25 oktober 1974 is in het belang van de volksgezondheid of van de eerlijkheid in de handel vastgesteld krachtens de artikelen 14 en 16 van de Warenwet, wet van 28 december 1935 (Stb. nr. 793) houdende voorschriften betreffende de hoedanigheid en aanduiding van waren, met latere wijzigingen; het besluit heeft onder meer betrekking op gepasteuriseerde of gesteriliseerde waren en stelt de voorwaarden vast waaraan deze moeten voldoen.

Ingevolge artikel 34, lid 2, van het Melkbesluit mag de aanduiding gepasteuriseerd uitsluitend worden gebezigd indien de waren:

Ingevolge het derde lid van dat artikel moeten gepasteuriseerde waren aan de volgende eisen voldoen:

De aanduiding gepasteuriseerd moet op de verpakking van gepasteuriseerde waren worden vermeld (artikel 34, lid 6, Melkbesluit) en deze waren mogen voorts tijdens bewaring en vervoer door de melkverkopers geen hogere temperatuur hebben dan 10° C (artikel 43, lid 1, Melkbesluit).

Aanduidingen omtrent de houdbaarheid van deze waren zijn voorgeschreven op grond van het Algemeen Aanduidingsbesluit (Warenwet) van 10 september 1981 (Stb. nr. 621). Ingevolge artikel 4, lid 3, sub c, juncto artikel 10 van dit besluit moet op voorverpakte eet- of drinkwaren de mededeling voorkomen ten minste houdbaar tot, gevolgd door een datum. Wanneer deze minimale houdbaarheid afhankelijk is van een bijzondere wijze van bewaren, moet deze worden aangegeven.

Overtreding van deze bepalingen vormt een economisch delict in de zin van de Wet op de economische delicten van 22 juni 1950 (Stb. 258).

Melkunie importeerde uit de Bondsrepubliek Duitsland melkprodukten, bestemd voor verhandeling en consumptie in Nederland en op de verpakking aangeduid als gepasteuriseerde magere vanillevla (respectievelijk caramelvla) met geslagen room.

Van de produkten die Melkunie ten verkoop in voorraad had, heeft de Nederlandse keuringsdienst van waren in een aantal gebieden monsters getrokken. Bij analyse van vijf monsters, verricht tussen februari en juli 1980, werden op de aangegeven uiterste verkoopdata of vlak daarvoor aangetroffen kweekbare microorganismen — en wel per ml 9 miljoen in de eerste twee monsters, 18 miljoen in het derde, 90 miljoen in het vierde en 82000 in het vijfde — en kweekbare coli-achtige bacteriën in het derde en vierde monster.

Melkunie is naar aanleiding van de resultaten van deze analyses gedagvaard voor de Economische Politierechter ter zake van het in strijd met de bepalingen van het Melkbesluit van 1974 (Stb. 699) in voorraad hebben van goederen die in ondeugdelijke toestand verkeren.

Bij vonnis van 16 april 1981 werd Melkunie van het haar ten laste gelegde vrijgesproken.

Op hoger beroep van het openbaar ministerie heeft het Gerechtshof te Amsterdam Melkunie bij arrest van 7 mei 1982 veroordeeld tot vijf geldboeten van 4000 gulden elk wegens overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 16 van de Warenwet, vijfmaal gepleegd, begaan door een rechtspersoon.

Op het beroep tot cassatie van Melkunie heeft de Hoge Raad besloten het Hof de volgende twee vragen te stellen :

In punt 6 van het arrest verklaart de Hoge Raad, dat niet-naleving van de normen van het Melkbesluit van 1974 weliswaar een economisch delict vormt in de zin van de Wet op de economische delicten van 22 juni 1950, maar dat de litigieuze verbodsbepalingen zijn vastgesteld bij de Verordening op de keuring van waren in de gemeente Veenendaal.

Het verwijzingsarrest is op 27 mei 1983 ingeschreven ter griffie van het Hof.

Krachtens artikel 20 van 's Hofs Statuut-EEG zijn schriftelijke opmerkingen gemaakt door Melkunie, vertegenwoordigd door R. A. A. Duk, advocaat te 's-Gravenhage; de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door I. Verkade, secretaris-generaal van het ministerie van Buitenlandse zaken, als gemachtigde; de Deense regering, vertegenwoordigd door L. Mikaelsen, juridisch adviseur bij het ministerie van Buitenlandse zaken, als gemachtigde; en de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door haar juridisch adviseur R. C. Fischer als gemachtigde.

Het Hof heeft, op rapport van de rechter rapporteur en gehoord de advocaat-generaal, besloten zonder instructie tot de mondelinge behandeling over te gaan.

Bij griffiersbrief van 15 december 1983 is de Commissie verzocht, het Hof vóór 20 januari 1984 de tekst van de voor de onderhavige produkten geldende Duitse wettelijke regeling te doen toekomen.

De Commissie heeft de gevraagde regeling op 19 januari 1984 overgelegd. In de bij deze documenten gevoegde aantekeningen merkt de Commissie op, dat zij niet met zekerheid kan aangeven welke voorschriften van de Duitse wetgeving op de betrokken produkten van toepassing waren, omdat het dossier enkele onduidelijkheden bevat over de samenstelling van de betrokken produkten en de voorwaarden waaronder zij naar Nederland zijn geëxporteerd, en omdat het federale levensmiddelenrecht een aantal zaken aan de regeringen van de deelstaten delegeert.

Terwijl de Hoge Raad zich beperkt tot de vaststelling, dat de betrokken produkten vanuit een andere Lid-Staat in Nederland zijn ingevoerd, stelt Melkunie dat de produkten voldeden aan de wettelijke voorschriften van het land van uitvoer en dat deze gelijkwaardig zijn aan de overeenkomstige Nederlandse voorschriften. Deze stelling vindt volgens de Commissie geen bevestiging in de brief van 9 februari 1981 die als bijlage bij de schriftelijke opmerkingen van Melkunie is gevoegd. De brief bevat echter wel gegevens die relevant zijn voor de beantwoording van de vraag door het Hof.

De kwaliteitseisen die de Duitse wetgeving stelt, zijn volgens de Commissie moeilijk van de gezondheidseisen te onderscheiden. Omdat zij echter — mede gezien het dossier en het verwijzingsarrest — van mening is, dat de prejudiciële vragen alleen het volksgezondheidsaspect aan de orde stellen, legt de Commissie in haar commentaar de nadruk op de desbetreffende Duitse bepalingen; de door haar overgelegde uittreksels van de levensmiddelenwetgeving zijn ontleend aan deel A van het standaardwerk van Walter Zipfel, Lebensmittelrecht.

Overeenkomstig artikel 54 van het Reglement voor de procesvoering is, na afloop van de voor de beantwoording van de vragen van het Hof gestelde termijn, de dag voor de mondelinge behandeling vastgesteld.

Bij beschikking van 14 december 1983 heeft het Hof de zaak krachtens artikel 95, paragrafen 1 en 2, van het Reglement voor de procesvoering naar de Vijfde kamer verwezen.

Zowel uit de opvatting van de Commissie, die tot uitdrukking is gebracht in de mededeling over de gevolgen van het arrest-Cassis de Dijon van 20 februari 1979 (zaak 120/78, Rewe-Zentral, Jurispr. 1979, blz. 649 — PB C 256 van 1980, blz. 2), als uit genoemd arrest, dat later is bevestigd door de arresten van 26 juni 1980 (zaak 788/79, Gilli en Andres, Jurispr. 1980, blz. 2071), 16 december 1980 (zaak 27/80, Fietje, Jurispr. 1980, blz. 3839) en 19 februari 1981 (zaak 130/80, Kelderman, Jurispr. 1981, blz. 527), blijkt dat zelfs als de nationale wettelijke maatregelen op grond waarvan wordt vervolgd, op zichzelf redelijk zijn en derhalve niet zonder meer worden getroffen door het verbod van artikel 30 EEG-Verdrag, een strafrechtelijke veroordeling uitgesloten moet worden geacht wanneer het betrokken produkt voldoet aan de in het land van herkomst gestelde eisen.

Zelfs als de eisen van het land van invoer en het land van uitvoer niet gelijkwaardig zijn, is een algeheel verbod van verhandeling niet op zijn plaats, wanneer met een passende etikettering, waaruit blijkt dat het produkt afwijkt van de normen van de betrokken nationale regeling, het doel kan worden bereikt dat de Lid-Staat van invoer voor ogen staat.

Terwijl het Hof niet aarzelt om zich uit te spreken over de redelijkheid van een nationale maatregel, delegeert het de beslissing over de vraag of een dergelijke maatregel eventueel buiten toepassing moet worden gelaten wanneer het betrokken produkt voldoet aan gelijkwaardige normen van de Lid-Staat van uitvoer, aan de nationale rechter.

Melkunie stelt voor de eerste prejudiciële vraag te beantwoorden als volgt:

Melkunie begint met de opmerking, dat een onderzoek naar de verenigbaarheid van de Nederlandse regeling met artikel 36 EEG-Verdrag geen zin heeft, aangezien zij strafrechtelijk is vervolgd op basis van een plaatselijke verordening die enkel is vastgesteld met het oog op de consumentenbescherming.

Vervolgens merkt zij op, dat het Gerechtshof te Amsterdam heeft volstaan met de vaststelling dat artikel 34, lid 3, Melkbesluit is ingegeven door de belangen van de volksgezondheid; het heeft daarmee een onjuiste, althans onvolledige beoordeling van de betrokken regeling gegeven, nu het niet heeft onderzocht of de gewraakte bepaling in redelijkheid ter bescherming van de volksgezondheid kon strekken.

Het pasteuriseren van melk en melkprodukten heeft tot doel de in het rauwe produkt aanwezige kiemen te doden. Men kan daarbij twee soorten kiemen onderscheiden: enerzijds pathogene micro-organismen, waarvan de enkele aanwezigheid bij gebruik van het produkt gevaar voor de gezondheid oplevert, en anderzijds de gewone bacteriën, die het produkt niet ongeschikt maken voor menselijke consumptie, tenzij zij zich zo sterk ontwikkelen, dat hun aantal vóór de uiterste verkoopdatum een bepaalde grens overschrijdt, neergelegd in artikel 34, lid 3, van het Melkbesluit; een dergelijke ontwikkeling hangt onder meer samen met de temperatuur waarbij het produkt wordt bewaard. In dit laatste geval moet men onderscheid maken tussen de geleidelijke, onvermijdelijke wijziging van het produkt, die niet gevaarlijk is voor de gezondheid, en het uiteindelijke bederf ervan.

Uit het onderzoek naar het aantal in het produkt aanwezige kiemen op de uiterste verkoopdatum kan geen enkele conclusie worden getrokken met betrekking tot de gezondheidsrisico's en de vraag of het pasteurisatieproces is geslaagd.

Het Amsterdamse Gerechtshof heeft zich waarschijnlijk laten leiden door rechtsoverweging 13 van het arrest van 5 februari 1981 (zaak 53/80, Kaasfabriek Eyssen, Jurispr. 1981, blz. 409), doch bij de huidige stand van de wetenschap is het niet alleen onmogelijk om de gevolgen voor de gezondheid van het gebruik van een additief als nisine vast te stellen, doch ook om de maximumhoeveelheid micro-organismen vast te stellen die de mens dagelijks zonder ernstig gevaar kan opnemen.

De aanwezigheid van kiemen hangt niet samen met een al dan niet geslaagd pasteurisatieproces — zolang het produkt niet is gesteriliseerd, blijft er altijd een grote hoeveelheid kiemen in leven —, maar met de bewaarcondities. Uit het voorgaande volgt, dat een geslaagde pasteurisatie geen enkele garantie biedt voor de gezondheid, en dat indien op de uiterste verkoopdatum van het produkt het aantal kiemen de wettelijk vastgestelde grenzen overschrijdt, dit voornamelijk te wijten is aan het feit dat de uiterste verkoopdatum te ruim is gesteld, zonder rekening te houden met de omstandigheden (vooral de temperatuur) waaronder het produkt wordt of moet worden bewaard.

Melkunie stelt voor, op de tweede vraag te antwoorden:

De Nederlandse regering geeft eerst een overzicht van de belangrijkste bepalingen van de betrokken regeling en van de redenen die tot de vaststelling hiervan hebben geleid, en toetst vervolgens deze regeling aan het gemeenschapsrecht.

Gezien het feit dat op gemeenschapsniveau geen harmonisatie heeft plaatsgevonden en de wettelijke regelingen van de Lid-Staten betreffende de voorwaarden voor de verhandeling van levensmiddelen verschillen vertonen, leiden de bepalingen van het Melkbesluit als geheel, in het licht van de vaste rechtspraak van het Hof, onvermijdelijk tot handelsbelemmeringen. Deze belemmeringen vloeien niet zozeer voort uit de eis van pasteurisatie op zich, die, gezien de aard van de betrokken produkten, waarschijnlijk in de overeenkomstige wettelijke regelingen van alle andere Lid-Staten wordt gesteld, maar uit de microbiologische en andere eisen waaraan gepasteuriseerde produkten vanaf het moment van bereiding tot aan het moment van consumptie moeten voldoen.

Volgens de Commissie zou het antwoord op de eerste vraag kunnen worden geformuleerd als volgt:

De Commissie merkt allereerst op, dat de microbiologische problemen bij de produktie en verhandeling van melk en melkprodukten door de gemeenschapswetgever noch binnen de marktorganisatie voor zuivelprodukten, noch in het kader van de harmonisatie van de nationale wettelijke regelingen terzake zijn geregeld. Het staat dus aan de Lid-Staten om deze problemen elk voor hun eigen grondgebied te regelen.

In de tweede plaats kan een invoerende Lid-Staat voor een beroep op artikel 36 EEG-Verdrag niet volstaan met de verklaring of het bewijs, dat zijn wettelijke regeling noodzakelijk is ter bescherming van een door dat artikel erkend algemeen belang; hij moet aantonen dat de wettelijke regeling van de Lid-Staat van uitvoer geen of onvoldoende waarborgen biedt voor de bescherming van het betrokken algemeen belang, in casu dat van de volksgezondheid, en dat daarom voor de bescherming van dit belang de toepassing van zijn eigen wettelijke regeling op de ingevoerde produkten vereist is. Het standpunt van de Nederlandse regering hieromtrent is onvoldoende gemotiveerd, althans onvoldoende geëxpliceerd.

In het in cassatie bestreden arrest van het Gerechtshof wordt verklaard dat de omstandigheid, dat in andere EEG-landen (mogelijk) lagere eisen worden gesteld [niet van belang is omdat] het consumptiegedrag van de consument, met name voor wat betreft de hoeveelheid van een door hem geconsumeerde waar, voor de ten aanzien van de kiemgetallen te stellen eisen relevant is en genoemd consumptiegedrag van land tot land kan verschillen.

Deze redenering, die terecht door het Hof is aanvaard waar het ging om de toevoeging aan levensmiddelen van bepaalde additieven, zoals conserveermiddelen en vitaminen (arresten van 5. 2. 1981, zaak 53/80, Eyssen, reeds aangehaald, en 14 juli 1983, zaak 174/82, Sandoz, Jurispr. 1983, blz. 2445), gaat niet op wanneer de kiemgetallen, zoals het Gerechtshof Amsterdam zelf stelt, slechts een maatstaf voor geslaagde pasteurisatie zijn en bovendien, zoals de Commissie hoopt aan te tonen, de grens van 50000 kweekbare micro-organismen per ml ver beneden de voor de volksgezondheid kritieke grens ligt, die in de orde van 1 tot 2 miljoen ligt.

De Commissie merkt in dit verband op, dat de twee onderhavige microbiologische criteria niet op dezelfde wijze op de volksgezondheid zijn betrokken en niet noodzakelijkerwijze op een geslaagde pasteurisatie wijzen.

Met betrekking tot de eerste norm van het Melkbesluit beklemtoont de Commissie, dat de aanwezigheid van kweekbare coli-achtige bacteriën in een gepasteuriseerd produkt, weliswaar de aanwezigheid van ziekteverwekkende microorganismen verraadt en dus een rechtstreekse aanwijzing is, dat het produkt gevaarlijk kan zijn voor de gezondheid, maar dat dit gevaar zowel het gevolg kan zijn van een ondeugdelijke pasteurisatie als van een van buiten komende besmetting na pasteurisatie.

Hoewel deze eerste eis gerechtvaardigd lijkt in de zin van artikel 36 EEG-Verdrag, rest de vraag of Nederland het recht heeft deze relatief strenge eis ook toe te passen op produkten afkomstig uit een Lid-Staat die een iets minder strikt criterium zou toepassen, bijvoorbeeld geen aantoonbare coli-achtige bacteriën in 0,1 ml produkt. De Nederlandse autoriteiten moeten in dit verband ofwel aannemelijk maken, dat de toepassing van hun norm onontbeerlijk is voor de bescherming van de volksgezondheid — een feitelijke vraag ter beoordeling van de nationale rechter — of, wanneer een dergelijk bewijs niet wordt geleverd, de invoer van de betrokken produkten toelaten.

Met betrekking tot de tweede norm van het Melkbesluit merkt de Commissie op, dat de grens van 50000 kweekbare micro-organismen per ml produkt niet hoog genoeg is om bij overschrijding ervan onmiddellijk een reëel gevaar voor de gezondheid te doen ontstaan. Hoewel de nationale wettelijke regelingen op dit punt grote verschillen vertonen (Frankrijk: 30000 per ml bij het verlaten van de pasteurisatie-installatie; Bondsrepubliek Duitsland: voor ingevoerde gepasteuriseerde melk 100000 per ml bij het verlaten van de melkfabriek; voor andere melkprodukten worden dergelijke eisen in het geheel niet gesteld), meent de Commissie, dat pas bij een concentratie van 1 tot 2 miljoen kweekbare microorganismen per ml een werkelijk gevaar voor de gezondheid bestaat, omdat de betrokken kiemen dan gevaarlijke hoeveelheden giftige stoffen afscheiden.

Als criterium voor deugdelijke pasteurisatie kan deze tweede norm hoogstens een vermoeden scheppen, aangezien met de pasteurisatie vooral wordt beoogd het aantal ziektekiemen, met name coli-achtige bacteriën, terug te brengen tot een niveau waarop zij geen werkelijk gevaar voor de gezondheid meer opleveren. Bij afwezigheid van coli-achtige bacteriën in een gepasteuriseerd produkt is de te hoge concentratie micro-organismen kennelijk het gevolg van de omstandigheid dat een groot aantal van deze kiemen al vóór de pasteurisatie aanwezig was.

Tenslotte merkt de Commissie op, dat de Nederlandse instanties de overtredingen in casu twee weken vóór de uiterste verkoopdatum van het produkt hebben vastgesteld door eenvoudig beide betwiste criteria toe te passen zonder het produkt op dat moment te onderzoeken op zijn microbiologische toestand en zijn gevaar voor de volksgezondheid. Men heeft deze toestand deductief vastgesteld, rekening houdend met de temperatuur waarbij het produkt was bewaard en de aangegeven uiterste verkoopdatum.

Zo uit de toepassing van deze methode al niet de onjuistheid van de uiterste verkoopdatum blijkt, dan blijkt er in ieder geval uit, dat men geen oog heeft gehad voor het feit dat de microbiologische toestand van een gepasteuriseerd melkprodukt dat op deugdelijke wijze is bewaard en vervoerd, met verloop van tijd onvermijdelijk achteruitgaat, en wel veel sneller dan het geval is bij gesteriliseerde produkten, waarbij de kiemen zijn gedood door een behandeling bij een temperatuur van 100° C. Daarom wordt in sommige wetgevingen ook bepaald, dat gepasteuriseerde produkten aan de voorgeschreven microbiologische eisen moeten voldoen na afloop van het pasteurisatieproces.

De volledige toepassing van een dergelijke maatregel op ingevoerde produkten kan dan ook niet met een beroep op artikel 36 EEG-Verdrag aan het verbod van artikel 30 ontsnappen. De Commissie geeft het Hof dan ook in overweging, de tweede prejudiciële vraag te beantwoorden als volgt: