A ocasião para dar resposta, entre outras, a estas questões, incontestavelmente relevantes para efeitos da aplicação do regulamento, é dada ao Tribunal de Justiça nos processos C-68/94 e C-30/95, Estes recursos — um interposto pelo Governo francês e o outro pela Société commerciale des potasses et de l'azote (a seguir Decisão relativa a um processo de aplicação do Regulamento (CEE) n.
O recurso da SCPA e da EMC (processo C-30/95) tem precisamente por objectivo obter a anulação da decisão na parte em que prevê essas condições; o recurso do Governo francês (processo C-68/94) diz igualmente respeito a outros aspectos c tem, assim, um alcance mais vasto. Apesar disso, uma vez que os objectivos dos dois recursos só cm parte são diferentes e que alguns dos fundamentos invocados e da argumentação desenvolvida são cm grande parte concordantes, consideramos possível e mesmo desejável a sua abordagem conjunta, sem prejuízo das distinções que se impõem.
Acórdão de
A aplicação do artigo 86. Neste sentido, v., por exemplo, Santamaria: Diritto commerciale commnnitario, Milão, 1995, pp. 92 e segs., que cita como primeiro exemplo desta prática a Decisão 85/78/CEE da Comissão, de Acórdão de
V. o resumo de Frignani-Waelbroeck: Disciplina della concorrenza nella CE, Turim, 1996, pp. 685, 686.
Mesmo com a adopção do regulamento, a apreciação positiva das formas de agrupamentos entre empresas, concebidas como o meio de permitir à indústria europeia fazer face de modo eficaz à concorrência no mercado internacional, não foi abandonada. Efectivamente, nos seus considerandos, é salientado que as operações de concentração, que se intensificariam devido à supressão das fronteiras interiores com vista à realização do mercado único, devem ser apreciadas de modo positivo, uma vez que correspondem às exigências de uma concorrência dinâmica e que, pela sua natureza, contribuem para aumentar a competitividade da indústria europeia, para melhorar as condições do crescimento e para elevar o nível de vida na Comunidade. Porém, o processo de agrupamento e de reestruturação industrial não deve acarretar um prejuízo duradouro para a concorrência, pelo que o direito comunitário deve poder intervir nas
86.
As operações de concentração são definidas no artigo 3. Textualmente: lista condição está preenchida
Trata-se da
Nos Estados Unidos, o
O mesmo artigo 2. O termo
A notificação da operação de concentração deve ter lugar no prazo de uma semana a contar da celebração do acordo ou do anúncio da oferta pública de aquisição ou de troca ou da aquisição de uma participação de controlo.
A apreciação de uma concentração de dimensão
Quando, pelo contrário, a operação suscita sérias dúvidas e a Comissão decide, por isso, dar início ao procedimento formal [artigo 6.
É útil esclarecer aqui que, aquando da notificação do projecto da operação de concentração, a K+S era, de longe, o mais importante produtor europeu de potássio, com mais de
Após análise do projecto, a Comissão, cm O parecer favorável do comité consultivo cm matéria de concentração de empresas, emitido por maioria na reunião de
A Comissão excluiu, efectivamente, que a concentração nos sectores dos produtos industriais à base de potássio e de sal possa conduzir à criação ou ao reforço de uma posição dominante susceptível de obstruir significativamente a concorrência efectiva na Comunidade ou numa parte substancial desta (v. décimo primeiro considerando da decisão).
V. considerandos 13 a 29 da decisão.
A Comissão identificou, além disso, um segundo mercado relevante, diferente do dos produtos à base de sais de potássio, constituído pelo de todos os produtos que contêm magnésio e verificou, de resto, que neste sector apenas operam essencialmente — no mercado comunitário, entendido no seu conjunto — a K+S e a MdK V. considerandos 30 e 45 da decisão. V. considerando 69 da decisão.
V. considerandos 31 a 44 da decisão.
No que respeita ao mercado alemão, a Comissão verificou que a concentração pretendida reforçaria a posição dominante da K+S, criando um monopólio de facto Sem as quantidades destinadas às suas necessidades próprias (que são quase na totalidade constituídas por fornecimentos internos da K+S ao grupo BASF), a quota de mercado da K+S atinge cerca de 79% e a da MdK 19%; a quota de mercado total da MdK GmbH é, assim, de 98% (considerando 46 da decisão). V. considerando 70 da decisão.
Nestas condições, a Comissão entendeu aceitar as teses das partes, baseadas na aplicação da teoria da V. considerando 95 da decisão.
Efectivamente, como se esclarece nos considerandos 51 c 52 da decisão, a empresa resultante da fusão das K+S/MdK c a sociedade francesa SCPA assegurariam 80% da produção de sais de potássio na Comunidade (a K+S, 35%, a MdK, 25%, c a SCPA, 20%). Pondo de parte o consumo interno das empresas interessadas, c, assim, apenas com base nas vendas, atinge-se unia quota total de mercado de cerca de 50% (a K+S, 17%, a MdK, 8%, c a SCPA, 25%). Porém, como a SCPA comercializa também grandes quantidades de potássio de outros produtores, também uc países terceiros, c tendo cm conta todas as vendas controladas pela K+S, pela MdK c nela SCPA nos Estados-Membros com excepção da Alemanna, atinge-se uma quota total de 60% (a K+S, 16%, a MdK, 7%, c a SCPA, 37%).
A apreciação da Comissão baseia-se, por um lado, na ideia de que a oferta proveniente de outros produtores, para além dos dois principais, está fortemente fraccionada e provém de operadores que não estão cm condições de atacar as quotas de mercado detidas pelo duopolio V. considerandos 54 c 56 da decisão. V. considerandos 57 a 62 da decisão.
A K+S e a empresa comum abandonarão imediatamente a Kali Export GmbH, Viena. Do mesmo modo, a K+S e a empresa comum rescindirão o contrato de representação existente com a Kali-Export GmbH, de acordo com as regras de rescisão nele previstas. A partir desse momento, a empresa comum concorrerá com a Kali-Export GmbH através de uma rede de distribuição própria. A K+S e a empresa comum criarão, caso ainda não exista, uma rede de distribuição própria na CE e distribuirão os seus produtos através dessa rede, segundo uma prática comercial normal. Em França, será criada uma rede para distribuição dos produtos à base de potássio, incluindo os produtos especiais à base de potássio, a qual cobrirá todo o território francês c terá uma dimensão de acordo com a importância do mercado francês. Tal será efectuado no respeito do princípio da rentabilidade. É posto fim à colaboração até aqui existente com a SCPA como parceiro de distribuição. Isto possibilita, por um lado, o cumprimento pela SCPA de contratos já concluídos com os seus próprios clientes e, por outro lado, a criação de uma rede de distribuição própria da empresa comum. É possível uma venda à SCPA, nas condições habituais do mercado.
A este respeito, esclarece-se, contudo, no considerando 67 que:
Neste processo, o Governo alemão interveio cm apoio dos pedidos da Comissão.
Neste processo, o Governo francês interveio cm apoio dos pedidos das recorrentes, enquanto a K+S c a MdK foram autorizadas a intervir cm apoio dos pedidos da Comissão.
Em apoio dos seus recursos, as referidas sociedades adiantam seis fundamentos: nos dois primeiros, alegam que as condições referidas no considerando 63 não tem relação com a manutenção de uma concorrência efectiva no mercado comunitário; no terceiro, acusam a Comissão de ter aceite o compromisso relativo à Potacan cm violação dos seus direitos; nos quarto c quinto fundamentos, as recorrentes alegam que a Comissão cometeu erros de facto e dc direito, tanto na determinação do mercado geográfico constituído pelos Estados-Mcnibros, com excepção da Alemanha, como na apreciação da existência de uma pretensa posição dominante colectiva no mesmo mercado; por último, invocam a inaplicabilidade das disposições do regulamento a um caso de posição dominante colectiva.
O recurso das sociedades SCPA c EMC foi efectivamente interposto no Tribunal de Primeira Instância c por este remetido ao Tribunal de Justiça, por ali se achar pendente um recurso da mesma decisão interposto pelo Governo francês (processo C-68/94). Na realidade, uma vez que ambas as recorrentes solicitaram que os dois processos fossem apreciados conjuntamente pelo Tribunal de Justiça, o Tribunal de Primeira Instância, por despacho de
Após um primeiro despacho provisório Despacho de Société commerciale des potasses et de l'azote c Entreprise minière et chimique/Comissâo (
Com este último fundamento, por sua vez, dividido em várias partes, o Governo francês impugna: a) a delimitação do mercado geográfico relevante constituído pelos Estados-Membros com excepção da Alemanha; b) a aplicabilidade do regulamento relativo às operações de concentração de empresas às posições dominantes colectivas; c) a utilização errada, no presente processo, do conceito de posição dominante colectiva; d) a imposição de condições e encargos a terceiros que não são partes na operação de concentração.
Antes de passar à análise detalhada dos fundamentos de recurso adiantados pelas partes, consideramos, contudo, oportuno fazer alguns breves reparos de caracter geral, na intenção de realçar, para além dos interesses consideráveis em jogo, as implicações de princípio do presente processo.
Quanto ao papel do Tribunal de Justiça em matéria de concorrência, continuam a ser de grande utilidade as reflexões de Trabucchi:
Estes reparos são válidos, por maioria de razão, cm matéria de operações de concentração, cujo controlo, de natureza necessariamente preventiva, exige uma apreciação cm si mesma discricionária por parte do órgão que tem de interpretar c aplicar o regulamento. E, com efeito, cm todos os sistemas V., com referência aos listados Unidos, Leddy: Sob o aspecto da legalidade formal, um controlo desse tipo leva a que se analisem os aspectos relacionados com a competência, a fundamentação, a regularidade processual e o respeito dos direitos da defesa; sob o aspecto da legalidade material, pelo contrário, um controlo desse tipo traduz-se na fiscalização da exactidão da análise económica, do mercado, dos efeitos contrários à concorrência e das consequências jurídicas (no que respeita à qualificação da matéria e facto, por exemplo) que foram extraídos da mesma análise, sem, é certo, afectar a margem de apreciação discricionária da Comissão na aplicação das regras de concorrência. V., sobre este assunto, as exposições de Canivet e Biancarelli in Le contrôle juridictionnel en matière de droit de la concurrence et des concentrations (actes du séminaire organisé par le Tribunal de première instance des Communautés européennes, les Acórdão de
A este respeito, salientamos que o acolhimento favorável às operações de concentração, que acima referimos, teve confirmação na abordagem pragmática adoptada pela Comissão na aplicação do regulamento, caracterizada pela preferência pela adopção de soluções
Convém, por isso, que o Tribunal de Justiça aprecie com a maior atenção as consequências, que designaremos V., sobre a experiência dos Estados Unidos, os comcnlários de Hawk:
Passaremos seguidamente à análise dos dois processos quanto ao mérito. Em primeiro lugar, abordaremos os dois fundamentos suscitados somente pelo Governo francês, ou seja, a inobservância do dever de manter uma ligação estreita e constante com as autoridades dos Estados-Membros, que incumbe à Comissão nos termos do artigo 19.
As recorrentes alegam, pelo contrário, que as condições controversas podem ser separadas do restante da decisão, e que a respectiva anulação não teria outro efeito senão o de tornar a decisão incondicional. Acrescentam que, uma vez que não é aplicável ao caso concreto o artigo 8. Nos termos desia disposição:
Teoricamente, por outro lado, é possível proceder à Acórdão de Acórdão de
Isto confirma que a questão prévia só pode ser analisada juntamente com o mérito do recurso. Deve salientar-se desde já que a eventual anulação parcial pode implicar, no máximo, a aplicação do artigo 10. Textualmente:
Parece-nos manifesto que a questão prévia não tem fundamento. Dado que as sociedades francesas impugnam uma decisão de que formalmente não são destinatárias, há que averiguar se a mesma lhes diz directa e individualmente respeito, como exige o artigo 173.
Acórdãos de
Em primeiro lugar, é significativo que as recorrentes tenham sido ouvidas durante a fase pré-contenciosa do processo. Resulta, efectivamente, da jurisprudência constante do Tribunal de Justiça e do Tribunal de Primeira Instância sobre a legitimidade de terceiros para agir em matéria de concorrência, de direitos Acórdãos de
Acórdãos de
V., embora com referencia a um caso concreto diferente, o acórdão Cofaz/Comissão (já referido na nota 42, cm especial n.
Em primeiro lugar, a decisão diz directa e especificamente respeito à SCPA também pelas outras condições nela previstas, condições essas que, pelo contrário, não afectam mais ninguém; isto basta para caracterizar a sua situação cm relação a qualquer outra pessoa, individualizando-a de maneira análoga ao destinatário do acto. Em segundo lugar, não é possível impedir uma pessoa que é indiscutivelmente (c individualmente) afectada por uma decisão de agir na protecção dos seus interesses, unicamente porque outra pessoa se encontra cm situação análoga.
Como o Tribunal de Justiça esclareceu no acórdão Plaumann/Comissão (já referido na nota 41),
V., a este respeito, Barav c Vandersanden: Contentieux communautaire, Bruylant, Bruxelas, 1977, p. 172.
Acórdão já referido na nota 41.
A este respeito, salientaremos desde logo que os princípios referidos no acórdão Zunis Holding e o./Comissão eram válidos para as sociedades recorrentes, que eram accionistas das sociedades directamente envolvidas na operação de concentração, e por isso estavam numa situação absolutamente diferente da da EMC e da SCPA no processo agora em causa. Além disso, no mesmo acórdão, o Tribunal de Primeira Instância de modo algum declarou que o facto de ser titular de um lote de acções não basta para caracterizar a situação de uma pessoa, na acepção do artigo 173. V. acórdão Zunis Holding c o./Comissāo (já referido, n.
V, considerando 60 da decisão.
Quase não valerá a pena acrescentar ainda que todas as considerações até aqui desenvolvidas sobre a questão prévia da inadmissibilidade relativa às condições subjectivas do recurso do acto 6 igualmente válido para rejeitar a argumentação das intervenientes baseada, sobretudo, na falta de interesse cm agir das recorrentes.
A este respeito, salientaremos cm primeiro lugar que, nos termos da jurisprudência do Tribunal de Justiça, para averiguar se um acto é recorrível na acepção do artigo 173. Um matéria de concorrência, v. acórdãos de
Dito isto, é necessário, contudo, reconhecer que a parte do acto aqui analisada não parece obedecer às condições impostas pelo artigo 173.
Regulamento n.
Também não nos parece possível invocar validamente no presente processo a solução adoptada no acórdão pasta de papel Acórdão de
A este respeito, salicntc-se, cm primeiro lugar, que, no plano processual, a questão é inadmissível, uma vez que, na argumentação apresentada pela Comissão, não lhe é feita qualquer referência. Esta questão está, cm qualquer caso, prejudicada pelo princípio enunciado pelo Tribunal de Justiça, nos termos do qual, cm aplicação do artigo 176. Acórdão de
O total das vendas da SCPA na Bélgica c no Luxemburgo era, na realidade, de
A Comissão recorda, em primeiro lugar, que o princípio da colaboração estreita e constante com os Estados-Membros, prevista no artigo 19.
Ora, está assente no presente processo que a Comissão transmitiu aos interessados, em tempo útil, conforme determina o artigo 19.
A este respeito, começaremos por salientar que a comunicação extemporânea destes dados, no caso concreto, não pode ser justificada nem pelo interesse na confidencialidade invocado pelas empresas envolvidas na operação de concentração, senão os mesmos dados não deveriam ter sido comunicados, mesmo com atraso A própria Comissão afirma nos seus articulados que se tratava, na maior parte, de dados estatísticos fáceis de encontrar e que, cm qualquer caso, o artigo 19.
Em qualquer caso, tendo cm conta os prazos particularmente curtos cm que deve ter lugar a decisão da Comissão, bem como a circunstância de que esses dados foram comunicados ao Governo francês por telefone em 5 de Novembro, consideramos que a Comissão não pode ser acusada de ter violado, relativamente à França, as obrigações que lhe impõe o artigo 19. Acórdão de
O artigo 19.
A acusação em questão, que, como a Comissão salientou, diz sobretudo respeito às modalidades de convocação e de consulta do comité consultivo, não parece poder ter consequências substanciais sobre a decisão recorrida. Em primeiro lugar, com efeito, não pode menosprezar-se a circunstância de o comité consultivo, composto por peritos do sector, não ter formulado qualquer objecção a esse respeito. Em segundo lugar, o Governo recorrente de modo nenhum demonstrou que uma comunicação dos dados em questão dentro dos prazos e a ausência de erro quanto a um de entre eles levaria o comité consultivo a adoptar um parecer diferente; e ainda menos que a decisão final da Comissão teria sido diferente A este respeito, não é inútil recordar que
V., sobre as
Como expressamente salientou na sua decisão, a Comissão não aplicou a teoria cm causa
Embora admitindo, por outro lado, a oportunidade de ter em consideração, na apreciação de uma operação de concentração, o objectivo da coesão económica e social referido nos artigos J.2 c J.3 do Tratado, também recordados no décimo terceiro considerando do regulamento Recorde-se que este considerando prevê que:
V. artigo 2.
É óbvio, por outro lado, que não se pode ver um motivo para a invalidade da decisão no facto de a Comissão se ter inspirado numa teoria elaborada noutro sistema, embora alterando parcialmente os seus critérios de aplicação. O que importa aqui é que essa teoria não seja contrária ao regulamento, que a análise efectuada segundo a mesma na decisão não esteja errada e, em definitivo, que os critérios utilizados tenham sido correctamente aplicados.
N.
Nesta perspectiva, a impugnada introdução do critério segundo o qual há que analisar se a empresa que procede à aquisição obteria, em qualquer caso, a quota de mercado da empresa adquirida, tem precisamente como objectivo demonstrar que o reforço da posição dominante seria inevitável, na acepção de que este teria lugar mesmo que a operação de concentração fosse proibida.
O Governo francês impugna antes a aplicação do mesmo critério, afirmando que, dessa forma, se permite que uma empresa já cm situação de posição dominante reforce a sua posição, tendo cm conta apenas a possibilidade de que, de qualquer forma, num futuro próximo, ela acabaria por obter a quota da outra empresa presente no mercado, o que leva demasiado longe e contraria o objectivo de protecção da concorrência. Esta afirmação, em si mesma inegável, abstrai, porém, do facto de que o critério cm questão pressupõe que estejam preenchidas duas outras condições: que a empresa em questão esteja, em qualquer caso, destinada a desaparecer do mercado e que não existam outras soluções de aquisição menos prejudiciais para a concorrência.
Este argumento não merece o nosso acordo. Efectivamente, é certo que o Treuhand, o organismo público encarregado da privatização das empresas da ex-RDA e proprietário da MdK, está presente na empresa que foi criada pela operação de concentração, com 49% do capital, e, consequentemente, o Treuhand (e, portanto, o Estado) deu e continuará a dar a esta empresa um auxilio importante. E também certo, contudo, que a análise da Comissão se baseia nas seguintes circunstâncias: a) as perdas consideráveis da MdK não podem ser permanentemente cobertas pelo Treuhand, através de auxílios públicos, na medida cm que se trata de uma solução que, cm qualquer caso, é incompatível com o disposto no Tratado sobre os auxílios de Estado; b) os custos de uma eventual reestruturação seriam, em qualquer hipótese, superiores aos auxílios previstos pela operação de concentração; c) a declaração do Treuhand, no âmbito das privatizações que está a levar a cabo, nos termos da qual fará cessar todas as actividades da MdK caso não encontre uma empresa privada disposta a retomá-las. Foi, por isso, cm função das circunstâncias particulares do caso concreto (privatização de uma empresa do Estado que não pode ser considerada como viável segundo os princípios normais de avaliação aplicáveis às sociedades) que a Comissão considerou ter provas que demonstravam suficientemente que a MdK estava destinada a desaparecer do mercado a médio prazo.
Nestas condições, a conclusão a que a Comissão chegou parece-nos ser de subscrever. Falta, porém, analisar o facto de a Comissão não ter considerado como alternativa possível a proposta apresentada pelo grupo Peine, após a celebração do acordo sobre o contrato de fusão, para aquisição da mina de Bischofferode, ou seja, uma das quatro minas da MdK em actividade. Isto deveu-se ao facto de a mina de Bischofferode não constituir uma parte significativa da MdK, bem como a razões que têm a ver com questões de emprego.
A teoria da
A especificidade do âmbito em que se inserem as operações de concentração, que abrange inevitavelmente problemas de política industrial, pode muito bem permitir, também à luz dos objectivos de reforço da coesão económica e social referidos nos artigos 2. No caso concreto, enquanto a operação de concentração implica uma actividade que representa no total
Acórdãos de
Por último, é significativo que, no presente processo, a protecção do emprego se situe num contexto mais alargado, caracterizado pela necessidade de colmatar as deficiências estruturais da Alemanha de Leste, onde está estabelecida a MdK. Mesmo sob este aspecto, por isso, a decisão está, certamente, cm conformidade com o objectivo da coesão económica e social referido no décimo terceiro considerando.
Decisão 92/553/CHK da Comissão, dc
A Comissão responde que a decisão Nestlé/Perricr de modo algum é relevante, na medida em que, no presente processo, a abertura do mercado à concorrência não depende da estrutura do mesmo, como no referido processo, mas sim do comportamento dos compradores c, portanto, da procura c não da oferta. Salienta, por outro lado, que o Governo francês não esclareceu quais os compromissos que poderiam ser impostos à K+S e à MdK para
A este respeito, basta salientar que, mesmo querendo considerar que para abrir o mercado alemão à concorrência, apesar das particularidades referidas pela Comissão, há, em qualquer caso, que actuar sobre a sua estrutura, não é menos verdade que não é aplicável uma solução como a adoptada no processo Nestlé/Perrier. Efectivamente, como já referimos, no presente processo, não existiam outras soluções de aquisição. Nestas condições, não consideramos que as objecções do Governo recorrente sejam susceptíveis de contrariar as apreciações da Comissão.
E útil esclarecer que, dado a argumentação adiantada pela SCPA e pela EMC estar, na sua maioria, compreendida nos argumentos invocados pelo Governo francês (que, contudo, fez uma apresentação mais alargada e detalhada dos mesmos), na exposição que se segue referir-nos-emos, em especial, aos argumentos do Governo francês. Bem entendido, não deixaremos de salientar as especificidades de cada um dos recursos em questão.
A Comissão responde afirmando que definiu legítima e correctamente o conjunto da Comunidade, com exclusão da Alemanha, como um mercado geográfico distinto, tendo optado por essa definição cm função do caso concreto, cm especial, da natureza e das características do produto em causa. Por essa razão c no entendimento da Comissão, não tem grande relevância a remissão para os critérios utilizados noutros processos.
Em relação à noção de mercado relévame tom coltri, o Tribunal de Primeira Instância salientou no acórdão de
Embora seja indiscutível que a Comissão tem um largo poder discricionário nesta matéria, é evidente que compete, cm qualquer caso, ao órgão jurisdicional comunitário verificar a exactidão e o correcto fundamento da análise efectuada na decisão, na qual se baseia a declaração da existencia de uma posição dominante colectiva no mercado comunitario com exclusão da Alemanha Acórdão vidro plano (já referido na nota 38, n.
Formulário CO, previsto no Regulamento n.
Entre os elementos a ter em consideração, segundo o que é determinado no formulário CO que acabamos de recordar, não existe, assim, qualquer ordem de importância que permita considerar como predominante um de entre eles ou, em qualquer caso, mais significativo que os outros. Consequentemente, e embora não aceitando a pretensão da Comissão de considerar irrelevantes para o presente processo os critérios aplicados nas decisões anteriores, há que considerar que estes constituem apenas um elemento de referência, dado que a justeza e a coerência das decisões da Comissão devem ser apreciadas relativamente ao contexto particular em que cada caso concreto se inscreve.
No entendimento do Governo francês, a Comissão fez, assim, uma amálgama de situações completamente diferentes, quando só poderia estabelecer uma determinada homogeneidade relativamente aos países não produtores. Outra prova da falta de homogeneidade do mercado considerado resulta, no seu entender, da análise das quotas de mercado dos fornecedores, que variam consideravelmente de um país para outro, bem como da concentração da oferta. Mesmo a análise das características da procura confirma, segundo o Governo recorrente, a inexistência, no caso concreto, de um mercado geográfico constituído pelo conjunto dos Estados-Membros com exclusão da Alemanha. Efectivamente, a apreciação da Comissão quanto à possibilidade de substituição dos produtos está, em seu critério, errada, dado que a escolha dos produtos à base de potássio depende da natureza geológica do solo, da superfície agrícola, dos hábitos dos consumidores e das políticas agrícolas, bem como da presença de indústrias de potássio no território As empresas recorrentes parecem, pelo contrário, estar de acordo com a Comissão quanto à natureza substituível dos produtos, mas alegam que isso depende do modo como se definir o mercado do produto cm causa c não tem, por isso, qualquer relevância para a determinação do mercado geográfico cm questão.
Quanto às características da procura dos produtos cm questão, a Comissão considera que as teve suficientemente cm consideração c verificou, por um lado, um elevado grau de capacidade de substituição, dado que cm nenhum país, com excepção da Alemanha, os utilizadores têm uma preferência nítida pelos produtos locais c, por outro lado, a capacidade de todos os produtores comunitários de potássio de produzir os diferentes tipos deste produto. Ao contrário de outros casos cm que se verificou uma preferência de consumidores por marcas conhecidas Decisão 91/403/CEE da Comissão, de Decisão da Comissão de Decisão Nestlé/Perrier (já referida na nota 66).
Quanto à averiguação dos preços do potássio no interior da Comunidade, foi também insuficiente: a Comissão não procedeu, como deveria ter feito, à análise comparativa dos preços praticados pelos diferentes operadores cm cada Estado-Membro. Para provar a ausência de diferenças essenciais do nível dos preços nos diferentes países cm causa, a Comissão apresentou estatísticas com mais de cinco anos e, por isso, sem valor.
Quanto aos preços praticados nos Estados-Membros com exclusão da Alemanha, a Comissão salienta que não são sensivelmente diferentes. Efectivamente, a diferença máxima de preços no interior da Comunidade é de 10%, enquanto na Alemanha vai até 20%.
O próprio facto de não ter separado o mercado dos dois Estados em questão do do resto da Comunidade acaba, no entendimento dos recorrentes, por falsear completamente a análise das condições de concorrência antes c após a operação de concentração, dando uma falsa imagem das relações de força entre a K+S c a SCPA.
No que respeita à França, a Comissão contesta, por outro lado, que as condições de concorrência no mercado deste país sejam diferentes das do resto da Comunidade e esclarece que não se pode atribuir qualquer importância, para este efeito, ao facto de a K+S e a SCPA/EMC terem mantido, de modo artificial, o mercado francês separado do mercado comunitário. Com efeito, isto não altera de modo algum a homogeneidade fundamental dos dois mercados, que resulta de factores objectivos.
Por outro lado, a contrario, a reciprocidade das correntes de trocas foi sempre considerada pela Comissão como um indício importante, embora não decisivo, da pertença a um mesmo mercado geográfico: v. decisão Mannesmann/Vallourec/Ilva (já referida na nota 58, considerandos 33 a 37). Sobre este ponto, no mesmo sentido, v. Cook c Kerse (já referido na nota 48, pp. 145 c segs.).
Ficamos, também, algo surpreendidos ao constatar que a Comissão não teve cm conta que os importadores mais importantes do sector tinham c têm quotas de mercado importantes nos seus próprios países c sensivelmente diferentes nos outros, e que a Comissão deu pouca importância ao grau de concentração da oferta.
Em primeiro lugar, não parecem reunidas no presente processo as condições para considerar que a estrutura da procura revela a existência de mercados nacionais distintos, tanto mais que no conjunto da Comunidade com exclusão da Alemanha existe uma elevada capacidade de substituição dos produtos à base de potássio e não existem preferências particulares dos consumidores por produtos especiais que só podem ser comprados aos produtores locais.
Acórdão de
Afirma, por exemplo, na decisão, que os
V. acórdão de
Idêntico reparo pode valer no que respeita à análise dos preços dos produtos em questão, que constituem outro factor importante a ter cm consideração, segundo o parecer da Comissão cm processos anteriores V., por exemplo, decisão Magneti Marelli/CEAc (já referida na nota 71).
Também não seria possível chegar a conclusão diferente a partir dos argumentos adiantados pelo Governo francês para demonstrar que a França e a Espanha constituem mercados autónomos, que não podem ser juntos aos restantes países comunitários, embora a posição da Comissão não seja isenta de algumas contradições.
Entre as barreiras à entrada, os monopólios públicos de distribuição ocupam um lugar importante: v., por exemplo, decisão da Comissão de
V. n.
Recordados no n.
As contradições que acabámos de salientar não parecem, contudo, suficientes para justificar que se aceite a tese do Governo francês: efectivamente e de acordo com as apreciações da Comissão, que não foram impugnadas, tanto a França como a Espanha, no plano da concorrência, apresentam características análogas ao restante mercado comunitário no que respeita à capacidade de substituição dos produtos, à abertura dos mercados (confirmada pelos volumes significativos das importações), ao nível dos preços e aos sistemas de distribuição. Mesmo em relação a estes dois países, por isso, existem elementos suficientes para considerar correcta a opção da Comissão de os incluir no mercado de todos os Estados-Membros com excepção da Alemanha.
A Comissão poderia e deveria talvez ter justificado de maneira mais precisa as suas apreciações, que, analisadas mais de perto, não se mostram isentas de algumas aproximações. Contudo, não nos parece que uma certa homogeneidade das condições de concorrência no mercado constituído por todos os Estados-Membros com exclusão da Alemanha possa ser fundadamente impugnada nem, sobretudo, que as objecções do Governo francês consigam convencer do contrário. Convém não esquecer, por outro lado, que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a Acórdão United Brands/Comissāo (já referido na nota 77, n.
Tanto o Governo francês como a SCPA e a EMC, que, de qualquer forma, impugnam a existência no presente caso de uma posição dominante colectiva, alegam que o regulamento nem sequer se aplica a hipóteses deste tipo.
Em primeiro lugar, o elemento literal é-lhe contrário: o artigo 2. Em segundo lugar, nem as bases jurídicas do regulamento — os artigos 235. Por último, encontra-se outra confirmação nas garantias processuais proporcionadas aos terceiros pelo regulamento; em especial, as empresas que fizessem parte de uma posição dominante colectiva, mas não da operação de concentração, teriam meios de protecção insuficientes.
O teor do regulamento, em especial, o facto de não prever expressamente a hipótese de uma posição dominante exercida por As bases jurídicas do regulamento referem que o seu objectivo é colmatar uma lacuna deixada nas regras de concorrência pelos artigos 85. Uma decisão que autorize uma operação de concentração vincula única e exclusivamente as empresas notificantes. Uma vez que o acto que põe termo ao procedimento instaurado nos termos do regulamento não pode causar qualquer prejuízo a terceiros, mesmo que façam parte da posição dominante colectiva em questão, é inadequado falar em ausência ou insuficiência de garantias para os terceiros. Em qualquer caso, as modalidades processuais de aplicação do regulamento protegem amplamente os direitos e os interesses dos terceiros. A possibilidade de proibir uma operação de concentração que reforce o sistema de oligopólio do mercado resulta da teoria económica que considera que a concorrência será cm qualquer hipótese afectada, desde que determinadas condições se verifiquem, no interior de um mercado cm regime de oligopólio. A utilização do regulamento para intervir cm caso de posição dominante colectiva é, assim, indispensável para garantir uma concorrência efectiva.
É evidente que o artigo 2
V., neste sentido, por exemplo, Siragusa-Subiotto:
Chegamos assim aos outros argumentos invocados pelos recorrentes, relativos às bases jurídicas, à vontade do legislador (tal como resulta dos trabalhos preparatórios e está traduzida no texto do regulamento) e às garantias processuais, bem como às considerações de natureza económica adiantadas pela Comissão, considerações estritamente ligadas às finalidades das regras da concorrência.
Para além da circunstância de que, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, as declarações verbais têm valor limitado (v., por exemplo, acórdão de
É inútil acrescentar que dificilmente se vê qualquer outra possibilidade de intervir preventivamente nas posições dominantes colectivas criadas ou reforçadas em consequência de operações de concentração, a menos que se considere que o próprio Tratado exclui essa possibilidade, o que não seria razoável.
Em definitivo, o que importa saber é se a redacção do regulamento confirma, expressa ou mesmo implicitamente, que o poder de intervenção nas posições dominantes colectivas foi atribuído à Comissão. Ora, afigura-se-nos que, no seu conjunto, o texto aponta mais no sentido de se avalizar uma interpretação restritiva do artigo 2.
V., também neste sentido, Cook e Kerse (já referido na nota 48, p. 134).
Ora, é certamente verdade que a presunção de incompatibilidade de uma posição dominante em função de uma parte de mercado global superior a 25%, tal como consta do considerando, não foi retomada na parte dispositiva do regulamento A Comissão salientou isto mesmo, por exemplo, na decisão de V., por exemplo, a Decisão 94/359/CE da Comissão, de A este respeito, por exemplo, a lei alemã sobre restrições à concorrência, que se baseia justamente numa concepção estrutural ligada a um sistema de presunções em função das quotas de mercado detidas pelas empresas, prevê um limite c pelo menos 50%. Mais exactamente, o § 23a, artigo 2
Para este efeito, basta recordar o Décimo Sexto Relatório sobre a Política fie Concorrência, de 1986, cm especial o ponto 333.
V. p. 36 da tréplica.
A este respeito, não será despropositado salientar aqui que resulta de uma comparação entre a última proposta alterada apresentada pela Comissão COM(88) 734/Rev. final.
Pensar de outro modo, para ser mais claro, equivaleria a avalizar um critério Trabucchi (já referido na nota 31, p. 503), ao referir-se à jurisprudência cm matéria de concorrência, declarou já que
Já salientámos, na análise da admissibilidade do recurso das empresas recorrentes, a falta de fundamento da tese da Comissão nos termos da qual o acto que pôs termo ao processo instaurado em aplicação do regulamento vincula apenas as partes na operação de concentração, com a consequência de que o mesmo não pode, em caso algum, prejudicar terceiros. Sem referir outros exemplos, é justamente o presente processo que indica de maneira extremamente significativa o contrário É até muito evidente, com efeito, que o prejuízo sofrido pelas recorrentes devido à decisão é consequência directa do comportamento adoptado pelas empresas envolvidas na operação de concentração em conformidade com as exigências da Comissão. Isso foi, aliás, já confirmado pelo presidente do Tribunal de Primeira Instância num processo de medidas provisórias. No despacho de
Diremos desde logo que a participação de terceiros no processo, conforme prevista no regulamento, não parece poder garantir, em relação à hipótese aqui em causa, uma protecção adequada dos direitos da defesa. Em primeiro lugar, as empresas que se presume fazerem parte do oligopólio e que são estranhas à operação de concentração não são destinatárias de qualquer informação específica. Em segundo lugar, nos termos do artigo 18. Já referido na nota 13. Efectivamente, este regulamento disciplina de maneira analoga ao Regulamento n.
Como recorda o Governo francês (n.
Efectivamente, esta análise mostra bem que, ao contrário das empresas que são titulares de uma posição dominante colectiva na acepção do artigo 86.
Acórdão Bélgica/Comissão (234/84, já referido na nota 56, n.
Nesta perspectiva, poder-se-ia atribuir algum crédito à tese da Comissão nos termos da qual, dado que o respeito dos direitos da defesa constitui um direito fundamental, a eventual ausência de garantias processuais
Dito isto, reconhecemos que o Tribunal de Justiça pode ultrapassar a questão, afirmando que bastará alargar as garantias previstas para as partes na operação de concentração às partes do presumido oligopólio. Não ć menos verdade, contudo, que a ausência de disposição neste sentido no regulamento apenas confirma, como afirmam as recorrentes, que o regulamento não se destinava, ou, pelo menos, na intenção do legislador, não se destinou, a ser aplicado às posições dominantes colectivas. Por último, quase não valerá a pena acrescentar que, no caso concreto, o respeito das prerrogativas da defesa, a que as empresas recorrentes (no entendimento da Comissão) teriam, em qualquer caso, direito, não foi certamente garantido Infectivamente, é bom recordar que os representantes das sociedades recorrentes só foram recebidos pelos funcionários da Comissão, após reiterados pedidos da sua parte, cm 1 de Dezembro, ou seja, dois dias antes da reunião do comité consultivo c, por isso, quando os jogos já estavam feitos. Ainda que fosse certo que, como afirma a Comissão — mas é desmentido peias recorrentes —, os representantes da SCPA foram recebidos pelos funcionários da instituição já cm
No essencial, a tese da Comissão ć que é indispensável sujeitar a um controlo as situações de oligopólio Esta exigência é confirmada pela circunstância de que todos os principais sistemas antitrust aplicam as regras de controlo das operações de concentração também ao domínio dos oligopólios: para uma análise comparativa, v. Briones: É precisamente nesta perspectiva que determinados autores não excluem de todo que o regulamento possa ser aplicado também a situações de domínio por parte de oligopólios, uma vez que a concorrência efectiva é prejudicada significativamente por diversas empresas que, cm conjunto, podem actuar de forma independente dos seus concorrentes c clientes. V., por exemplo, Jones, Gonzalez-Diaz: The EEC Merger Regulation, Londres, 1992, pp. 168 c segs.; bem como Venit:
A partir do estudo, pioneiro na materia, de Cournot: Recherches sur les principes mathématiques de la théorie des richesses, Paris, 1848, a teoria económica do oligopólio produziu grande quantidade de contribuições relevantes: v., como resumo, Pigassou: Les oligopoles et le droit, Paris, 1983, cap. III, pp. 151 a 260.
Arceda c Turner: Antitrust Law, vol. III, Boston/Toronto, 1978, p. 359:
A Comissão salientou, por outro lado, que o problema também não pode ser resolvido através do recurso aos artigos 85. Acórdão pasta de papel (já referido na nota 52, n.
Sobre esla questão, com iodas as suas implicações, v. as conclusões aprofundadas apresentadas pelo advogado-geral M. Darnion no processo pasta de papel (Colect. 1993, p. I-1445). V. também, para um estudo exaustivo recente da jurisprudência sobre a matéria, Soantes:
Por outro lado, a reflexão que antecede evidencia de maneira muito significativa a incoerência da posição adoptada pela Comissão no presente processo: como vimos, a Comissão invoca o caracter inadequado dos instrumentos normativos fornecidos pelos artigos 85. É possível que a resposta a esta questão se ache na exigência de rapidez. Pode encontrar-se uma confirmação tiesta hipótese, por exemplo, na circunstância de que um dos compromissos inicialmente previstos, o relativo à empresa Potacan, que posteriormente se tornou numa solução informal analisada acinta (a respeito da questão da admissibilidade}, constituía, na realidade, objecto de um procedimento instaurado nos termos do Regulamento n.
Decisão 92/553 (já referida na nota 66). Nesta decisão, a Comissão acrescenta que se o regulamento não fosse aplicável às situações de oligopólio, daí decorreria que as autoridades nacionais, que antes da sua introdução podiam penalizar essas situações nos termos das suas disposições internas, renunciariam completamente ao seu papel de controlo sobre esse aspecto
Ora, é certo que esta disposição é recordada de modo geral no primeiro considerando do regulamento e que, uma vez que tem como objectivo a protecção da concorrência efectiva, só pode dizer respeito a todas as hipóteses de situação susceptível de falsear a concorrência, quer sejam devidas a uma ou a várias empresas. É, porém, também verdade que esta disposição prevê igualmente — é preciso não esquecer — que a sua aplicação tem lugar apenas
Acórdão de
Naturalmente, como já atrás salientámos, as preocupações da Comissão relativas às consequências negativas, no plano da repressão dos comportamentos contrários à concorrência, que a não aplicação do regulamento aos oligopólios pode ter, não podem e não devem ser esquecidas. Porém, em nosso entender, seria mais correcto transpor essas preocupações para o seu contexto natural e fazer delas objecto de uma proposta de alteração tendo em vista completar as disposições relevantes.
De modo geral, o Governo francês acusa a Comissão de, ao apreciar a existência de uma posição dominante colectiva, não ter seguido os critérios elaborados pela jurisprudência relativa ao artigo 86.
As sociedades recorrentes, que contestam também, através de argumentos análogos aos do Governo francês, determinados factores tomados em consideração na decisão, invocam, em especial, a ausência de prova, por parte da Comissão, da existência de um nexo de causalidade entre a operação de concentração e a alegada criação de uma posição dominante colectiva.
Por outro lado, a Comissão alega que o presente caso se distingue, por certas características próprias, de outros em que a Comissão teve intervenção. Em primeiro lugar, antes da operação de concentração, não existia já concorrência efectiva entre os dois mais importantes fornecedores de produtos à base de sais de potássio, devido à ausência da K+S do mercado francês e aos laços existentes entre aquela empresa e a SCPA. Em segundo lugar, em consequência do reforço do potencial de concorrência resultante da concentração com a MdK, a K+S e a SCPA encontram-se numa posição dominante cm relação aos restantes fornecedores de potássio.
No que respeita aos critérios fixados pela sua prática decisória, a Comissão salienta, por um lado, que as decisões em que se baseia o Governo francês, com excepção da decisão Ncstlé/Pcrricr Decisão já referida na noia 66.
Apesar disso, o Tribunal de Justiça pareceu inicialmente reticente cm reconhecer o conceito de posição dominante colectiva, igualmente devido à dificuldade cm determinar, no silencio da norma, os elementos necessários para a sua definição concreta. Assim, cm certa ocasião, afigura-se que o Tribunal de Justiça reservou a aplicação do artigo 86.
Acórdão vidro plano (já referido na nota 38, n.
Acórdão de
Quanto aos critérios elaborados pela prática decisória sobre a matéria, é certo que, como afirmam os recorrentes, no âmbito da apreciação das operações de concentração, a Comissão elaborou um conceito de domínio colectivo mais alargado, e, em todo o caso, parcialmente diferente, do definido pela jurisprudência relativa ao artigo 86. Neste sentido, v. Venít (já referido na nota 99, pp. 527 e segs., em especial pp. 530 a 531). Esta opinião tem também apoio na ideia de que o conceito de
Nestas condições, por outro lado, a prática da Comissão, incontestavelmente complexa c não isenta de algumas contradições, pode, apesar disso, revelar-se um instrumento útil para fazer realçar eventuais incoerências c contradições presentes na decisão c na defesa da Comissão c levar, assim, por esse modo, a concluir pela exactidão ou não dos critérios utilizados no presente processo. Sc se colocar o problema nestes termos, não nos parece que a Comissão tenha razão para alegar que não há que ter cm consideração os critérios c apreciações contidos nas decisões posteriores à que aqui está cm causa. Na realidade, a prática da Comissão, quer se trate de decisões anteriores — como o processo Nestlé/Perrier, frequentemente invocado pelos recorrentes A este respeito, observe-sc, por outro lado, que a redacção c o método empregues na decisão Nestlé/Pcrricr não parecem isentos de críticas, principalmente porque pretendem elaborar um critério de controlo da posição dominante colectiva de contornos jurídicos relativamente incertos. V., sobre esse ponto, as observações de Winckler c I lansen:
Consideramos oportuno abordar, imediatamente após o aspecto inicial do grau de concentração do mercado, o problema dos laços estruturais que, conforme a Comissão confessa, representa o elemento essencial cm que se baseou para afirmar a existência de uma posição dominante comum da K+S/MdK e da SCPA. Analisaremos em seguida os restantes critérios utilizados na decisão, bem como a relevância de critérios empregues cm outras decisões, mas não no presente processo.
O Governo francês e as empresas recorrentes contestam esta apreciação, afirmando que o aumento não é substancial, dado que as quotas de mercado detidas pela K+S e pela SCPA passaram, devido à operação de concentração, de 54% para 61%. O Governo francês alega, por outro lado, que a análise da Comissão é arbitrária, na medida em que, por um lado, não tem em conta a circunstância de que, em consequência da operação de concentração, os fornecedores de potássio passaram de 10 para 9; por outro, não teve em devida consideração o papel de dois operadores importantes, que são a CPL e a Coposa. Por último, a análise da Comissão não é digna de fé, uma vez que calcula as quotas de mercado de dois modos diferentes, em função do resultado a alcançar: com base no primeiro método, toma apenas em consideração o volume de vendas dos diferentes operadores na Comunidade; com base no segundo, as vendas efectuadas no mercado francês são, pelo contrário, incluídas no volume de vendas da SCPA e, assim, correlativamente, deduzidas do volume de vendas da K+S.
É necessário, por isso, reconhecer que o aumento do grau de concentração do mercado, devido à aquisição, não reveste importância especial, dado que é limitado, simultaneamente, no plano do número de concorrentes presentes no mercado (que passaram de 10 para 9) e no plano do aumento da quota de mercado detida no total pela K+S e pela SCPA no mesmo mercado. Nestas condições, afigura-se excessiva a importância atribuída, na decisão, ao critério analisado V. considerandos 52 a 56.
Considerando 57 da decisão.
Recorde-se que se trata da sociedade que comercializa o fiotássio produzido por determinadas empresas espanhoas, recentemente agrupadas num organismo público designado INI.
As empresas recorrentes centram a sua atenção sobretudo neste último aspecto, salientando a existência de determinadas contradições de fundo na posição da Comissão, cm especial, a circunstância de a operação de concentração, segundo a própria Comissão, ter criado, e não apenas reforçado, uma posição dominante colectiva no mercado relevante.
Efectivamente, a Comissão, nos seus articulados, alírmou ter suficientemente demonstrado, nos considerandos 57, 59, 61 c 67 da decisão, a existência dessas interferências. A leitura dos considerandos cm questão mostra, contudo, que a Comissão se limitou a salientar aí os laços estruturais que existem entre a K+S e a SCPA.
A este respeito, a conclusão a que o Governo francês chegou, de que a Comissão não demonstrou de que modo a aquisição da MdK pela K+S determinava a criação de um duopólio susceptível de prejudicar a concorrência no mercado da Comunidade com exclusão da Alemanha, parece ter fundamento. Efectivamente, não é suficiente, para este efeito, tomar como base as relações existentes entre a K+S e a SCPA em França, que não constitui um mercado autónomo.
Quanto a este ponto, diremos já que não nos parecem convincentes os argumentos adiantados pela Comissão em sua defesa, segundo os quais os laços existentes entre a K+S e a SCPA são susceptíveis de caracterizar as suas relações face a todos os outros operadores e a eventual inclusão da Coposa no oligopólio não é, em todo o caso, determinante para efeitos da decisão, uma vez que só por hipótese provocaria um reforço da posição dominante colectiva. Efectivamente, é demasiado evidente que a determinação exacta dos participantes num oligopólio é uma questão prioritária em relação à sua apreciação, do mesmo modo que a verificação das condições de concorrência à margem do referido oligopólio A este respeito, recorde-se, por exemplo, que a lista dos elementos a analisar no âmbito do controlo das operações de concentração, adoptada cm 1990 pelo Bundeskartellamt (serviço federal dos cartéis) na Alemanha (cm versão inglesa, publicada in Fordham Corporate Law Institute, 1991, pp. 161 e segs.), considera a ausência de concorrência entre os membros de um oligopólio e os concorrentes
Quanto às vendas de produtos da K+S por intermédio da SCPA, há que salientar que, embora seja certo que grande parte das importações francesas de produtos da K+S passam pela SCPA, é também verdade que isso representa um volume de tal forma diminuto (1,4% do mercado relevante) que não pode constituir prova bastante do correcto fundamento da tese da Comissão.
Sobre este ponto, a Comissão recorda que a criação da posição dominante comum da K+S/MdK c da SCPA é efectivamente consequência da operação de concentração, dado que esta operação alterou consideravelmente as condições estruturais do mercado. Em especial, a Comissão salienta os seguintes elementos: a) a MdK assegura 25% da produção total de potássio na Comunidade; b) no momento da decisão, a taxa de utilização da capacidade de produção da MdK estava reduzida a 50%; c) por último, a quota de mercado de 7% constitui um elemento crucial, tendo cm conta a circunstância de que a oferta, fora do grupo K+S/MdK e SCPA, é dispersa, e a quota de mercado do referido grupo, segundo a análise da Comissão, tem tendência a aumentar.
Mesmo pressupondo que é exacta a análise da Comissão segundo a qual não é razoável considerar que a quota detida pela MdK no mercado comunitário com exclusão da Alemanha passaria quase de certeza para a K+S V. considerando 79.
O argumento do Governo francês não é destituído de fundamento. Na decisão proferida no processo Nestlé/Perrier, na qual o concorrente eliminado (a Perrier) representava uma quota de mercado, variável entre 35,9% e 44,2%, a Comissão considerou que Decisão 92/553 (já referida na nota 66, considerando 120).
Esta quota, por outro lado, é igual à detida pela sociedade SIV, cuja aquisição pela Pilkington e pela Techint foi autorizada, sem condições, através da Decisão 94/359 (já referida na nota 87).
V. p. 32.
V. considerando 76 da decisão.
Em definitivo, consideramos que a Comissão não demonstrou que o desaparecimento da MdK do mercado comunitário com exclusão da Alemanha é susceptível de, ou pelo menos contribui para, determinar a criação de um duopolio constituído pela K+S/MdK c pela SCPA, susceptível de prejudicar de maneira significativa a concorrência.
Também nesta perspectiva, o argumento do Governo francês não deixa de realçar determinadas lacunas objectivas da decisão.
V. pp. 33 e 34 da contestação, bem como p. 54 da réplica.
Igualmente insuficientes e contraditórias parecem ser as considerações da Comissão quanto à importância das importações da CEI, que, segundo os dados fornecidos pelo Governo francês V. p. 42 da réplica. V. os dados constantes do quadro da p. 43 da réplica do Governo francês, não impugnados pela Comissão.
A Comissão recorda que uma quota de mercado de 60% demonstra bem a existência de uma posição dominante colectiva, em especial quando, como no presente caso, existe uma diferença sensível em relação às quotas de mercado detidas pelos concorrentes. Embora admitindo que entre as empresas em questão existem diferenças consideráveis, a Comissão discorda da teoria segundo a qual um duopólio só é concebível em presença de empresas de características semelhantes.
V, por exemplo, a Decisão 94/359 (já referida na nota 87).
A isto acresce que os antecedentes da jurisprudência referidos pela Comissão não são relevantes, na medida em que se referem a posições dominantes individuais Trata-se dos acórdãos Hoffmann-La Roche/Comissão (já referido na nota 96), de
Saliente-se, cm primeiro lugar, que a falta de simetria entre as empresas interessadas, que, no presente processo, não é contestada V. contestação da Comissão, pp. 37 a 58. Por exemplo, na decisão Pilkinglon-Techint/SIV (já referida na nota 87, considerando 55); a contrario, na decisão Mannesmann/Vallourec/Ilva (já referida na nota 58), a simetria das empresas envolvidas na operação de concentração, que eram detentoras, respectivamente, de quotas de 36% e de 33%, foi considerada pela Comissão como um incentivo à adopção de comportamentos paralelos. Decisão já referida na nota 66, considerando 123.
Isto leva-nos a abordar apenas de forma breve os outros argumentos adiantados pelo Governo francês a respeito dos restantes elementos tomados em consideração na decisão. Mais exactamente, deter-nos-emos no modo como foram analisados os aspectos inerentes ao poder económico da clientela, às barreiras à entrada e às características do mercado e do produto, bem como ao paralelismo dos comportamentos.
A Comissão admite a importância do poder económico da clientela como
A posição da Comissão parece, por isso, débil, tanto mais que o poder de negociação dos clientes é um factor de importância incontestável para determinar as condições da concorrência, uma vez que pode desencorajar a adopção de comportamentos contrários à concorrência. É, aliás, nesse sentido que deve ser interpretada a análise que a Comissão fez no processo Pilkington--Techint/SIV e no processo Nestlé/Perrier Nesta decisão (já referida na nota 66), após uma análise pontual que não se verificou no presente processo/o peso da clientela foi considerado como não susceptível de exercer uma pressão real sobre os produtores (v., cm especial, os considerandos 77 a 89).
Acórdão vidro plano (já referido na nota 38, n.
Efectivamente, o poder económico da clientela não constitui um argumento invocado pelos recorrentes durante a fase administrativa do processo e não retomado na decisão, mas sim um elemento de análise importante para determinar se existe ou não uma posição dominante cm regime de oligopólio. Enquanto tal, deve necessariamente ser analisado, sem o que a decisão pode conter uma lacuna susceptível de afectar o seu fundamento. De resto, justamente no acórdão que acaba de ser citado, o Tribunal de Primeira Instância, referindo-se ao artigo 86. Idem, n.
Na realidade, a Comissão admite a ausência de barreiras à entrada no interior da Comunidade. Acrescenta, porém, que, no presente processo, existem dois tipos de barreiras à entrada para as empresas de países terceiros, ou seja, as medidas
V. p. 61 da tréplica.
Quanto ao monopólio da SCPA, observamos, por outro lado, que, neste ponto, se verifica a deficiência já salientada por diversas vezes, ou seja, a tendência da Comissão para efectuar uma análise limitada à França, como se o mercado francês constituísse o mercado geográfico relevante na acepção da decisão. Acrescente-se que, embora sem se limitar ao alcance dos efeitos de um monopólio desse tipo, a presença em diferentes países da Comunidade, reconhecida pela própria Comissão V. p. 61 da tréplica.
V, sobre este ponto, o que já foi salientado a respeito da determinação ao mercado geográfico relevante.
E inútil recordar que estas omissões, relativas a aspectos determinantes, contribuem para enfraquecer a análise realizada pela Comissão bem como os respectivos resultados. Consideramos, por isso, que não é necessário aprofundar os restantes elementos
Efectivamente, é demasiado evidente que o acordo entre a K+S c a SCPA, declarado incompatível com o artigo 85. K isto mesmo sem ter cm conta, no plano sistemático, o princípio enunciado no acórdão vidro plano, no qual se esclarece que
V. considerandos 59, 121 c 122 da decisão.
V. considerando 127 da decisão.
Decisão 94/359 (já referida na nota 87, considerando 32). Não será destituído de interesse acrescentar aqui que o elemento cm questão não foi julgado susceptível de levar à imposição de condições c menos ainda à recusa da autorização da operação de concentração.
Trata-se, já à primeira vista, de elementos nitidamente mais significativos e demonstrativos do que os que foram tidos em consideração no presente processo.
Se assim não fosse, acabar-se-ia por fazer depender a declaração da existência de uma posição dominante colectiva, nociva à concorrência, de uma análise baseada em meras suposições, alheias a qualquer elemento concreto, c, assim, sem qualquer fiabilidade.
O presente processo não contém qualquer elemento deste tipo. Muito pelo contrário, determinados indícios não despiciendos levam a rejeitar a tese da Comissão. Em definitivo, consideramos que a Comissão de modo algum demonstrou que a operação de concentração analisada cria uma dominação conjunta por parte da K+S/MdK e da SCPA, susceptível de entravar a concorrência de modo significativo.
Tendo cm conta as conclusões a que chegámos, em especial, no que respeita à utilização no presente processo do conceito de posição dominante colectiva, não é necessário analisar o fundamento em questão. Para sermos exaustivos, deter-nos-emos, porém, também sobre os argumentos adiantados pelos recorrentes sobre este ponto.
As empresas recorrentes, que concordam com o Governo francês quanto à impossibilidade de, com base no regulamento, impor condições e encargos que se repercutam em terceiros, alegam, no essencial, que, mesmo considerando provada no presente processo a existência de uma posição dominante colectiva, não é menos verdade que as condições previstas não são idóneas nem adequadas para manter a concorrência efectiva no mercado em causa.
Por outras palavras, o artigo 8.
Quanto a este último aspecto, remete-se para o que já referimos ao analisar a aplicabilidade do regulamento às posições dominantes colectivas, tendo cm conta considerações de carácter económico c as finalidades do mesmo regulamento V., A Comissão refere-se, designadamente, às decisões de Acórdão de
Em última análise, a SCPA e a EMC invocam o carácter arbitrário das condições previstas na decisão recorrida, que, em nada e de forma alguma, diziam e dizem respeito ao projecto de concentração, referindo-se exclusivamente às relações contratuais entre sociedades objectiva e subjectivamente alheias ao referido projecto e que, além disso, se aplicam num âmbito geográfico diferente do do mercado relevante O alcance destas condições demonstra antes que, caso o entendesse oportuno, a Comissão poderia ter agido contra os supostos participantes no duopólio (SCPA/EMC c K+S), utilizando outros instrumentos e, designadamente, o artigo 85.
Dado que, recorde-se, considerámos que o recurso interposto pelas empresas recorrentes é inadmissível na medida cm que tem cm vista obter a anulação das condições relativas à empresa comum Potacan, a breve análise que se segue será dedicada às condições relativas à retirada da sociedade Kali-Export c à rescisão dos contratos de distribuição, não fazendo mais do que recordar os pontos já abordados exaustivamente na análise das relações estruturais entre a K+S c a SCPA V., supra, n.
A Comissão responde que a estrutura do mercado em questão era de tal modo que não se podia excluir que a cooperação da K+S c da SCPA no seio do cartel Kali-Export tivesse um efeito indirecto sobre o comportamento contrário à concorrência dos membros do cartel no mercado comunitário. Em especial, salienta que: a) a K+S está presente de maneira muito marginal no mercado francês, b) a CPL teve acesso ao mercado francês, aumentando as suas vendas neste mercado cm 13%, cm seis anos, apenas após ter saído do cartel Kali-Export c c) a Coposa está pouco presente no mercado francês, no qual, por outro lado, uma parte importante do potássio que produz é vendida pela SCPA.
Ora, no presente processo, a Comissão não só não explicou de maneira convincente de que forma a ausência de colaboração no âmbito de um cartel que exerce a sua acção no mercado extracomunitário é susceptível de garantir uma concorrência efectiva no mercado comunitário com excepção da Alemanha, como também não demonstrou que a fraca presença da K+S ou da Coposa no mercado francês se deva ao facto de pertencerem ao cartel em questão. Quanto à circunstância de a CPL ter aumentado as suas exportações em França apenas após a sua saída da Kali-Export, é evidente que essa circunstância se pode dever precisamente à opção da CPL de se concentrar no mercado comunitário ou, como as recorrentes alegaram e não foi contestado pela Comissão, às dificuldades de exploração que a CPL teve de enfrentar ao longo do período em que fez parte da Kali-Export.
Por outro lado, os laços em questão consistem num contrato de
Este elemento, para além de qualquer outra apreciação, contribui para confirmar a justeza da tese das recorrentes relativa à incidência directa da decisão nos seus interesses, e reforça também as dúvidas quanto à utilidade das condições impostas para efeitos da eliminação da posição dominante em regime de duopólio alegadamente criada pela operação de concentração.
Trata-se, agora, de averiguar se esses erros justificam a anulação total da decisão ou apenas a sua anulação parcial, ou seja, limitada à parte que se refere às condições relativas às sociedades recorrentes. Pelas razões que esclareceremos, consideramos ser esta última a solução mais adequada.
A este respeito, limitar-nos-emos a observar que 6 do próprio regulamento, bem como da jurisprudência bem assente do Tribunal de Justiça Acórdão de V, neste sentido, o acórdão de
Em nossa opinião, estas observações são também válidas para o caso de, uma vez postos de parte os problemas relativos à aplicação das disposições do regulamento aos oligopólios e demonstrada a existência de uma posição dominante colectiva, o Tribunal de Justiça chegar à conclusão de que o artigo 8.
Neste caso, por outro lado, pode encarar-se a hipótese de a Comissão, devido à reabertura dos prazos previstos no artigo 10.
Por outro lado, a anulação parcial da decisão também não é susceptível de afectar o seu alcance. Acrescente-se que, no presente processo, a decisão impugnada é globalmente favorável às empresas interessadas; isto constitui, nos termos da jurisprudência do Tribunal de Justiça, um elemento relevante para julgar procedente um recurso de anulação parcial Acórdão Transocean Marine Paint/Comissão (já referido na nota 39, n.
no processo C-68/94: no processo C-30/95: