FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
A. RANTOS
fremsat den 27. november 2025 (1)
Sag C-337/24 P
Kongeriget Danmark
mod
Europa-Kommissionen
» Appel – statsstøtte – Danmark – offentlig finansiering af den faste jernbane- og vejforbindelse over Femern Bælt – foranstaltninger, som Danmark har indrømmet den offentlige virksomhed Femern – afgørelse, der klassificerer foranstaltningerne som »statsstøtte« – artikel 107, stk. 1, TEUF – begreberne »virksomhed« og »økonomisk virksomhed« – udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer – aktiviteter med anlæg og drift af den faste forbindelse efter en forretningsmodel – eksistensen af konkurrerende virksomheder på markedet for jernbane- og vejtransportydelser over Femern Bælt «
Indledning
1. Med sin appel har Kongeriget Danmark nedlagt påstand om ophævelse af Den Europæiske Unions Rets dom af 28. februar 2024, Danmark mod Kommissionen (T-364/20, herefter »den appellerede dom«, EU:T:2024:125), hvorved Retten frifandt Kommissionen denne medlemsstats søgsmål med påstand om annullation af Kommissionens afgørelse C(2020) 1683 final af 20. marts 2020 om Danmarks statsstøtte SA.39078 – 2019/C (ex 2014/N) til Femern A/S (herefter »den omtvistede afgørelse«) (2), for så vidt som den kvalificerede kapitalindskud og en kombination af statslån og statsgarantier til fordel for Femern inden for rammerne af den faste jernbane- og vejforbindelse over Femern Bælt som »statsstøtte« som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF. Dette projekt omfatter dels en jernbane- og vejtunnel (herefter »den faste forbindelse«) (3), dels anden accessorisk infrastruktur (herefter samlet »projektet«).
2. Den foreliggende sag giver Domstolen lejlighed til at præcisere sin praksis vedrørende kvalificeringen af »statsstøtte« som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF i forbindelse med foranstaltninger til finansiering af store vej- og jernbaneinfrastrukturprojekter og nærmere bestemt at behandle spørgsmålet om, hvorvidt anlæg og drift af storstilet infrastruktur, som en medlemsstat har overdraget til en enhed, der kontrolleres af denne stat, tilsammen eller hver for sig udgør udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer eller i det mindste en ikke-økonomisk aktivitet.
Sagens baggrund
3. Projektet, der blev godkendt ved traktaten mellem Kongeriget Danmark og Forbundsrepublikken Tyskland vedrørende den faste forbindelse over Femern Bælt, og som blev undertegnet den 3. september 2008 og ratificeret i løbet af 2009 (herefter »Femern Bælt-traktaten«), blev indledt med en projekteringsfase, hvis finansiering, navnlig for så vidt angår den faste forbindelse, blev anmeldt til og godkendt af Kommissionen (4).
4. Efter en ajourføring af de oprindeligt overslag blev de samlede omkostninger til projektering og anlæg af den faste forbindelse anslået til 52,6 mia. danske kroner (DKK) (ca. 7,1 mia. EUR), og omkostningerne til projektet blev anslået til 62,1 mia. DKK (ca. 8,4 mia. EUR).
5. I overensstemmelse med de relevante internationale og nationale regler (5) fik to offentlige enheder overdraget gennemførelsen af projektet. Den første enhed, Femern, der blev oprettet i 2005, fik overdraget finansiering, anlæg og drift af den faste forbindelse (6), som Femern herefter ville erhverve ejerskab af, mens den anden, Femern Landanlæg A/S, der blev oprettet i 2009, blev udpeget til at forvalte anlæg og drift af andre infrastrukturer (7). Dette projekt finansieres af Femern og Femern Landanlæg gennem kapitalindskud, statsgaranterede lån og statslån fra de danske myndigheder. Fra idriftsættelsen af den faste forbindelse vil Femern opkræve betaling af brugerne for at kunne tilbagebetale sin gæld og vil ligeledes udbetale udbytte til Femern Landanlæg, som vil bruge dette udbytte til at tilbagebetale sin egen gæld.
6. Det nævnte projekt har været genstand for en række afgørelser fra Kommissionen samt domme afsagt af Retten og Domstolen. Efter nærmere bestemt at have vedtaget en første afgørelse om ikke at gøre indsigelse mod de af de danske myndigheder (8) anmeldte foranstaltninger, som blev delvist annulleret ved to domme afsagt af Retten (9) og stadfæstet efter appel ved en dom afsagt af Domstolen (10), vedtog Kommissionen den omtvistede afgørelse (11). Ved denne afgørelse fastslog Kommissionen på den ene side, at foranstaltningerne i form af kapitalindskud og en kombination af statslån og statsgarantier til fordel for Femern, som Kongeriget Danmark havde ydet med henblik på projektering, anlæg og drift af den faste forbindelse, udgjorde »statsstøtte« som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, på den anden side vurderede Kommissionen, at disse foranstaltninger var forenelige med det indre marked på grundlag af artikel 107, stk. 3, litra b), TEUF (12).
Sagen for Retten og den appellerede dom
7. Til støtte for påstanden om annullation af den omtvistede afgørelse fremsatte Kongeriget Danmark to anbringender, hvorved medlemsstaten for det første gjorde gældende, at Kommissionen med urette havde fastslået, at finansieringen af Femern udgjorde statsstøtte som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF (13), og for det andet, at Kommissionen havde anlagt et urigtigt skøn ved at fastslå, at Femern udøvede økonomisk virksomhed i konkurrence med tredjeparter inden idriftsættelsen af den faste forbindelse (14).
8. Hvad angår de argumenter, der tilsigtede at udelukke, at anlæg og drift af den faste forbindelse skulle anses for at falde ind under udøvelsen af en »økonomisk aktivitet« fra Femerns side, og at sidstnævnte følgelig kunne kvalificeres som en »virksomhed« som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, konkluderede Retten, idet den tiltrådte den vurdering, som Kommissionen havde foretaget i 188.-198. betragtning til den omtvistede afgørelse, i det væsentlige, at Femerns aktiviteter med anlæg og drift af den faste forbindelse ikke henhørte under udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer (15), men udgjorde økonomiske aktiviteter (16).
9. Hvad særligt angår anlæggelsen af den faste forbindelse udledte Retten i lighed med Kommissionen af dommen i sagen Mitteldeutsche Flughafen og Flughafen Leipzig-Halle mod Kommissionen (17), at når driften af en infrastruktur er genstand for økonomisk udnyttelse, og afgifterne for anvendelse heraf udgør den primære kilde til finansieringen af anlæggelsen heraf, skal det fastslås, at anlæggelsen og driften af denne infrastruktur i princippet udgør økonomisk virksomhed.
Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande
10. Den 7. maj 2024 iværksatte Kongeriget Danmark appel til prøvelse af den appellerede dom. Kongeriget Danmark har nedlagt påstand om, at Domstolen ophæver denne dom og principalt ophæver den omtvistede afgørelses artikel 2, for så vidt som det heri bestemmes, at »[f]oranstaltningerne i form af kapitalindskud og en kombination af statslån og statsgarantier til fordel for [Femern], som Danmark i det mindste delvis har iværksat ulovligt, udgør statsstøtte i henhold til artikel 107, stk. 1, [TEUF]«, og at Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne, idet Kongeriget Danmark subsidiært har nedlagt påstand om, at sagen hjemvises til Retten, og at afgørelsen om sagsomkostningerne udsættes.
11. Kommissionen har nedlagt påstand om, at appellen forkastes, og at Kongeriget Danmark tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
12. Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret spørgsmål fra Domstolen i retsmødet den 9. september 2025.
Analyse
13. Kongeriget Danmark har fremsat tre anbringender til støtte for sin appel, hvorved Kongeriget Danmark i det væsentlige har anfægtet kvalificeringen af finansieringen af anlæg og drift af den faste forbindelse som »statsstøtte« og nærmere bestemt kvalificeringen af Femern, som er en offentlig enhed, der bl.a. har ansvaret for anlæg og drift af forbindelsen, som en »virksomhed« som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF (18).
14. Uden at iværksætte kontraappel har Kommissionen udtrykt tvivl om, hvorvidt søgsmålet i første instans kunne antages til realitetsbehandling, med den begrundelse, at det kun vedrørte annullation af den omtvistede afgørelses artikel 2, første punktum, uden på nogen måde at anfægte denne artikels andet punktum, som, idet den erklærede støtteforanstaltningen forenelig med det indre marked, indeholdt en stiltiende afgørelse, hvorved det blev fastslået, at den omhandlede foranstaltning udgjorde statsstøtte. Dette argument forekommer mig umiddelbart åbenbart ugrundet (19).
15. Hvad angår sagens realitet bemærker jeg indledningsvis, at selv om en medlemsstats suveræne beslutning om at iværksætte og gennemføre anlæggelsen af infrastruktur – navnlig i forbindelse med vigtige projekter af fælleseuropæisk interesse – principielt henhører under medlemsstaternes enekompetence, er deres finansiering fra de offentlige myndigheders side normalt underlagt Kommissionens statsstøttekontrol, for så vidt som disse projekter er bestemt til økonomisk udnyttelse. Denne kontrol vedrører både kvalificeringen af den statslige foranstaltning som »statsstøtte« i henhold til artikel 107, stk. 1, TEUF og i givet fald dens forenelighed med det indre marked, navnlig som omhandlet i artikel 107, stk. 3, litra b), TEUF (20).
16. Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt Femern udgør en »virksomhed« som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF (21), hvilket er det spørgsmål, de tre appelanbringender drejer sig om, følger det af Domstolens faste praksis, at en »virksomhed« er enhver enhed, som udøver økonomisk virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde (22), og at »økonomisk virksomhed« udgør enhver virksomhed, hvorved der udbydes varer og tjenesteydelser på et bestemt marked (23), uanset om denne virksomhed giver overskud (24).
17. Begrebet »økonomisk virksomhed« udgør således en forudgående betingelse for anvendelsen af artikel 107, stk. 1, TEUF. Domstolens hidtidige praksis har imidlertid ikke givet en udtømmende definition af dette begreb (25), som er under konstant udvikling, og som under alle omstændigheder skal anvendes fra sag til sag. Principielt er en aktivitet ikke af økonomisk karakter, når den, som følge af sin art, sit formål og de regler, den er undergivet, er knyttet til udøvelsen af beføjelser, der henregnes til offentlig myndighed (26), eller falder uden for området for den økonomiske samhandel (27).
18. I de følgende punkter i dette forslag til afgørelse vil jeg analysere de anbringender, der er fremsat i appelskriftet, dvs. først argumenterne om, at der er tale om offentlige myndigheders prærogativer (det første anbringende), dernæst argumenterne om, at der er tale om økonomisk aktivitet (det andet anbringende), og endelig de argumenter, der mere specifikt vedrører anlæg af den faste forbindelse som en økonomisk aktivitet (det tredje anbringende).
Det første appelanbringende
19. Det første appelanbringende vedrører en retlig fejl ved fortolkningen af begrebet »udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer« og fraværet i denne henseende af en helhedsvurdering af de aktiviteter, som den danske stat overdrog til Femern (28). Dette anbringende hviler i det væsentlige på tre argumenter.
20. Med det første argument har Kongeriget Danmark foreholdt Retten, at den med urette indskrænkede begrebet »udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer« til aktiviteter, der er forbundet med statens »væsentlige opgaver« (29), selv om en stat kan udøve offentlig myndighed »i forbindelse med enhver aktivitet« (30).
21. Jeg minder om, at Retten i den appellerede dom konkluderede, at Kommissionen ikke havde begået en retlig fejl ved at finde, at en enhed handler som offentlig myndighed eller med udøvelse af offentlige myndigheders prærogativer, når dens aktiviteter er forbundet med statens »væsentligste funktioner« som følge af deres art, deres formål og de regler, aktiviteterne er undergivet (31), og bemærkede, at begrebet »aktiviteter, der henhører under offentlig myndighed«, ifølge Domstolens praksis bl.a. vedrører aktiviteter, som indebærer udøvelse af beføjelser, der går ud over de almindelige retsregler, såsom dem, der omfatter sikring af statens territoriale integritet, opretholdelse af lov og orden samt beskyttelse af den nationale sikkerhed (32). Retten forkastede endvidere argumentet om, at medlemsstaterne frit kan fastlægge de aktiviteter, der henhører under offentlige myndigheders prærogativer, eftersom begreberne »virksomhed« og »økonomisk virksomhed« er objektive begreber, som følger direkte af EUF-traktaten, og som afhænger af faktiske omstændigheder og ikke af de nationale myndigheders valg eller subjektive vurderinger (33).
22. I denne henseende skal det fremhæves, at selv om det følger af Domstolens faste praksis, at de aktiviteter, der henhører under udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer, ikke er af økonomisk karakter (34), har Domstolen indtil videre ikke givet en udtømmende definition af begrebet »udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer« eller af det tilsvarende begreb »(deltagelsen i) udøvelse af offentlig myndighed« (35).
23. Domstolen har fastslået, at der blev udøvet offentlige myndigheders prærogativer, bl.a. i forbindelse med deltagelsen i udøvelsen af offentlig myndighed (36), mens den har udelukket en sådan kvalificering for foranstaltninger, selv om de er bindende, som er vedtaget af organisationer, der regulerer visse erhverv i forhold til deres medlemmer (37). Hvad nærmere bestemt angår finansieringen af infrastrukturer bekræftede Domstolen i dommen i sagen Aéroports de Paris mod Kommissionen (38), idet den foretog en ændring af en fast praksis og retspraksis, den af Retten foretagne sondring mellem på den ene side de rent administrative aktiviteter, der udøves af det organ, der forvalter lufthavnsinfrastrukturer, og som henhører under offentlige myndigheders prærogativer (såsom politiets opgaver), og på den anden side aktiviteter med forvaltning af denne infrastruktur, som ikke henhører under sådanne prærogativer (39). I Leipzig-Halle-dommen præciserede Domstolen endvidere, at de samme betragtninger gjorde sig gældende for etableringen af en start- og landingsbane i en lufthavn (40).
24. I punkt 17 i sin meddelelse om begrebet »statsstøtte« har Kommissionen på grundlag af denne retspraksis anført, at en enhed kan anses for at optræde som udøver af offentlig myndighed, når den pågældende aktivitet er et led i »statens væsentlige opgaver« eller er forbundet med disse opgaver som følge af sin art, sit formål og de regler, den er undergivet (41).
25. Selv om Domstolen endnu ikke udtrykkeligt har begrænset begrebet »offentlige myndigheders prærogativer« til statens »væsentlige opgaver«, således som dette begreb er anvendt af Kommissionen og gentaget af Retten (42), fremgår det efter min opfattelse af den ovennævnte praksis fra Domstolen, at for at kunne kvalificeres som en »enhed, der udøver offentlige myndigheders prærogativer«, skal den pågældende enhed ved lov have fået tildelt beføjelser, der overskrider den formåen, der normalt er knyttet til et privatretligt retssubjekt, og som er kendetegnende for offentlige myndigheder eller den offentlige forvaltning, såsom bl.a. retten til at vedtage lovgivningsmæssige retsakter eller afgørelser i forhold til fysiske eller juridiske personer, pålægge dem sanktioner eller vedtage obligatoriske og bindende certificeringer. Det forekommer mig derfor, at det omhandlede begreb, idet det henviser til offentlige prærogativer, nødvendigvis har en »subjektiv« konnotation i den forstand, at dette begreb, således som Retten med rette bemærkede i den appellerede doms præmis 53, kræver, at den pågældende enhed – uanset den virksomhed, der udøves – har »beføjelser, der går ud over de almindelige retsregler«.
26. Desuden kan jeg ikke tilslutte mig Kongeriget Danmarks argument om, at aktiviteter skal anses for at henhøre under udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer, blot fordi de kvalificeres som sådan i den pågældende medlemsstat (43). Som Retten med rette fremhævede i den appellerede doms præmis 62, er begreberne »virksomhed« og »økonomisk virksomhed« (i lighed med de øvrige elementer, der udgør statsstøtte) objektive begreber, som følger direkte af EUF-traktaten, og som afhænger af faktiske omstændigheder og ikke af de nationale myndigheders valg eller subjektive vurderinger (44). Den omstændighed alene, at en medlemsstat forbeholder statslige enheder visse aktiviteter, indebærer derudover heller ikke, at disse enheder tillægges offentlige myndigheders prærogativer i EU-rettens forstand.
27. Under disse omstændigheder er det min opfattelse, at Retten ikke begik en retlig fejl, da den i den appellerede doms præmis 50-57 – idet den således bekræftede Kommissionens vurdering i den omtvistede afgørelse – konkluderede, at en enhed handler under udøvelse af offentlige myndigheders prærogativer, når dens aktivitet er knyttet til »statens væsentlige opgaver« som følge af sin art, sit formål og de regler, den er undergivet.
28. Selv hvis det antages, at henvisningen til »statens væsentlige opgaver« på grund af sin meget generiske karakter indebærer en alt for restriktiv fortolkning af begrebet »udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer«, må det under alle omstændigheder konstateres, at Kongeriget Danmark ikke har godtgjort (endsige hævdet), at Femern for så vidt angår aktiviteterne med anlæg og drift af den faste forbindelse inden for rammerne af den omhandlede nationale lovgivning er blevet tildelt nogen særlige beføjelser, der kan kvalificere Femern som udførende opgaver, der, selv om de ikke udgør »statens væsentlige opgaver«, i det mindste giver Femern beføjelser, der går ud over dem, som ethvert andet offentligt eller privat foretagende har, og som er typiske for den offentlige magt eller administration (45).
29. Med det andet argument har Kongeriget Danmark gjort gældende, at Retten undlod at undersøge den metode, som Kommissionen havde anvendt med henblik på at afgøre, hvorvidt Femerns aktiviteter kunne henhøre under udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer, og – alene fordi projektet foreskriver opkrævning af afgifter fra brugerne – havde begrænset sig til at fastslå, at Femern udøver økonomisk virksomhed, uden at undersøge, om Kommissionen havde foretaget en helhedsvurdering af Femerns aktiviteter (46).
30. Jeg minder om, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse først konkluderede, at de danske myndigheders argumenter vedrørende formålet med, arten af og reglerne for den undersøgte aktivitet ikke var tilstrækkelige til at godtgøre, at Femern handlede i forbindelse med udøvelse af offentlig myndighed (47). Dernæst støttede Kommissionen sig på to indikatorer, der godtgjorde, at der forelå en »økonomisk aktivitet«, nemlig dels den omstændighed, at Kongeriget Danmark selv havde valgt en økonomisk model baseret på opkrævning af afgifter fra brugerne af den faste forbindelse, dels den omstændighed, at det relevante marked var markedet for passage af Femern Bælt, på hvilken en færgeoperatør drev virksomhed (48). Endelig udelukkede Kommissionen, at Femern havde fået tillagt særlige beføjelser til myndighedsudøvelse, for det første fordi anlæggelsen og den kommercielle udnyttelse af store infrastrukturprojekter ikke i sig selv udgør udøvelse af offentlig myndighed, for det andet fordi den omstændighed, at Femern ikke tilstræber overskudsmaksimering, heller ikke er et afgørende element, og de danske myndigheder i den foreliggende sag havde indført en markedsmekanisme, og for det tredje fordi Femern på trods af transportministeriets indgriben i fastsættelsen af afgifterne for brugen af den faste forbindelse har en vis margen til selv at bestemme sine priser (49).
31. I modsætning til det standpunkt, som Kongeriget Danmark har gjort gældende, mener jeg imidlertid ikke, at Kommissionen tog udgangspunkt i den forudsætning, at brugerbetaling i sig selv indikerede en økonomisk logik og aktivitet, således at det var umuligt at fastslå, at Femerns aktiviteter ikke desto mindre havde karakter af offentlig myndighed (50).
32. I denne henseende undersøgte og forkastede Retten i den appellerede doms præmis 77-89 Kongeriget Danmarks argumenter vedrørende for det første tilstedeværelsen af en tæt kontrol udøvet af de offentlige myndigheder (51), for det andet den omstændighed, at Femern var blevet tildelt en opgave med at implementere internationale forpligtelser (52), for det tredje den omstændighed, at anlæg og drift af vej- og jernbaneinfrastrukturer ikke er liberaliseret i Danmark (53), og for det fjerde den omstændighed, at Femern havde fået uddelegeret opgaver som vejmyndighed og jernbaneinfrastrukturforvalter, og at det påhvilede denne at udarbejde sikkerhedsplanerne for den faste forbindelse (54). I dommens præmis 90 konkluderede Retten, at de oplysninger, som de danske myndigheder fremsendte til Kommissionen under den formelle undersøgelsesprocedure, ikke udgjorde oplysninger, som »isoleret set eller samlet« kunne føre til den konstatering, at samtlige Femerns omhandlede aktiviteter, dvs. anlæg og drift af den faste forbindelse, er forbundet med udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer.
33. Selv om Retten i det væsentlige begrænsede sig til at se bort fra de forhold, som de danske myndigheder havde fremført »isoleret set eller samlet« (55), uden at foretage en egentlig helhedsanalyse, er denne analyse imidlertid ikke behæftet med en retlig fejl. Der skal nemlig tages hensyn til, at Retten – efter at have bemærket, at den offentlige myndighedskontrol og de offentligretlige forpligtelser, der påhvilede Femern, ikke gav denne en offentlig myndigheds prærogativer (56) – fastslog, at argumentet om forpligtelserne i henhold til traktaten om Femern Bælt ikke var relevant, hvilket ikke bestrides i forbindelse med den foreliggende appel, og Retten bemærkede, uden at de danske myndigheder har bestridt dette, at den manglende liberalisering af jernbane- og vejinfrastrukturen i Danmark ikke vedrørte det marked, der var berørt af driften af den faste forbindelse (57), og at de offentlige myndighedsprærogativer, som medlemsstaten havde påberåbt sig, heller ikke vedrørte dette relevante marked (58).
34. Såfremt Rettens vurdering af hvert af disse argumenter er korrekt, hvilket jeg finder er tilfældet, kan jeg ikke se, at der er begået nogen fejl i den »metode«, som Retten anvendte ved sin prøvelse. For så vidt som Retten efter en individuel og detaljeret vurdering af hvert af de argumenter, som Kongeriget Danmark havde fremført, for hvert af disse argumenter udelukkede enhver relevans eller bevisværdi, kan en helhedsvurdering af disse argumenter, forudsat at en sådan vurdering er mulig, nemlig ikke føre til et andet resultat end det, der følger af den individuelle analyse heraf (59).
35. Med det tredje argument har Kongeriget Danmark gjort gældende, at anlæg og drift af Danmarks vej- og jernbaneinfrastruktur i modsætning til Rettens vurdering (60) ikke er blevet liberaliseret og således henhører under udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer.
36. I denne henseende er det åbenbart, at den omstændighed, at Kongeriget Danmark ikke har liberaliseret sin nationale vej- og jernbaneinfrastruktur, ikke indebærer, at aktiviteterne med anlæg og drift af den faste forbindelse henhører under udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer. Uafhængigt af sin rolle på det nationale vej- og jernbanemarked forventes Femern desuden også at operere på det internationale marked for passagen af Femern Bælt, som udgør det marked, der var genstand for Kommissionens vurdering af, om der forelå statsstøtte (61).
37. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at det første appelanbringende forkastes.
Det andet appelanbringende
38. Med det andet appelanbringende, der er fremsat subsidiært, gøres gældende, at Retten begik retlige fejl ved vurderingen af, om de aktiviteter med anlæg og drift af den faste forbindelse, som blev uddelegeret til Femern, helt eller delvist udgjorde ikke-økonomiske aktiviteter (62). Med dette anbringende, der består af fem argumenter, har de danske myndigheder efter at have foreholdt Retten, at den ikke foretog en helhedsvurdering af de argumenter, der var blevet fremført i søgsmålet i første instans (63), kritiseret Rettens efterprøvelse af de to forhold, som Kommissionens vurdering i det væsentlige var støttet på, nemlig dels den omstændighed, at den faste forbindelse hviler på en »økonomisk logik« (64), dels det forhold, at der eksisterer et marked, der er åbent for konkurrence (65).
39. Som jeg har anført i punkt 16 i dette forslag til afgørelse, kvalificerer Domstolens praksis en »virksomhed« som enhver enhed, som udøver økonomisk virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde, og definerer »økonomisk virksomhed« som enhver virksomhed, hvorved der udbydes varer og tjenesteydelser på et bestemt marked, uanset om denne virksomhed giver overskud. Når dette er sagt, er rammerne for disse begreber under konstant udvikling og kan ligeledes variere betydeligt fra sektor til sektor.
40. Nærmere bestemt er anvendelsen af begrebet »økonomisk virksomhed« i forbindelse med udviklingen af storstilet infrastruktur (66), såsom den faste forbindelse, fortsat meget kontroversiel. Selv om anlæg og drift af infrastruktur traditionelt blev anset for ikke at være omfattet af statsstøttereglerne (67), har Domstolen anerkendt, at som følge af markedsudviklingen og den omstændighed, at infrastruktur, der tidligere kun blev anvendt i offentlighedens interesse, er blevet bestemt til kommerciel udnyttelse, var disse aktiviteter nu i de fleste situationer omfattet af statsstøttereglerne. Dette er navnlig tilfældet med lufthavnsinfrastrukturer som følge af Aéroports de Paris-dommen og Leipzig-Halle-dommen (68).
41. I det foreliggende tilfælde tiltrådte Retten i forbindelse med sin vurdering af, om der forelå en »økonomisk virksomhed«, Kommissionens konklusion, der var støttet på de to ovennævnte indikatorer, nemlig dels leveringen af en transportydelse mod vederlag (med andre ord, som Retten udtrykte det, driften af den faste forbindelse efter en »økonomisk logik«), dels, at der findes et konkurrenceudsat marked for de samme tjenester (69).
42. I denne henseende skal Kongeriget Danmarks første argument om, at Retten undlod at foretage en overordnet analyse af de undersøgte forhold, indledningsvis forkastes. Retten tiltrådte nemlig i første omgang Kommissionens vurdering med hensyn til, at der forelå en økonomisk aktivitet, hvilken var støttet på de to ovennævnte relevante indikatorer (70), og udelukkede samtidig, at de forhold, som Kongeriget Danmark og intervenienterne (71) havde gjort gældende, kunne rejse tvivl om denne vurdering. Jeg mener derfor ikke, at Retten kan kritiseres for ikke at have taget hensyn til disse argumenter i deres helhed (72).
43. Det skal derfor undersøges, om Rettens vurdering i overensstemmelse med Kongeriget Danmarks andet til femte argument er behæftet med retlige fejl. Efter min opfattelse kan denne undersøgelse, der vedrører selve kernen i begrebet »økonomisk virksomhed«, følge to alternative tilgange, hvor den første vedrører en »objektiv« fortolkning af dette begreb, der er i overensstemmelse med Kommissionens seneste praksis og Rettens tilsvarende praksis, og den anden vedrører en »pragmatisk« fortolkning af nævnte begreb, som efter min opfattelse er bedre egnet til at respektere ligevægten mellem medlemsstaternes og Kommissionens kompetencer.
44. Den første tilgang taler for at følge Kommissionens og Rettens vurdering. Den er baseret på de to ovennævnte indikatorer, dvs. projektets »økonomiske logik«, og at der findes et konkurrenceudsat marked.
45. Hvad for det første angår projektets »økonomiske logik« følger det af Domstolens faste praksis, at ydelser, der normalt udføres mod betaling, udgør tjenesteydelser, der kan kvalificeres som »økonomisk virksomhed«. Det væsentlige kendetegn ved betalingen ligger i det forhold, at betalingen udgør det økonomiske modstykke til tjenesteydelsen (73). I den foreliggende sag udgør den omstændighed, at adgangen til infrastrukturen gøres betinget af betaling af en afgift, således som Retten fastslog, en vigtig indikator for, at den pågældende infrastruktur er genstand for økonomisk udnyttelse (74). Den omstændighed, at de omhandlede afgifter har til formål at finansiere anlæggelsen af den faste forbindelse og de indenlandske tilslutninger i baglandet, og at Femern derfor forhindres i overskudsmaksimering, kan derimod principielt ikke rejse tvivl om denne konklusion. Det fremgår således af Domstolens faste praksis, som der er redegjort for i punkt 16 i dette forslag til afgørelse, at enhver virksomhed, hvorved der udbydes varer og tjenesteydelser på et bestemt marked, udgør en »økonomisk virksomhed«, uanset om denne virksomhed giver overskud (75).
46. I denne henseende synes Kongeriget Danmarks argumenter ikke at rejse tvivl om Rettens vurdering. Indledningsvis kan argumentet om, at Femern opererer i et lukket økonomisk kredsløb og i en erhvervssektor, der hverken er liberaliseret eller privatiseret, nemlig ikke tiltrædes, for så vidt som Retten, således som jeg har præciseret i punkt 33 i dette forslag til afgørelse, med rette, og uden at Kongeriget Danmark har bestridt dette i sin appel, konkluderede, at den manglende liberalisering ikke vedrørte det marked, der var berørt af driften af den faste forbindelse, dvs. markedet for transporttjenester på Femern Bælt. Endvidere kan argumentet om transportministeriets indgriben i fastsættelsen af afgifterne heller ikke tiltrædes, eftersom den omstændighed, at en enhed er underlagt statsregulerede priser, ikke er et afgørende kriterium ved afgørelsen af, om den udøver økonomisk virksomhed (76). Endelig er de kendetegn, der er forbundet med den omhandlede betaling – navnlig den omstændighed, at afgifterne for brugen af den faste forbindelse fastsættes gennem transportministeren – ikke tilstrækkelige til at kvalificere den som en »offentlig afgift« eller nærmere bestemt som en »skat« eftersom betalingen sker til Femern som modydelse for en tjenesteydelse, som dette selskab leverer (77).
47. Hvad for det andet angår tilstedeværelsen af et konkurrenceudsat marked er det ubestridt, at Femern med idriftsættelsen af den faste forbindelse – uanset selskabets økonomiske målsætning – vil have en indvirkning på de transportydelser, der leveres af færgerne over Femern Bælt, hvilket ligeledes taler for, at driften af den faste forbindelse skal kvalificeres som en »økonomisk aktivitet« (78). Ganske vist står det medlemsstaterne frit for at vælge at modernisere eller udvikle deres transportinfrastruktur, og det er i det foreliggende tilfælde ikke udelukket, at anlæggelsen af en ny infrastruktur, såsom den faste forbindelse, kan udelukke økonomiske aktører, såsom færger, fra markedet, hvis det viser sig, at deres infrastruktur eller deres transportformer er mindre fordelagtige eller effektive. Den omstændighed, at transportydelsen via den faste forbindelse helt eller delvist kan træde i stedet for færgefarten, udgør imidlertid i sig selv en indikator for, at der er konkurrence mellem disse to transportformer (79). Nærmere bestemt vedrører konkurrencen ikke selve infrastrukturen, men de tjenesteydelser, som Femern leverer på denne infrastruktur (80). Ud fra et rent økonomisk synspunkt er det således klart, at Femern ved driften af den faste forbindelse vil levere tjenesteydelser på markedet for passagen af Femern Bælt i konkurrence med (eller som erstatning for) de private aktører, der driver virksomhed med gevinst for øje, og som på nuværende tidspunkt er aktive på dette marked.
48. For det tredje finder jeg det hensigtsmæssigt at tilføje en mere generel betragtning. En forholdsvis bred fortolkning af begrebet »økonomisk virksomhed« kan være berettiget, for så vidt som dette begreb kun er en forudgående betingelse for anvendelsen af EU-statsstøttereglerne og ikke må forveksles med de elementer, der udgør statsstøtte (81). Påvisningen af, at der foreligger en »økonomisk aktivitet«, indebærer nemlig blot muligheden for at anvende artikel 107, stk. 1, TEUF, idet det forudsættes, at de undersøgte foranstaltninger i henhold til denne vurdering kan falde uden for kvalificeringen af »statsstøtte« (82). Ud fra et sådant perspektiv er denne første tilgang baseret på en »objektiv« opfattelse af begrebet »økonomisk virksomhed«, som tager hensyn til aktivitetens abstrakte egenskaber og muligheden for, at denne kan udøves ud fra en økonomisk logik, uafhængigt af den konkrete situation for den enhed, der nyder godt af de statslige foranstaltninger, der undersøges. En sådan tilgang synes desuden at være i overensstemmelse med en »udviklende« fortolkning af begreberne »virksomhed« og »økonomisk virksomhed« som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF i overensstemmelse med Kommissionens praksis efter Aéroports de Paris-dommen og Leipzig-Halle-dommen og blevet bekræftet i Rettens praksis (83).
49. Det fremgår derfor ikke umiddelbart, at Retten begik en retlig fejl ved at tiltræde Kommissionens fortolkning af begrebet »økonomisk virksomhed« på grundlag af de to ovennævnte indikatorer.
50. Jeg er imidlertid af den opfattelse, at denne første tilgang – der synes at være i overensstemmelse med Domstolens praksis – kan være utilstrækkelig med hensyn til at forstå kernen i den foreliggende sag, navnlig hvad angår vurderingen af den angiveligt »økonomiske« logik i den af de danske myndigheder indførte driftsmodel for den faste forbindelse. Efter en nærmere undersøgelse forekommer det mig nemlig, at denne model kun tilsyneladende er baseret på en økonomisk logik, men i virkeligheden bygger på en klassisk offentlig planlægningsmekanisme for infrastruktur af almen interesse.
51. Indledningsvis minder jeg om, at den faste forbindelse udgør transportinfrastruktur af meget stort omfang, der er projekteret inden for rammerne af en international traktat mellem to medlemsstater, og som indgår som en integreret del af det transeuropæiske transportnet samt medfinansieres af EU-midler. Som Kommissionen har anført i den omtvistede afgørelse, ville denne infrastruktur aldrig have set dagens lys uden offentlig intervention (84). Etableringen af strategisk transportinfrastruktur på nationalt og transeuropæisk plan kan nemlig kun varetages af offentlige myndigheder.
52. I denne henseende viser den forpligtelse, der påhviler Femern til at anvende driftsindtægterne fra den faste forbindelse til at tilbagebetale de lån, der er optaget med henblik på projekteringen og anlæggelsen af denne samt interne anlæg, at der ikke foreligger nogen direkte »handelsmæssig forbindelse« mellem størrelsen af de afgifter, som brugerne af forbindelsen skal betale, og størrelsen af de ydelser, de får leveret (85), hvilket udelukker enhver mulighed for kommerciel udnyttelse af den nævnte forbindelse. Selv om det i øvrigt er korrekt, at den omstændighed, at en aktivitet ikke nødvendigvis skaber overskud, principielt ikke er relevant for så vidt angår dens karakter af »økonomisk virksomhed«, er det vanskeligt at forestille sig, at en aktivitet skal anses for at være »økonomisk«, hvis den ikke, i det mindste på lang sigt, indbringer indtægter, der gør det muligt at generere overskud eller i det mindste dække de afholdte omkostninger (86).
53. I øvrigt styrkes dette synspunkt af de offentlige myndigheders (i den foreliggende sag transportministeriets) indgriben i fastsættelsen af afgifterne, som i væsentlig grad begrænser Femerns råderum ved fastsættelsen heraf.
54. Selv om kvalificeringen af en aktivitet som økonomisk eller ej på nationalt plan i overensstemmelse med begrebet »statsstøttes« funktionelle karakter ikke er afgørende for kvalificeringen af denne aktivitet som omhandlet i EU-retten (87), kan de konkrete nærmere regler, i henhold til hvilke en aktivitet reguleres af den nationale lovgiver dog ikke være uden nogen relevans i denne henseende (88).
55. Hvad angår den anden indikator, som Kommissionen har henvist til for at underbygge sin konklusion om, at der foreligger en »økonomisk aktivitet«, er det ganske vist åbenbart, at den nye infrastruktur, når den er færdiggjort, vil gøre det muligt for Femern at levere transporttjenester til passagen af Femern Bælt, hvilket vil medføre store vanskeligheder for færgerne, hvis ikke de fortrænges fra markedet (89). Henset til den vedtagne models særlige aspekter og karakteristika er den potentielle indvirkning på de økonomiske aktører og således en vis form for konkurrence på markedet for passage af Femern Bælt imidlertid ikke i sig selv tilstrækkelig til at rejse tvivl om ovenstående konklusion (90).
56. I modsætning til den første tilgang, der hviler på en »objektiv« opfattelse af begrebet »økonomisk virksomhed« (91), er denne anden fortolkning baseret på en forståelse af begrebet, som kan defineres som »pragmatisk«. Med andre ord skal der med henblik på at undersøge, om der foreligger en »økonomisk virksomhed«, efter min opfattelse ikke (eller snarere ikke blot) tages hensyn til aktivitetens abstrakte art eller potentielle karakteristika, men til kendetegnene ved den enhed, der udøver denne aktivitet, og de konkrete fremgangsmåder for udøvelsen heraf.
57. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at det andet appelanbringende tages til følge, og at den appellerede dom derfor ophæves, uden at det i forbindelse med den anden tilgang er nødvendigt at undersøge det tredje appelanbringende (92).
Det tredje appelanbringende
58. Det tredje appelanbringende, der er fremsat mere subsidiært (93), vedrører en retlig fejl begået af Retten, for så vidt som den med urette fastslog, at anlæg af den faste forbindelse i lighed med driften heraf udgjorde en økonomisk aktivitet, der var åben for konkurrence (94).
59. Jeg henleder i denne forbindelse opmærksomheden på, at Kommissionen i 198. betragtning til den omtvistede afgørelse, efter at den havde konkluderet, at driften af den faste forbindelse udgjorde en økonomisk virksomhed, blot tilføjede, at det fremgik af dommen i sagen Freistaat Sachsen og Land Sachsen-Anhalt mod Kommissionen (95), at anlæggelsen af den infrastruktur, der drives af Femern, også udgjorde økonomisk virksomhed, uden at give yderligere forklaringer i denne henseende. Kommissionen baserede derfor udelukkende sin vurdering på en analog anvendelse af de principper, som Domstolen opstillede i denne dom.
60. Retten konkluderede, idet den støttede sig på samme retspraksis, at når der findes et marked for transporttjenester, hvorpå aktører, der arbejder med gevinst for øje, allerede er aktive, kan anlæggelsen af en ny transportinfrastruktur, som skal gøres til genstand for økonomisk udnyttelse, påvirke konkurrencen lige så meget som udvidelsen af en allerede eksisterende infrastruktur (96). Retten fandt ligeledes, at selv om Femern endnu ikke var til stede på det relevante marked under anlægsfasen af den faste forbindelse, var denne aktivitet uløseligt forbundet med den fremtidige økonomiske drift af infrastrukturen i et marked, hvorpå en aktør, der arbejder med gevinst for øje mod vederlag, er aktiv (97).
61. Indledningsvis bemærker jeg, at anlæggelsen af infrastruktur i sig selv er en økonomisk virksomhed. I den foreliggende sag er det imidlertid ikke Femern, der anlægger den faste forbindelse, men hovedsagelig fungerer som mellemled for de danske myndigheder ved at tildele byggearbejderne til virksomheder på dette marked ved hjælp af offentlige udbud. Den anlægsaktivitet, som Femern forvalter, udgør således ifølge Kommissionens vurdering som bekræftet af Retten blot økonomisk virksomhed som en aktivitet, der er uløseligt forbundet med driften af den faste forbindelse i overensstemmelse med Leipzig-Halle-dommen (98).
62. I denne henseende er det min opfattelse, at omstændighederne i den foreliggende sag ganske vist har visse ligheder med dem, der var genstand for dommen i sagen Land Sachsen-Anhalt mod Kommissionen (99) og Leipzig-Halle-dommen. For så vidt som det ifølge den første konklusion i forbindelse med det andet appelanbringende konstateres, at driften af den faste forbindelse udgør udøvelse af en økonomisk aktivitet, og at anlæggelsen af denne forbindelse ikke er knyttet til udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer, kan det navnlig, henset til uadskilleligheden af anlægs- og driftsaktiviteterne samt den omstændighed, at den faste forbindelse udelukkende er bestemt til den (økonomiske) driftsaktivitet gennem Femerns levering af transportydelser, lægges til grund, at anlæggelsen af denne forbindelse ligeledes udgør en økonomisk aktivitet (100).
63. Disse analogier er imidlertid ikke tilstrækkelige til at afhjælpe en grundlæggende forskel i de to situationer. Den nye start- og landingsbane i Leipzig-Halle Lufthavn skulle nemlig drives af den private operatør DHL for mindst 90% af de gennemførte lufttransporters vedkommende, således som det fremgik af en aftale indgået mellem dette selskab og lufthavnens driftselskab (101). Den kommercielle anvendelse af denne infrastruktur var således helt indlysende, og denne situation indgik i Kommissionens praksis vedrørende »specialiseret infrastruktur« (102). Anlæggelsen af den faste forbindelse følger imidlertid en anden logik, idet den for sit vedkommende bidrager til udviklingen af de nationale og transeuropæiske transportnet og ikke principielt er bestemt til en given økonomisk aktivitet.
64. Det forekommer mig derfor, at Kommissionen anvendte en forkert målestok, da den fandt, at den anlægsaktivitet, der var blevet uddelegeret til Femern, udgjorde en »økonomisk aktivitet« (103).
65. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg derfor, at det tredje appelanbringende tages til følge, og at den appellerede dom derfor ophæves.
Om sagen i første instans
66. I henhold til artikel 61 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol kan Domstolen, såfremt den ophæver den af Retten trufne afgørelse, selv træffe endelig afgørelse, hvis sagen er moden til påkendelse.
67. I denne henseende er jeg af den opfattelse, at såfremt Domstolen måtte fastslå, at den appellerede dom skal ophæves, råder den over alle de oplysninger, der er nødvendige for at træffe afgørelse vedrørende det første anbringendes tredje led i søgsmålet i første instans om den angiveligt fejlagtige konstatering af, at Femern er en aktør, der følger en økonomisk logik, og vedrørende det andet anbringendes andet led om, at Kommissionen med urette fastslog, at aktiviteterne med anlæg og drift af den faste forbindelse er uadskillelige.
68. Såfremt Domstolen måtte følge den fortolkning, der er foreslået i punkt 49-56 i dette forslag til afgørelse, skal det første anbringendes tredje led i søgsmålet i første instans tages til følge, og den omtvistede afgørelses artikel 2 annulleres. Såfremt Domstolen måtte beslutte at forkaste det andet appelanbringende, men tage det tredje appelanbringende til følge, bør det andet anbringendes andet led i søgsmålet i første instans tages til følge, og denne afgørelses artikel 2 (104) følgelig ligeledes annulleres.
Forslag til afgørelse
69. På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg, at Domstolen tager appellen til følge og annullerer Kommissionens afgørelse C(2020) 1683 final af 20. marts 2020 om Danmarks statsstøtte SA.39078 – 2019/C (ex 2014/N) til Femern A/S.
1 – Originalsprog: fransk.
2 – EUT 2020, L 339, s. 1.
3 – Der er konkret tale om en ca. 19 km lang sænketunnel under Østersøen, der forbinder Rødby på øen Lolland (Danmark) og Puttgarden (Tyskland), som på én gang vil omfatte en elektrisk jernbanestrækning og en motorvej.
4 – Ved beslutning af 13.7.2009 i sag N157/09 – Finansiering af forundersøgelsesfasen af den faste forbindelse over Femern Bælt (EUT 2009, C 202, s. 2), konkluderede Kommissionen dels, at de foranstaltninger, der var knyttet til finansieringen af projektets projektering, ikke kunne udgøre statsstøtte, for så vidt som Femern havde handlet i sin egenskab af offentlig myndighed, dels at selv om disse foranstaltninger kunne komme den fremtidige operatør af den faste forbindelse til gode, var de under alle omstændigheder forenelige med det indre marked. Kommissionen besluttede derfor ikke at gøre indsigelse i henhold til artikel 4, stk. 2 og 3, i Rådets forordning (EF) nr. 659/1999 af 22.3.1999 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af [artikel 108 TEUF] (EFT 1999, L 83, s. 1).
5 – Nemlig artikel 6 i traktaten om Femern Bælt og lov nr. 575 af 4.5.2015 om anlæg og drift af en fast forbindelse over Femern Bælt med tilhørende landanlæg (herefter »anlægsloven af 2015«).
6 – Arbejdet i forbindelse med anlæggelsen af den faste forbindelse udføres af Femern inden for rammerne af anlægskontrakter, der er underlagt udbudsprocedurerne.
7 – Femern Landanlæg er datterselskab til Sund & Bælt Holding A/S, som ejes af den danske stat. Efter oprettelsen af Femern Landanlæg, blev Femern datterselskab heraf.
8 – Kommissionens afgørelse C(2015) 5023 final af 23.7.2015 om statsstøtte SA.39078 (2014/N) (Danmark) vedrørende finansiering af den faste forbindelse over Femern Bælt (EUT 2015, C 325, s. 5) (herefter »anlægsafgørelsen«). Ved denne afgørelse konkluderede Kommissionen bl.a., at de foranstaltninger, der blev ydet Femern til projektering, anlæg og drift af den faste forbindelse – såfremt de måtte udgøre statsstøtte efter artikel 107, stk. 1, TEUF – ville være forenelige med det indre marked i henhold til artikel 107, stk. 3, litra b), TEUF.
9 – Domme af 13.12.2018, Scandlines Danmark og Scandlines Deutschland mod Kommissionen (T-630/15, EU:T:2018:942) og Stena Line Scandinavia mod Kommissionen (T-631/15, EU:T:2018:944). Ved disse domme annullerede Retten anlægsafgørelsen, for så vidt som Kommissionen havde besluttet ikke at gøre indsigelse mod de foranstaltninger, som Kongeriget Danmark havde indrømmet Femern til projektering, anlæg og drift af den faste forbindelse.
10 – Dom af 6.10.2021, Scandlines Danmark og Scandlines Deutschland mod Kommissionen (C-174/19 P og C-175/19 P, EU:C:2021:801).
11 – Denne afgørelse, der blev offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende den 5.7.2019 (EUT 2019, C 226, s. 5), blev vedtaget efter afslutningen af den formelle undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF, som var blevet indledt ved skrivelse af 14.6.2019 til de danske myndigheder.
12 – Jf. den omtvistede afgørelses artikel 2. Ifølge denne afgørelses artikel 1 havde Kommissionen derimod anført, at andre foranstaltninger, der var genstand for afgørelsen (dvs. afskrivning af aktiver, fremførsel af skattemæssige underskud, den fælles beskatningsordning, jernbanebetalingerne, den vederlagsfrie brug af statslig ejendom og statsgarantierne for derivater), ikke udgjorde statsstøtte til Femern.
13 – Det første anbringende i først instans var opdelt i fire led om, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse med urette havde fastslået, at: i) Femerns aktiviteter ikke var forbundet med udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer, ii) Femern udbød transporttjenesteydelser på et marked i konkurrence med andre, iii) Femern var en økonomisk aktør, der følger en økonomisk logik og iv) at finansieringen af Femern fordrejede konkurrencevilkårene og påvirkede samhandelen mellem medlemsstaterne.
14 – Med det andet anbringende i først instans anfægtede Kongeriget Danmark i det væsentlige, at Femerns aktiviteter kunne anses for at være af økonomisk karakter inden idriftsættelsen af den faste forbindelse. Retten undersøgte indledningsvis det første anbringendes tre første led og det andet anbringende om kvalificeringen af Femerns aktiviteter som økonomisk virksomhed, inden den behandlede det første anbringendes fjerde led, som vedrørte de betingelser for fordrejning af konkurrencevilkårene og påvirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne, der er fastsat i artikel 107, stk. 1, TEUF.
15 – Ifølge Retten handler en enhed som offentlig myndighed eller med udøvelse af offentlige myndigheders prærogativer, når dens aktiviteter er forbundet med statens væsentlige funktioner som følge af deres art, deres formål og de regler, aktiviteterne er undergivet.
16 – Retten støttede sig ligesom Kommissionen i denne henseende på to forhold, nemlig den omstændighed, at adgangen til den faste forbindelse vil være betinget af betalingen af en afgift, og at Femern vil udbyde transporttjenester til passage af Femern Bælt i konkurrence med en aktør, der arbejder med gevinst for øje.
17 – Dom af 19.12.2012, C-288/11 P (herefter »Leipzig-Halle-dommen«, EU:C:2012:821).
18 – Disse anbringender vedrører, for så vidt angår det første, en retlig fejl ved fortolkningen af begrebet »udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer« og Rettens manglende helhedsvurdering af de aktiviteter, som den danske stat havde overdraget Femern, for så vidt angår det andet, der er fremsat subsidiært, en retlig fejl, for så vidt som Retten undlod at undersøge, om Kommissionen havde foretaget den påkrævede helhedsvurdering af spørgsmålet om, hvorvidt Femerns aktiviteter helt eller delvist udgjorde ikke-økonomiske aktiviteter, og for så vidt angår det tredje, der er fremsat mere subsidiært, en retlig fejl, for så vidt som Retten med urette fastslog, at Femern udøvede en økonomisk aktivitet, der var åben for konkurrence, fra tidspunktet for anlæggelsen af den faste forbindelse.
19 – Den omtvistede afgørelses artikel 2 har nemlig følgende ordlyd: »Foranstaltningerne i form af kapitalindskud og en kombination af statslån og statsgarantier til fordel for Femern, som Danmark i det mindste delvis har iværksat ulovligt, udgør statsstøtte i henhold til artikel 107, stk. 1, [TEUF]. Efter ændringen af disse foranstaltninger som anført i den reviderede anmeldelse er de forenelige med det indre marked i henhold til artikel 107, stk. 3, litra b), [TEUF].« Kongeriget Danmarks stævning i første instans havde til formål at »annullere artikel 2 i [den omtvistede afgørelse] for så vidt som foranstaltningerne [...] udgør statsstøtte i henhold til artikel 107, stk. 1, [TEUF]«. Det lader efter min opfattelse til, at hvis Kongeriget Danmark i modsætning til Kommissionens konklusion i forbindelse med denne artikels første punktum kan godtgøre, at de omtvistede foranstaltninger ikke udgør statsstøtte, følger det heraf, at den omtvistede afgørelse skal annulleres i sin helhed, idet den afgørelse om disse foranstaltningers forenelighed, der er indeholdt i denne bestemmelses andet punktum, ikke længere har noget grundlag.
20 – Navnlig er finansieringsforanstaltninger til fremme af gennemførelsen af vigtige projekter af fælleseuropæisk interesse genstand for Kommissionens meddelelse af 30.12.2021 om kriterier for analysen af, hvorvidt statsstøtte til fremme af gennemførelsen af vigtige projekter af fælleseuropæisk interesse er forenelig med det indre marked (EUT 2021, C 528, s. 10).
21 – Det følger af denne bestemmelses ordlyd, at forbuddet mod statsstøtte kun finder anvendelse, hvis støttemodtageren er en »virksomhed«.
22 – Jf. bl.a. dom af 23.4.1991, Höfner og Elser (C-41/90, EU:C:1991:161, præmis 21), og af 12.7.2012, Compass-Datenbank (C-138/11, herefter »Compass-Datenbank-dommen«, EU:C:2012:449, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis). Medlemsstaten selv eller en statslig enhed kan af denne grund handle som virksomhed (jf. bl.a. Compass-Datenbank-dommen, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis). Som generaladvokat Cosmas allerede har bemærket i sit forslag til afgørelse Diego Calì & Figli (C‑343/95, EU:C:1996:482, punkt 32 og den deri nævnte retspraksis), har Domstolen altid anlagt en vid fortolkning af begrebet virksomhed. Selv statens tildeling af særlige eller eksklusive rettigheder til en bestemt enhed påvirker ikke denne enheds egenskab af »virksomhed« (jf. bl.a. dom af 18.3.1997, Diego Calì & Figli, C-343/95, EU:C:1997:160, præmis 17 og den deri nævnte retspraksis).
23 – Jf. Compass-Datenbank-dommen, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis.
24 – Jf. i denne retning dom af 29.10.1980, van Landewyck m.fl. mod Kommissionen (209/78-215/78 og 218/78, EU:C:1980:248, præmis 88), af 16.11.1995, Fédération française des sociétés d’assurance m.fl. (C-244/94, EU:C:1995:392, præmis 21), og af 1.7.2008, MOTOE (C-49/07, EU:C:2008:376, præmis 27 og 28 samt den deri nævnte retspraksis). F.eks. er den omstændighed, at udbuddet af varer og tjenesteydelser foretages uden gevinst for øje, ikke til hinder for, at den enhed, der foretager disse transaktioner på markedet, skal betragtes som en virksomhed, når dette udbud konkurrerer med udbuddet fra andre erhvervsdrivende, der arbejder med gevinst for øje (jf. dom af 27.6.2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C-74/16, EU:C:2017:496, præmis 46).
25 – Som generaladvokat Poiares Maduro i øvrigt anførte i sit forslag til afgørelse FENIN mod Kommissionen (C-205/03 P, EU:C:2005:666, punkt 26), betræder Domstolen, »når den forsøger at afgøre, om en aktivitet udøvet af staten eller af et statsligt organ har økonomisk karakter, et farligt område, idet den skal finde en balance mellem nødvendigheden af at beskytte den frie konkurrence på fællesmarkedet og respekten for medlemsstaternes kompetencer«.
26 – Jf. bl.a. dom af 19.2.2002, Wouters m.fl. (C-309/99, EU:C:2002:98, præmis 57 og den deri nævnte retspraksis), og af 10.7.2025, INTERZERO m.fl. (C-254/23, EU:C:2025:569, præmis 49 og den deri nævnte retspraksis).
27 – Selv om Domstolen i sine første domme på området blot syntes at sondre mellem på den ene side aktiviteter, der er forbundet med offentlig myndighed, og på den anden side økonomiske aktiviteter (jf. bl.a. dom af 16.6.1987, Kommissionen mod Italien, 118/85, herefter »dommen i sagen Kommissionen mod Italien«, EU:C:1987:283, præmis 7, og af 18.3.1997, Diego Calinds Figli C-343/95, EU:C:1997:160, præmis 16), følger det nu af fast retspraksis, at området for aktiviteter, som ikke er af økonomisk karakter, ikke er begrænset til aktiviteter, der er forbundet med offentlig myndighed, men ligeledes omfatter andre ikke-økonomiske aktiviteter, såsom aktiviteter, der udøves i solidaritetens tegn, og som ikke består i at udbyde varer eller tjenesteydelser på markedet mod betaling (jf. bl.a. i denne retning dom af 11.6.2020, Kommissionen og Republikken Slovakiet mod Dôvera zdravotná poist’ovňa, C-262/18 P og C-271/18 P, EU:C:2020:450, præmis 30-50 og den deri nævnte retspraksis).
28 – Dette anbringende svarer til det første klagepunkt i det første anbringendes første led i første instans (som behandles i den appellerede doms præmis 44-65), der vedrører en angiveligt for restriktiv fortolkning af begrebet »aktiviteter, som henhører under offentlig myndighed, eller som er forbundet med udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer«, og det første underklagepunkt i dette anbringendes tredje klagepunkt (som behandles i dommens præmis 75-91), hvorefter Kommissionen med urette konkluderede, at aktiviteterne med anlæg og drift af den faste forbindelse ikke som sådan henhører under udøvelsen af offentlig myndighed.
29 – Jf. den appellerede doms præmis 50-57.
30 – Kongeriget Danmark har bl.a. støttet sig på dom af 16.6.1987, Kommissionen mod Italien (præmis 7).
31 – Jf. den appellerede doms præmis 57. I 194. betragtning til den omtvistede afgørelse udelukkede Kommissionen, at Femern havde fået tillagt særlige beføjelser til myndighedsudøvelse, i det væsentlige med den begrundelse, at anlæggelsen og den kommercielle udnyttelse af store infrastrukturprojekter ikke i sig selv udgør udøvelse af offentlig myndighed, og at anlæggelsen og driften af den faste forbindelse er styret af en økonomisk logik, der i vid udstrækning finansieres af brugerbetaling. Den konstaterede ligeledes, at Femerns virksomhed var meget forskellige fra det, der før i tiden var blevet betragtet som myndighedsudøvelse.
32 – Jf. den appellerede doms præmis 52-54. I præmis 56 i denne dom udelukkede Retten desuden, at udtrykket »prærogativer« mere generelt omfattede opgaver med offentlig tjeneste eller offentlig myndighed i overensstemmelse med, hvad Domstolen fastslog i Compass-Datenbank-dommen (præmis 40 ), hvoraf det fremgår, at den i denne sag omhandlede aktivitet var forbundet med udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer, med den begrundelse at indsamlingen af oplysninger var støttet på en retlig forpligtelse, der var pålagt virksomhederne, og hvis overholdelse blev sikret med anvendelse af tvangsmidler.
33 – Jf. den appellerede doms præmis 58-63.
34 – Jf. bl.a. dom af 19.1.1994, SAT Fluggesellschaft (C-364/92, EU:C:1994:7, præmis 30), og af 10.7.2025, INTERZERO m.fl. (C-254/23, EU:C:2025:569, præmis 49 og den deri nævnte retspraksis). Domstolen har ligeledes præciseret, at i det omfang en offentlig enhed udøver en økonomisk aktivitet, som kan udskilles fra dens udøvelse af offentlig myndighed, handler denne enhed for så vidt angår denne aktivitet som en virksomhed, mens alle denne enheds aktiviteter bør anses for aktiviteter, der er knyttet til udøvelsen af offentlig myndighed, hvis den økonomiske aktivitet er uadskilleligt forbundet med udøvelsen af den offentlige myndighed (jf. Compass-Datenbank-dommen, præmis 38 og den deri nævnte retspraksis).
35 – I punkt 17 i meddelelsen om begrebet »statsstøtte« i artikel 107, stk. 1, [TEUF] (EUT 2016, C 262, s. 1) (herefter »meddelelsen om begrebet »statsstøtte««) sidestiller Kommissionen de to begreber, idet den først henviser til »offentlige enheder, [der] handler »i deres egenskab af offentlige myndigheder««, og dernæst til »aktiviteter, der nødvendigvis indgår i offentlige myndigheders beføjelser, og som udøves af staten«. Ifølge generaladvokat Mayras i hans forslag til afgørelse Reyners (2/74, EU:C:1974:59, s. 665) udspringer begrebet »offentlig myndighed« »af statens suverænitet« og »indebærer for udøveren muligheden for at bruge ekstraordinære retlige beføjelser, statsmagtens privilegier, beføjelsen til at udøve tvang over for borgerne«. Jf. ligeledes i denne retning generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse Höfner og Elser (C‑41/90, EU:C:1991:14, punkt 22 og 23) samt generaladvokat Cosmas’ forslag til afgørelse Diego Calì & Figli (C‑343/95, EU:C:1996:482, punkt 37 samt fodnote 24).
36 – Jf. bl.a. dom af 19.1.1994, SAT Fluggesellschaft (C-364/92, EU:C:1994:7, præmis 29 og 30), og af 26.3.2009, SELEX Sistemi Integrati mod Kommissionen (C-113/07 P, EU:C:2009:191, præmis 76), for så vidt angår flyvekontroltjenester; dom af 18.3.1997, Diego Calì & Figli (C-343/95, EU:C:1997:160, præmis 23), for så vidt angår miljøovervågningsarbejde, samt Compass-Datenbank-dommen, præmis 40, og dom af 7.11.2019, Aanbestedingskalender m.fl. mod Kommissionen (C-687/17 P, EU:C:2019:932, præmis 45), for så vidt angår forvaltningen af en database og en platform for elektroniske udbud, hvis anvendelse er baseret på en retlig forpligtelse. Desuden har Domstolen i forbindelse med certificerings- eller akkrediteringsaktiviteter sondret mellem, om aktiviteten udføres mod vederlag og udelukkende på grundlag af efterspørgslen på markedet (jf. dom af 12.12.2013, SOA Nazionale Costruttori, C-327/12, EU:C:2013:827, præmis 29 og den deri nævnte retspraksis), eller alt efter om de pågældende organer udøver en beslutningsbeføjelse såvel som en kontrol- og sanktionsbeføjelse (jf. dom af 6.5.2021, Analisi G. Caracciolo, C-142/20, EU:C:2021:368, præmis 58).
37 – Jf. dom af 19.2.2002, Wouters m.fl. (C-309/99, EU:C:2002:98, præmis 58), af 28.2.2013, Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas (C-1/12, EU:C:2013:127, præmis 46), af 18.7.2013, Consiglio Nazionale dei Geologi (C-136/12, EU:C:2013:489, præmis 44), og af 18.1.2024, Lietuvos notarų rūmai m.fl. (C-128/21, EU:C:2024:49, præmis 63).
38 – Dom af 24.10.2002 (C-82/01 P, herefter »Aéroports de Paris-dommen«, EU:C:2002:617, præmis 76-78).
39 – Som Kommissionen har forklaret i punkt 209 i sin meddelelse om begrebet »statsstøtte«, var den af den opfattelse, at på grund af den usikkerhed, der herskede forud for Aéroports de Paris-dommen, kunne offentlige myndigheder med rette antage, at offentlig finansiering af infrastruktur, som var blevet tildelt forud for dommen, ikke udgjorde statsstøtte, og at disse foranstaltninger følgelig ikke skulle anmeldes til Kommissionen.
40 – Jf. Leipzig-Halle-dommen (præmis 40-42). Retten anvendte disse principper, idet den konsekvent har fastslået, at erhvervsmæssig drift og anlæg af lufthavns- eller havneinfrastrukturer med henblik på en sådan erhvervsmæssig drift udgør økonomiske aktiviteter (jf. bl.a. dom af 20.9.2019, Le Port de Bruxelles og Région de Bruxelles-Capitale mod Kommissionen, T-674/17, EU:T:2019:651, præmis 62 og den deri nævnte retspraksis).
41 – Kommissionen har også præciseret, at følgende aktiviteter – generelt, og medmindre den pågældende medlemsstat har besluttet at indføre markedsmekanismer – indgår i offentlige myndigheders beføjelser: [H]æren eller politiet, luftfartssikkerhed og ‑kontrol, søfartssikkerhed og ‑kontrol, forureningsovervågning, organisation, finansiering og fuldbyrdelse af fængselsstraffe, offentlige myndigheders byggemodning og fornyelse af offentlige arealer og indsamling af oplysninger til brug for offentlige formål på grundlag af en lovfæstet forpligtelse, der pålægges de pågældende virksomheder til at meddele disse oplysninger. Disse eksempler udgør naturligvis en ikke-udtømmende liste inspireret af Domstolens praksis og Kommissionens praksis.
42 – Jf. henholdsvis 190. og 191. betragtning til den omtvistede afgørelse og den appellerede doms præmis 57.
43 – I denne henseende bør der sondres mellem dels den pågældende medlemsstats uddelegering af beføjelser, der i henhold til EU-retten udgør offentlige myndigheders prærogativer, dels kvalificeringen af disse beføjelser som offentlige myndigheders prærogativer.
44 – Hvis det antages, at aktiviteter skal anses for at være aktiviteter, som indebærer udøvelse af offentlige myndigheders prærogativer, alene med den begrundelse, at disse aktiviteter i den pågældende medlemsstat typisk henhører under udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer, fratages begrebet »statsstøtte« sin objektive karakter, og ville svare til at give medlemsstaterne mulighed for at »vælge«, hvilke aktiviteter der udgør udøvelsen af sådanne prærogativer eller ikke gør det. Som Kommissionen med rette har anført i sine skriftlige indlæg, underbygger dommen i sagen Kommissionen mod Italien (præmis 7), som Kongeriget Danmark har påberåbt sig, i øvrigt ikke medlemsstatens argumentation, men præciserer blot, at staten kan optræde enten som udøver af offentlig myndighed eller som udøver af erhvervsmæssig virksomhed af en industriel eller handelsmæssig art, hvorved der udbydes varer og tjenesteydelser på markedet, og at der »for at kunne foretage denne sondring [...] i hvert enkelt tilfælde [må] foretages en nærmere undersøgelse af den pågældende statslige aktivitet med henblik på at afgøre, hvilken af de nævnte kategorier den falder ind under« (min fremhævelse). Det fremgår således ikke af denne passage, at en stat kan optræde som myndighedsudøver »i forbindelse med enhver konkret virksomhed«.
45 – I den appellerede doms præmis 87-89 bemærkede Retten i øvrigt med rette, uden at dette blev bestridt af Kongeriget Danmark, at de offentlige myndighedsprærogativer, som sidstnævnte havde påberåbt sig (dvs. de opgaver, der var uddelegeret til Femern som vejmyndighed og jernbaneinfrastrukturforvalter, samt det forhold, at det påhviler denne at udarbejde sikkerhedsplanerne for den faste forbindelse), ikke vedrørte aktiviteter vedrørende anlæg og drift af den faste forbindelse.
46 – Jf. den appellerede doms præmis 78-90. Ifølge Kongeriget Danmark begrænsede Retten sig dels til at godkende den udtømmende opregning af de aktiviteter, der indebærer udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer, som Kommissionen havde foretaget på grundlag af Domstolens praksis, dels foretog den på grundlag af Kommissionens model en individuel undersøgelse af hvert af de forhold, som de danske myndigheder havde fremført, med henblik på at fastslå, at ingen af forholdene i sig selv var tilstrækkelige til at konkludere, at der var tale om en offentlig myndighed.
47 – Jf. 191. betragtning til den omtvistede afgørelse. Som det sammenfattes i 190. betragtning til denne afgørelse, gjorde de danske myndigheder under den administrative procedure indledningsvis gældende, at den faste forbindelses formål er langt mere omfattende end blot levering af en offentlig tjeneste, idet den faste forbindelse vil skabe de nødvendige betingelser for et mere intensivt kulturelt og økonomisk samarbejde til gavn for Den Europæiske Union, de to stater og de regioner, der grænser op til Femern Bælt; dernæst, at arten af projekteringen, anlæggelsen og driften af den faste forbindelse var knyttet til udøvelsen af offentlig myndighed, eftersom der var tale om Kongeriget Danmarks opfyldelse af en mellemstatslig aftale og af vigtige afgørelser om projektering, som den danske stat havde vedtaget (således at arten af disse aktiviteter kunne sammenlignes med aktiviteterne hos de internationale og nationale transportmyndigheder, såsom Eurocontrol eller de danske vej- og jernbanemyndigheder), og endelig, at Femern var underlagt særlige regler, som at det f.eks. ikke er underlagt en standard for overskudsmaksimering, hvilket imødekommer risikoen for, at Femerns finansiering vil blive brugt til at krydssubsidiere aktiviteter, som ikke er knyttet til de specifikke aktiviteter, som Femern er blevet etableret til at udføre.
48 – Jf. henholdsvis 192. og 193. betragtning til den omtvistede afgørelse.
49 – Jf. 194.-197. betragtning til den omtvistede afgørelse.
50 – Inden Kommissionen undersøgte de forhold, som den lagde til grund for sin konklusion om, at der forelå økonomisk virksomhed, undersøgte (og forkastede) den i øvrigt alle de argumenter, som de danske myndigheder havde fremført vedrørende udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer (jf. i denne retning fodnote 47 i dette forslag til afgørelse).
51 – I den appellerede doms præmis 80 konkluderede Retten, at den omstændighed, at Femern var underlagt de offentlige myndigheders tætte kontrol, og at denne enhed skulle overholde reglerne om aktindsigt i dokumenter eller revision, ikke var tilstrækkelig til at konkludere, at enhedens aktiviteter er forbundet med udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer; idet den i øvrigt også bemærkede, at denne omstændighed ikke i sig selv gjorde det muligt at anse Femern for at være en offentlig myndighed.
52 – I den appellerede doms præmis 82 konkluderede Retten, at Kongeriget Danmark under den formelle undersøgelsesprocedure ikke havde påberåbt sig en specifik bestemmelse i traktaten om Femern Bælt, som gjorde det muligt for Kommissionen at konstatere, at denne traktat betroede Femern aktiviteter, der er forbundet med udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer.
53 – I den appellerede doms præmis 86 konkluderede Retten, at den manglende liberalisering af en erhvervssektor ikke udgør et indicium, som gør det muligt at konkludere, at en aktivitet principielt er forbundet med udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer.
54 – I den appellerede doms præmis 87 konkluderede Retten, at den omstændighed, at en enhed med henblik på udøvelsen af en del af sine aktiviteter råder over offentlige myndigheders prærogativer, ikke i sig selv er til hinder for, at enheden kan anses for en »virksomhed« som omhandlet i EUF-traktatens konkurrenceregler for så vidt angår den resterende del af dens økonomiske virksomhed.
55 – Jf. den appellerede doms præmis 90.
56 – Jf. fodnote 51 i dette forslag til afgørelse.
57 – Hvis det, således som Kongeriget Danmark har gjort gældende, antages, at begrebet »udøvelse af offentlige myndigheders prærogativer« i det mindste i et vist omfang afhænger af omstændighederne i hver enkelt medlemsstat, må det medgives, at medlemsstaten udelukkende har baseret sin argumentation på den omstændighed, at markederne for anlæg og drift af Danmarks vej- og jernbaneinfrastruktur ikke er liberaliseret, mens Retten, idet den tiltrådte Kommissionens vurdering, fastslog, at aktiviteten med drift af den faste forbindelse består i at tilbyde tjenesteydelser for at sikre passagen af Femern Bælt, der, hvilket nævnte medlemsstat ikke anfægtede, er et liberaliseret marked, hvor færgeoperatører ligeledes driver virksomhed (jf. bl.a. den appellerede doms præmis 113 og 200).
58 – Jf. den appellerede doms præmis 87.
59 – Kongeriget Danmark har i øvrigt begrænset sig til at kritisere Retten for ikke at have foretaget en (udtrykkelig) helhedsanalyse, uden at påvise, at Retten begik en retlig fejl i forbindelse med, at den forkastede hvert af disse argumenter, eller at forklare, hvordan en helhedsanalyse kunne have ført til en anden konklusion. Desuden indebærer det forhold, at Kommissionen i 194. betragtning til den omtvistede afgørelse som eksempel opregner de aktiviteter, der i henhold til Domstolens praksis og i Kommissionens praksis er anerkendt som aktiviteter, der kan anses for at udgøre myndighedsudøvelse, ikke, at Kommissionen konstaterede, eller at Retten bekræftede, at aktiviteterne vedrørende anlæg og drift af den faste forbindelse ikke henhørte under udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer, fordi de ikke var opført på listen.
60 – Jf. den appellerede doms præmis 86.
61 – Jf. punkt 33 og fodnote 57 i dette forslag til afgørelse. Mere generelt synes Kongeriget Danmark efter min opfattelse at sammenblande begrebet »udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer« med det bredere begreb »(ikke)-økonomisk aktivitet« og det yderligere forskellige begreb »(ikke)-liberaliseret aktivitet«. Disse to sidstnævnte begreber er derimod relevante i forbindelse med analysen af det andet og det tredje appelanbringende.
62 – Det andet appelanbringende svarer til det første anbringendes tredje led i første instans (som behandles i den appellerede doms præmis 141-164) vedrørende den angiveligt fejlagtige konstatering af, at Femern er en aktør, der følger en økonomisk logik. Selv om dette anbringende vedrører både anlæg og drift af den faste forbindelse, vil jeg alene koncentrere min analyse om aktiviteten med drift af den faste forbindelse, for så vidt som aktiviteten med anlæg kun behandles som en accessorisk aktivitet i forhold til driften, og idet den vil blive behandlet specifikt og mere indgående inden for rammerne af det tredje appelanbringende.
63 – Hvilket udgør det første argument, som Kongeriget Danmark fremførte i forbindelse med dette anbringende.
64 – Ifølge de danske myndigheder fastslog Retten i lighed med Kommissionen med urette, at projektet med den faste forbindelse er baseret på en kommerciel logik, der således tillægger de afgifter, som brugerne af infrastrukturen skal betale, afgørende betydning (det andet argument, der er fremført i forbindelse med dette anbringende), og hvilke ikke udgør et vederlag for en økonomisk aktivitet, men bidrag, der betales til staten (det femte argument), og idet de med urette undlod at tage hensyn til relevansen af de betingelser, som Femern er underlagt for udøvelsen af sine aktiviteter, og navnlig den omstændighed, at Femern handler efter instruks fra transportministeren (det fjerde argument).
65 – De danske myndigheder mener, at Retten fejlagtigt fastslog, at der findes et marked, selv om den faste forbindelse ikke konkurrerer med færgerne, men udgør en udvidelse af vej- og jernbaneinfrastrukturen i Tyskland og Danmark over Femern-bæltet (det tredje argument, der er fremsat i forbindelse med dette anbringende).
66 – Idet begrebet »infrastruktur« er meget bredt, skal det præciseres, at den foreliggende sag vedrører fysisk transportinfrastruktur, navnlig vej- og jernbaneinfrastruktur (jf. bl.a. Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2024/1679 af 13.6.2024 om Unionens retningslinjer for udvikling af det transeuropæiske transportnet, ændring af forordning (EU) 2021/1153 og (EU) nr. 913/2010 og ophævelse af forordning (EU) nr. 1315/2013 (EUT L, 2024/1679)). Jf. for så vidt angår dette begrebs etymologi C. Ruechardt, EU State Aid Control of Infrastructure Funding, Kluwer Law International, Alphen aan den Rijn, 2018, s. 19-30.
67 – Hvilket Kommissionen i øvrigt selv har medgivet i punkt 201 i sin meddelelse om begrebet »statsstøtte«.
68 – De principper, der kan udledes af disse domme, finder ifølge Kommissionen anvendelse på anlæggelsen af anden infrastruktur, der er uløseligt forbundet med en økonomisk aktivitet (jf. punkt 202 i dens meddelelse om begrebet »statsstøtte«).
69 – Jf. 192. og 193. betragtning til den omtvistede afgørelse. I den appellerede dom konkluderede Retten i det væsentlige for det første, at Femern vil komme til at udøve en økonomisk virksomhed, fordi Femern mod vederlag vil levere transportydelser på markedet for passage af Femern Bælt (jf. denne doms præmis 145-153) og forkastede for det andet de argumenter, som Kongeriget Danmark, Forbundsrepublikken Tyskland og Storhertugdømmet Luxembourg havde fremført, og som i det væsentlige vedrørte den omstændighed, at Femern ikke tilstræber overskudsmaksimering og handler efter instruks fra transportministeren, herunder ved fastsættelsen af afgifterne for brugen af den faste forbindelse (jf. nævnte doms præmis 154-162).
70 – Dvs. den underliggende økonomiske logik bag den faste forbindelse og tilstedeværelsen af et marked samt konkurrenter vedrørende de samme tjenesteydelser som dem, der udbydes af Femern.
71 – Dvs. i mangel af overskudsmaksimering og transportministeriets indgriben.
72 – Kongeriget Danmark har i øvrigt begrænset sig til at foreholde Retten, at den ikke foretog en overordnet analyse, uden dog at forklare, hvordan denne analyse skulle have været foretaget og kunne have ført til en anden konklusion.
73 – Jf. dom af 27.6.2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (C-74/16, EU:C:2017:496, præmis 47 og den deri nævnte retspraksis). Derimod er den omstændighed, at udbuddet af varer og tjenesteydelser foretages uden gevinst for øje, ikke til hinder for, at den enhed, der foretager disse transaktioner på markedet, skal betragtes som en »virksomhed«, når dette udbud konkurrerer med udbuddet fra andre erhvervsdrivende, der arbejder med gevinst for øje (jf. ligeledes præmis 46 og den deri nævnte retspraksis).
74 – Jf. i denne retning dom af 27.6.2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (C-74/16, EU:C:2017:496, præmis 45-50).
75 – I øvrigt fremgår det ligeledes af Domstolens faste praksis, at selv de ydelser, som en medlemsstat pålægger en virksomhed at levere til opfyldelse af forpligtelser til offentlig tjeneste, har økonomisk karakter, også når de udbydes til modtagerne til en lavere pris end deres markedsværdi eller afgiftsfrit (jf. f.eks. generaladvokat Biondis konklusioner i sagen Staten genom Sjöfartsverket, C‑401/24, EU:C:2025:415, punkt 16 og den deri nævnte retspraksis).
76 – I overensstemmelse med Domstolens faste praksis, der er nævnt i punkt 16 i dette forslag til afgørelse, er den pågældende enheds offentlige eller private status i øvrigt uden betydning for vurderingen af, om der er tale om en »virksomhed« som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, således at staten selv eller en statslig enhed kan handle som virksomhed.
77 – Kommissionen har i 169. betragtning til den omtvistede afgørelse ligeledes henvist til den omstændighed, at afgifterne for vejtrafik fastsættes ved en ekstrapolering af de færgepriser, der blev anvendt i løbet af 2007. Desuden er Compass-Datenbank-dommen, som Kongeriget Danmark har påberåbt sig, ikke relevant i denne henseende, da den vedrørte en tjenesteydelse, som leveres af en offentlig enhed, og som er knyttet til dennes udøvelse af offentlig myndighed (jf. bl.a. denne doms præmis 39), hvilket Kongeriget Danmark ikke har godtgjort inden for rammerne af det første appelanbringende.
78 – Domstolen har bl.a. fastslået, at selv en bankfond, der selv handler inden for områder af almen interesse eller vedrørende socialt gavnlige formål, skal anses for at udøve økonomisk virksomhed, uanset den omstændighed, at en enhed udbyder varer og tjenesteydelser uden gevinst for øje, eftersom de udbydes i konkurrence med erhvervsdrivende, der arbejder med gevinst for øje (jf. dom af 10.1.2006, Cassa di Risparmio di Firenze m.fl., C-222/04, EU:C:2006:8, præmis 122 og 123). I de sager, der var genstand for domme af 13.12.2018, Scandlines Danmark og Scandlines Deutschland mod Kommissionen (T-630/15, EU:T:2018:942) og Stena Line Scandinavia mod Kommissionen (T-631/15, EU:T:2018:944), stadfæstet ved domme af 6.10.2021, Scandlines Danmark og Scandlines Deutschland mod Kommissionen (C-174/19 P og C-175/19 P, EU:C:2021:801), og Scandlines Danmark og Scandlines Deutschland mod Kommissionen (C-174/19 P og C-175/19 P, EU:C:2021:801), rejste hverken Retten eller Domstolen i øvrigt tvivl om, at søgsmålene anlagt af de sagsøgende virksomheder, der drev færgefart, og som havde anfægtet de omtvistede afgørelser, der var genstand for disse domme som konkurrenter til Femern, kunne antages til realitetsbehandling.
79 – I et sådant tilfælde vil fremkomsten af en mere effektiv transportform, således som Kommissionen har fremhævet under retsmødet, eventuelt indebære, at et monopol erstattes med et andet i henhold til en konkurrencemæssig logik.
80 – Konkurrencen vil nemlig ikke finde sted på den pågældende infrastruktur eller mellem tilsvarende konkurrerende infrastrukturer, men mellem de tjenesteydelser, der leveres i kraft af udnyttelsen af denne infrastruktur (dvs. passagen af Femern Bælt ad vej eller med jernbane via den faste forbindelse) og substituerbare ydelser, der leveres efter en anden forretningsmodel (nemlig overfarten af bæltet med færge).
81 – I overensstemmelse med Domstolens praksis varierer opregningen af de elementer, der udgør statsstøtte i henhold til artikel 107, stk. 1, TEUF, afhængigt af, om nogle af disse elementer under de givne omstændigheder skal vurderes samlet. Ifølge den mest detaljerede opregning bør der sondres mellem følgende elementer: at en foranstaltning kan tilregnes staten, og at der anvendes statsmidler (jf. bl.a. dom af 2.3.2021, Kommissionen mod Italien m.fl., C-425/19 P, EU:C:2021:154, præmis 58 og den deri nævnte retspraksis), at modtageren opnår en økonomisk fordel (jf. bl.a. dom af 24.7.2003, Altmark Trans og Regierungspräsidium Magdeburg, C-280/00, EU:C:2003:415, præmis 84 og den deri nævnte retspraksis), at foranstaltningen er selektiv (jf. bl.a. dom af 10.9.2024, Kommissionen mod Irland m.fl., C-465/20 P, EU:C:2024:724, præmis 75 og den deri nævnte retspraksis), at der sker konkurrencefordrejning (jf. bl.a. dom af 19.9.2000, Tyskland mod Kommissionen, C-156/98, EU:C:2000:467, præmis 33 og den deri nævnte retspraksis), og at samhandelen mellem medlemsstaterne begrænses (jf. bl.a. dom af 7.3.2024, Fallimento Esperia og GSE, C-558/22, EU:C:2024:209, præmis 64 og den deri nævnte retspraksis).
82 – Det er f.eks. muligt, at de undersøgte foranstaltninger ikke giver modtageren en fordel eller fordrejer konkurrencen. Disse aspekter, som parter undertiden har gjort gældende, vedrører ikke den indledende vurdering af den pågældende aktivitets økonomiske karakter, men den konkrete vurdering af de elementer, der udgør statsstøtte.
83 – Jf. f.eks. dom af 20.9.2019, Le Port de Bruxelles og Région de Bruxelles-Capitale mod Kommissionen (T-674/17, EU:T:2019:651, præmis 61-89 og den deri nævnte retspraksis). Det skal eksempelvis påpeges, at Kommissionen afgjorde, at finansieringen af infrastrukturer, der fuldt ud kan sammenlignes med den omhandlede faste forbindelse, såsom anlæggelsen af jernbaneforbindelsen i Kanaltunnelen (EUT 2002, C 130, s. 5) og anlæg og drift af den faste forbindelse over Øresund (EUT 2014, C 418, s. 8), udgjorde statsstøtte, der var forenelig med det indre marked. Hvad navnlig angår projektet vedrørende den faste forbindelse over Øresund har Kommissionen efter en undersøgelse i flere etaper, som blev bekræftet ved dom af 19.9.2018, HH Ferries m.fl. mod Kommissionen (T-68/15, EU:T:2018:563), for nylig fastslået, at visse af de foranstaltninger, som de danske myndigheder ydede med henblik på anlæg og drift af Øresundsforbindelsen, udgør ulovlig statsstøtte, som disse myndigheder skal tilbagesøge (jf. Kommissionens afgørelse af 13.2.2024, C(2024) 959 final, statsstøtte SA.52162 og SA.52617 gennemført af Danmark og Sverige til fordel for Øresundsbro Konsortiet). I den foreliggende sag havde Kommissionen i øvrigt vedtaget en første afgørelse om ikke at gøre indsigelse (hvorved bl.a. støtten til Femern med henblik på den offentlige finansielle støtte til den faste forbindelse blev erklæret forenelig med det indre marked), som blev annulleret ved dom af 13.12.2018, Scandlines Danmark og Scandlines Deutschland mod Kommissionen (T-630/15, EU:T:2018:942), og af 13.12.2018, Stena Line Scandinavia mod Kommissionen (T-631/15, EU:T:2018:944). Selv om spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger støtte, ikke er blevet udtrykkeligt afgjort, forholder det sig ikke desto mindre sådan, at det under hele denne omfattende administrative og retslige proces (som endnu ikke er afsluttet) i det væsentlige er blevet lagt til grund, at der foreligger statsstøtte. I dom af 6.10.2021, Scandlines Danmark og Scandlines Deutschland mod Kommissionen (C-174/19 P og C-175/19 P, EU:C:2021:801), blev f.eks. selv foranstaltningerne til finansiering af den interne infrastruktur, i forhold til hvilke Kommissionen fastslog, at der ikke forelå statsstøtte, undersøgt ikke i lyset af fraværet af en »økonomisk aktivitet«, men snarere i lyset af, at der ikke forelå konkurrencefordrejning og påvirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne.
84 – I 306.-308. betragtning til den omtvistede afgørelse anførte Kommissionen, henset til en cost-benefit-rapport fra 2000 og en af de danske myndigheder gennemført interessetilkendegivelsesrunde vedrørende projektet, der gik tilbage til 2001, at ingen rationel privat investor på trods af den betydelige interesse, som undersøgelsen vakte, ville deltage i finansieringen af et sådant projekt på normale markedsvilkår.
85 – Jf. analogt dom af 11.6.2020, Kommissionen og Republikken Slovakiet mod Dôvera zdravotná poist’ovňa (C-262/18 P og C-271/18 P, EU:C:2020:450, præmis 59).
86 – Ifølge retslitteraturen gælder en aktivitet, der, selv når den dækker alle sine omkostninger, ikke medfører udbetaling af udbytte til aktionærerne og ikke giver afkast til investorerne, ikke som økonomisk (jf. i denne retning P. Nicolaides, »Not Even the Church Is Absolved from State Aid Rules: The Essence of Economic Activity«, European State Aid Law Quarterly, bind 16, 2017, nr. 4, s. 527-536, navnlig s. 534-536). I øvrigt kan den manglende interesse fra private investorer i dette tilfælde være et tegn på behovet for offentlige investeringer i den pågældende aktivitet (jf. i denne retning T. Wilson, »Infrastructure Financing and State Aid Post Leipzig-Halle«, European State Aid Law Quarterly, bind 13, 2014, nr. 1, s. 24-27, navnlig s. 26).
87 – Jf. i denne retning dommen i sagen Kommissionen mod Italien, præmis 10 og 11).
88 – Der er bl.a. aktiviteter på specifikke områder såsom uddannelse, sundhedspleje eller social sikring, hvis »økonomiske« egenskab i det væsentlige afhænger af, hvordan disse områder organiseres i den pågældende medlemsstat. Disse aktiviteter er principielt ikke af økonomisk karakter, når de indgår i et universelt, offentligt system, som er statskontrolleret og ikke er baseret på en kommerciel logik, men på en social og solidarisk logik, hvorved staten varetager sine opgaver i de nævnte sektorer (jf. bl.a. i denne retning dom af 11.6.2020, Kommissionen og Republikken Slovakiet mod Dôvera zdravotná poist’ovňa, C-262/18 P og C-271/18 P, EU:C:2020:450, præmis 58-65, og generaladvokat Biondis forslag til afgørelse Staten genom Sjöfartsverket, C-401/24, EU:C:2025:415, punkt 8 og den deri nævnte retspraksis).
89 – Jf. punkt 47 i dette forslag til afgørelse.
90 – På folkesundhedsområdet har Domstolen f.eks. fastslået, at indførelsen i en ordning, der gennemfører solidaritetsprincippet, af et element af konkurrence, der har til formål at tilskynde operatørerne til at udøve deres virksomhed i overensstemmelse med principperne om god forvaltning, ikke ændrer ordningens karakter (jf. dom af 27.4.2023, Casa Regina Apostolorum della Pia Società delle Figlie di San Paolo mod Kommissionen, C-492/21 P, EU:C:2023:354, præmis 104). Jf. ligeledes C. Buts, M.A. Cyndecka, W. De Cock, G. Skovgaard Ølykke, og M. Segura, »Review of EU Case Law on State Aid – 2023 Part One: Notion of State Aid«, European State Aid Law Review Quarterly, bind 23, 2024, nr. 2, s. 173-199, navnlig s. 174.
91 – Jf. punkt 48 i dette forslag til afgørelse.
92 – Hvis Domstolen kommer til den konklusion, at driften af den faste forbindelse ikke udgør en økonomisk virksomhed i den foreliggende sag, gælder denne konklusion nemlig så meget desto mere for anlæggelsen af denne faste forbindelse, hvis angiveligt økonomiske karakter afhænger af dens accessoriske karakter i forhold til driften.
93 – Dette anbringende vil egentlig være uvirksomt, såfremt Domstolen i overensstemmelse med den anden konklusion, der er foreslået i forbindelse med det andet appelanbringende, fastslår, at Femerns aktiviteter som helhed ikke er af »økonomisk« karakter.
94 – Dette anbringende svarer til det andet anbringendes andet led i søgsmålet i første instans (som behandles i den appellerede doms præmis 176-207) om, at Kommissionen med urette fastslog, at aktiviteterne med anlæg og drift af den faste forbindelse er uadskillelige.
95 – Dom af 24.3.2011 (T-443/08 og T-455/08, EU:T:2011:117), stadfæstet ved Leipzig-Halle-dommen.
96 – Jf. den appellerede doms præmis 188-191.
97 – Jf. den appellerede doms præmis 192-198. Endvidere forkastede Retten i de følgende præmisser i denne dom, som ikke er genstand for nærværende appel, sagsøgerens argumenter om, at aktiviteterne med anlæg og drift af den faste forbindelse ikke i sig selv var liberaliseret (den nævnte doms præmis 199-202), at aktiviteterne med anlæg og drift af den faste forbindelse kunne adskilles fra hinanden (i overensstemmelse med dom af 30.4.2019, UPF mod Kommissionen, T-747/17, EU:T:2019:271) (samme doms præmis 203 og 204), muligheden for at ændre reglerne for driften af den faste forbindelse (den appellerede doms præmis 205) og nødvendigheden af en snæver fortolkning af begrebet »virksomhed« som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF (denne doms præmis 206 og 207).
98 – Eftersom aktiviteterne med anlæg og drift af den faste forbindelse er en del af et enkelt projekt, som er genstand for finansieringsforanstaltninger til fordel for Femern, kan det ikke udelukkes, at finansieringen af anlæggelsen vil give Femern en økonomisk fordel, men dette kan kun vedrøre positive afsmittende virkninger (»spill-over«) af denne finansiering på selskabets økonomiske aktivitet, dvs. transportydelser over Femern Bælt. Efter min opfattelse udgør dette den underliggende logik i Rettens konklusion i den appellerede doms præmis 196, hvorefter Femern, hvis anlægsaktiviteterne blev anset for at kunne adskilles fra driften, og således som ikke-økonomiske, på tidspunktet for driften af den faste forbindelse ville have mulighed for at drive en støttet infrastruktur, takket være den fordelagtige finansiering, som var opnået med henblik på forbindelsens anlæggelse. Dette ræsonnement fremgår imidlertid ikke af begrundelsen for den omtvistede afgørelse, der udelukkende er støttet på »uadskilleligheden« af aktiviteterne vedrørende anlæggelsen og driften af nævnte forbindelse.
99 – Dom af 24.3.2011 (T-443/08 og T-455/08, EU:T:2011:117).
100 – Jf. Leipzig-Halle-dommen (præmis 40-44).
101 – Jf. Leipzig-Halle-dommen (præmis 3).
102 – Jf. navnlig Kommissionens definition i dens meddelelse »Godkendelse af indholdet af et udkast til meddelelse fra Kommissionen »Retningslinjer for statsstøtte til landtransport og multimodal transport«« (EUT 2024/C 5046, s. 1) i punkt 54, litra f), hvorefter »specialiseret infrastruktur« er »infrastruktur, der er opført til virksomheder, der på forhånd kan identificeres, og som er indrettet med henblik på deres behov«.
103 – Efter min opfattelse forbliver det tvivlsomt, om Kommissionens begrundelse er tilstrækkelig, idet den i det væsentlige begrænsede sig til at henvise til en analogi med den situation, der var genstand for Leipzig-Halle-dommen, uden på nogen måde at præcisere, i hvilket omfang de principper, som Domstolen fastlagde i denne dom, er relevante for den foreliggende sag.
104 – Denne konklusion vil medføre annullation af artikel 2 i den omtvistede afgørelse i sin helhed, eftersom Kommissionens vurdering, hvorefter der foreligger statsstøtte, for det første er baseret på en vurdering af anlægs- og driftsaktiviteterne vedrørende den faste forbindelse på én og samme tid, og undersøgelsen af de anmeldte foranstaltningers forenelighed med det indre marked for det andet tydeligvis afhænger af disses kvalificering som »statsstøtte«.