Sagerne C-68/94 og C-30/95 giver Domstolen anledning til at besvare bl.a. disse spørgsmål, som ubestrideligt har betydning for forordningens anvendelse. Ved disse sager — hvoraf den ene er anlagt af den franske regering, den anden af Société commerciale des potasses et de l'azote (herefter Beslutning om en procedure i henhold til forordning nr. 4064/89 (sag IV/M.308 —Kali + Salz/MdK/Treuhand) (
SCPA's og EMC's søgsmål (sag C-30/95) har netop til formål at få annulleret den del af beslutningen, hvor disse betingelser er fastsat. Den franske regerings søgsmål (sag C-68/94) vedrører ligeledes andre aspekter og har således en større rækkevidde. Men da formålene med disse to sager kun delvis afviger fra hinanden, og da visse af de påberåbte anbringender og argumenter for en stor dels vedkommende er samstemmende, finder jeg det muligt og endog ønskeligt at behandle dem sammen, dog med forbehold af de nødvendige sondringer.
Dom af(
Anvendelsen af artikel 86 kunne dog ikke betragtes som en helt tilfredsstillende løsning, om ikke andet så fordi denne bestemmelse alene tillader et efterfølgende indgreb, dvs. over for allerede eksisterende dominerende stillinger, mens regler om fusioner og virksomhedsovertagelser navnlig skal forebygge konkurrencebegrænsninger. Kort tid efter dommen i sagen Europemballage og Continental Can mod Kommissionen forelagde Kommissionen derfor Rådet et første forslag til forordning, der gik i denne retning. I øvrigt har Kommissionen i sin senere praksis vist en vilje til på ny at anvende artikel 85 på fusioner og virksomhedsovertagelser, idet den har anvendt mekanismen med en Se i denne retning f.cks. Santamaría: Dìruto commerciale commimitario, Milano, 1995, s. 92 ff., hvor Kommissionens beslutning 84/7S/EØF af Dom af
Se Frignani-Waclbroecks resumé: Disciplina della concorrenza nella CE, Torino, 1996, s. 685 og 686.
Selv efter forordningens vedtagelse fortsatte den positive vurdering af de forskellige former for virksomhedssammenslutninger, der blev betragtet som det middel, der skulle gøre den europæiske industri i stand til effektivt at tage konkurrencen op på det internationale marked. Det fremhæves nemlig i betragtningerne til forordningen, at fusioner og virksomhedsovertagelser, hvis antal vil blive forøget på grund af afskaffelsen af grænserne inden for Fællesskabet med henblik på gennemførelsen af det indre marked, skal vurderes positivt, idet de tilgodeser behovet for en dynamisk konkurrence og er egnet til at forøge den europæiske industris konkurrenceevne, forbedre vækstbetingelserne samt højne levestandarden i Fællesskabet. Dog må strukturændringerne ikke på længere sigt skade konkurrencen, hvorfor fællesskabsretten bør indeholde bestemmelser vedrørende
86. Men som det fremgår af sjette betragtning er
Fusioner og virksomhedsovertagelser defineres i artikel 3, stk. 1, som et ret vidt begreb, som ud over fusioner omfatter situationer, hvor de berørte parter kan bevare deres retlige og endog økonomiske uafhængighed Ordret: Denne betingelse er opfyldt, såfremt
Nemlig
I USA er der ved de i 1984 vedtagne
Ifølge artikel 2, stk. 2 og 3, afhænger den vurdering af foreneligheden med fællesmarkedet, der foretages på grundlag af ovennævnte kriterier, i sidste instans af, om den pågældende fusion skaber eller styrker en dominerende stilling, Udtrykket
Anmeldelsen af fusionen skal finde sted senest en uge efter aftalens indgåelse eller offentliggørelsen af overtagelseseller ombytningstilbuddet eller erhvervelsen af en kontrollerende aktiepost.
Vurderingen af en fusion med
Rejser fusionen derimod alvorlig tvivl, og beslutter Kommissionen derfor at indlede den formelle procedure [forordningens artikel 6, stk. 1, litra c)], skal beslutningen vedtages inden fire måneder. Sker dette ikke, anses fusionen for at være forenelig med fællesmarkedet. I den eventuelle (endelige) beslutning kan fusionen i givet fald erklæres forenelig med fællesmarkedet på betingelse af, at visse betingelser og påbud er opfyldt (artikel 8, stk. 2), eller fusionen kan erklæres uforenelig med fællesmarkedet. I sidstnævnte tilfælde kan Kommissionen, såfremt fusionen allerede er gennemført, beordre enhver forholdsregel, som vil kunne genoprette en effektiv konkurrence (artikel 8, stk. 4).
Det skal bemærkes, at K+S på det tidspunkt, hvor fusionsprojektet blev anmeldt, var langt den største europæiske producent af kali med en årsproduktion på over
Herefter fulgte med en årsproduktion på under
Efter behandlingen af projektet besluttede Kommissionen den Den positive udtalelse, som Det Rådgivende Udvalg for Fusionskontrol afgav ved en flertalsbeslutning på mødet den
Kommissionen har nemlig udelukket, at fusionen inden for salt og industrikali vil føre til skabelse eller styrkelse af en dominerende stilling, som bevirker, at den effektive konkurrence hæmmes betydeligt inden for fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf (11. betragtning til beslutningen).
Jf. 13.-29. betragtning til beslutningen.
Kommissionen har endvidere identificeret et andet relevant marked ud over markedet for kaliprodukter, nemlig markedet for magnesi umprodukter, og har endvidere fastslået, at K+S og MdK — når man betragter hele fællesskabsmarkedet under ét — stort set er de eneste aktører i denne sektor Jf. 30. og 45. betragtning til beslutningen. Jf. 69. betragtning til beslutningen.
Jf. 31.-44. betragtning til beslutningen.
Hvad angår det tyske marked har Kommissionen fastslået, at den pågældende fusion vil styrke K+S's dominerende stilling og føre til et de facto-monopol Når man ser bort fra de mængder, der går fra til eget forbrug (hvoraf koncerninterne leverancer fra K+S til BASF tegner sig for langt størsteparten), har K+S en markedsandel på ca. 79%, mens MdK har en andel på 19%. Tilsammen får de to virksomheder således en markedsandel på 98% (46. betragtning til beslutningen). Jf. 70. betragtning til beslutningen.
Kommissionen har under disse omstændigheder fundet, at den bør acceptere parternes argumenter, som bygger på Jf. 95. betragtning til beslutningen.
Som anfon i 51. og 52. betragtning til beslutningen, vil den virksomhed, som skabes ved fusionen mellem K+S/MdK og det franske selskab SCPA, nemlig komme til at tegne sig for 80% af kaliproduklioncn i Fællesskabet (K+S 35%, MdK 25% og SCPA 20%). Ser man alene på de berortc virksom beders afsætning (dvs. uden eget forbrug), fremgår del, al de tilsammen vil få en markedsandel på ca. 50% (K+S 17%, MdK 8% og SCPA 25%). Men da SCPA også i betydeligt omfang sælger kali fremstillet af andre producenter, også kali importeret fra tredjelande, fremkommer der, hvis man medregner det samlede salg i hele Fællesskabet undtagen Tyskland, som kontrolleres af K+S, MdK og SCPA, en mar kedsandel på tilsammen 60% (K+S 16%, MdK 7% og SCPA 37%).
Kommissionens vurdering bygger dels på, at udbuddet fra andre end de to hovedproducenter er meget spredt og stammer fra virksomheder, der ikke kan tage markedsandele fra duopolen Jf. 54. og 56. betragtning til beslutningen. Jf. 57,-62. betragtning til beslutningen.
K+S og joint venture-selskabet trækker sig omgående ud af Kali-Export GmbH... På samme måde opsiger K+S og joint venture-selskabet forhandleraftalen med Kali-Export GmbH efter de i aftalen fastsatte regler for opsigelse. Fra dette tidspunkt vil joint venture-selskabet konkurrere med Kali-Export GmbH via sit eget distributionsnet. K+S og joint venture-selskabet vil etablere deres egen afsætningsorganisation i Fællesskabet — hvor en sådan endnu ikke findes — og sælge deres produkter gennem dette net efter almindelig handelssædvane. I særdeleshed vil der i Frankrig blive etableret et salgsnet for kaliprodukter, herunder også kalispecialprodukter, som skal omfatte hele det franske marked, og hvis art og størrelse afpasses efter dette markeds betydning. Dette salgsnet etableres ud fra rentabilitetshensyn. Det hidtidige samarbejde med SCPA som forhandler på det franske marked bringes til ophør. Herefter vil SCPA kunne opfylde eksisterende kontrakter indgået med virksomhedens egne kunder, ligesom joint venture-selskabet vil kunne opbygge sin egen salgsorganisation. Der er adgang til at sælge til SCPA på normale markedsvilkår.
Hvad dette angår præciseres det dog i 67. betragtning, at
I denne sag har den tyske regering interveneret til stolte for Kommissionens påstande.
1 denne sag har den franske regering interveneret til stolte for sagsogerncs påstande, mens K + S og MdK har fået lilla delse til at intervenere lil slotte for Kommissionens påstande.
Disse selskaber har til støtte for deres påstande fremført seks anbringender. Ved de to første har selskaberne gjort gældende, at betingelserne i 63. betragtning ikke har noget at gøre med opretholdelsen af en effektiv konkurrence på fællesskabsmarkedet. Ved det tredje anbringende har selskaberne lagt Kommissionen til last, at den har accepteret deres tilsagn om Potacan under tilsidesættelse af deres rettigheder. Ved det fjerde og femte anbringende har de gjort gældende, at Kommissionen har begået faktiske og retlige fejl såvel i fastlæggelsen af det geografiske marked (medlemsstaterne bortset fra lyskland) som i vurderingen af påstanden om en kollektivt dominerende stilling på dette marked. Endelig har selskaberne gjort gældende, at forordningens bestemmelser ikke kan anvendes i en sag om en kollektivt dominerende stilling.
SCPA's og EMC's sag blev nemlig anlagt ved Retten og af denne henvist til Domstolen, fordi den franske regering (sag C-68/94) ved Domstolen har anlagt en sag om samme beslutning. Da de to sagsøgende selskaber i virkeligheden har anmodet om at fa sagerne behandlet sammen af Domstolen, har Retten ved kendelse af
Efter en første foreløbig kendelse Kendelse af Sag
Ved dette anbringende, som igen er inddelt i flere led, har den franske regering gjort indsigelse mod: a) afgrænsningen af det relevante geografiske marked bestående af medlemsstaterne bortset fra Tyskland; b) fusionsforordningens anvendelighed på kollektivt dominerende stillinger; c) den fejlagtige anvendelse i den foreliggende sag af begrebet kollektivt dominerende stilling, og d) fastsættelsen af betingelser og påbud, der skal opfyldes af tredjemænd, der ikke er parter i fusionen.
Inden jeg går over til den detaljerede behandling af parternes anbringender, finder jeg det dog hensigtsmæssigt at fremsætte nogle korte generelle bemærkninger, hvoraf det vil fremgå, at der ud over de store interesser, der er på spil, også er principielle aspekter knyttet til denne sag.
Angående Domstolens rolle på konkurrenceområdet er der værdifulde oplysninger at hente i Trabucchi:
Disse bemærkninger gælder så meget mere fusioner, idet fusionskontrollen, der nødvendigvis er forebyggende, kræver et skøn fra det organs side, der skal fortolke og anvende forordningen. Man kan da også i alle antitrust-systemer, selv dem, hvis kontrol bygger på strukturelle oplysninger (de pågældende virksomheders markedsandele og de formodninger, der kan udledes heraf), konstatere en tendens til også at lade vurderingerne hvile på kvalitative oplysninger, som tager hensyn til de særlige omstændigheder ved sagen Se angående USA, Leddy: Med hensyn til den formelle lovlighed vedrorer kontrollen aspekterne kompetence, motivation, procedurens forskriftsmæssighed og overholdelse af retten til kontradiktion. Med hensyn til den materielle lovlighed går kontrollen derimod ud på at kontrollere nøjagtigheden af den okonomiske analyse, markedsanalysen og analysen af den konkurrencebegrænsende indvirkning og de retlige folger (f.eks. hvad angår kvalifikation af de faktiske omstændigheder), som kan udledes af denne analyse, men naturligvis uden at berore del skon, som Kommissionen råder over ved anven delsen af konkurrencereglerne. Se herom rcdcgorclscrnc fra Canivel og Biancarclli i Le controle juridictionnel en mittlere de droit de la concurrence et des concentrations (dokumenter fra det seminar, som De Europæiske Fællesskabers Ret i Forste Instans afholdt den Dom af
I denne forbindelse skal jeg bemærke, at den positive hold ning lil fusioner, som jeg nar beskrevet ovenfor, er blevet bekræftet ved Kommissionens pragmatiske måde at gennemføre forordningen på, som er kendetegnet ved en forkærlighed for
Domstolen bør derfor være meget opmærksom på de så at sige Se angående USA's erfaringer Hawk's bemærkninger:
Derefter vil jeg gennemgå realiteten i begge sager. Jeg vil for det første behandle de to anbringender, der alene er fremført af den franske regering, nemlig tilsidesættelse af den forpligtelse til at holde sig i snæver og vedvarende forbindelse med medlemsstaternes myndigheder, som påhviler Kommissionen i medfør af forordningens artikel 19 (a), og rigtigheden af Kommissionens vurdering af fusionens indvirkning på det tyske marked (b). Derefter vil jeg behandle de anbringender, der er fremført i begge sager, og som vedrører vurderingen af fusionens indvirkning på fællesskabsmarkedet undtagen Tyskland (c). Her vil jeg først behandle de aspekter, der vedrører afgrænsningen af det relevante geografiske marked (1), og derefter se på muligheden for at anvende forordningens bestemmelser over for kollektivt dominerende stillinger (2) samt bestemmelsernes anvendelighed i den foreliggende sag (3), ligeledes på baggrund af de kriterier, Kommissionen er nået frem til i sine tidligere beslutninger. Endelig vil jeg undersøge spørgsmålet om, hvorvidt det er tilladt at kræve visse betingelser opfyldt af virksomheder, der står uden for fusionen (d).
Sagsøgerne har derimod gjort gældende, at de omtvistede betingelser kan udskilles fra resten af beslutningen, og at deres annullation blot vil bevirke, at der ikke er knyttet nogen betingelser til beslutningen. Sagsøgerne har tilføjet, at den af Kommissionen frygtede situation under ingen omstændigheder kan opstå, idet forordningens artikel 8, stk. 5, ifølge hvilken Kommissionen kan tilbagekalde sin beslutning, såfremt parterne misligholder en forpligtelse Denne bestemmelse er affattet således:
Endvidere er det teoretisk muligt at foretage den af sagsøgerne påberåbte Dom af Dom af
Dette bekræfter, at indsigelsen nødvendigvis må behandles sammen med sagens realitet. Det skal allerede her fremhæves, at en eventuel delvis annullation højst kan medføre anvendelse af forordningens artikel 10, stk. 5 Ordret:
Jeg finder helt klart indsigelsen uberettiget. Da de franske selskaber anfægter en beslutning, som ikke formelt er rettet til dem, skal det undersøges, om beslutningen vedrører dem umiddelbart og individuelt, jf. artikel 173. Jeg skal for det første bemærke, at der ikke er nogen tvivl om, at beslutningen vedrører sagsøgerne
Dom af
Det har for det første betydning, at sagsøgerne er blevet hørt under den administrative procedure. Det fremgår nemlig af Domstolens og Rettens faste praksis om tredjemands søgsmålskompetence på områderne konkurrence, antidumpingtold og støtte, at de fysiske eller juridiske personer, som ifølge en forordning eller selve traktaten er berettigede til at deltage i en administrativ procedure, kan anlægge sag Dom af
Dom af
Se, selv om situationen ikke er den samme, ovennævnte dom i sagen Cofaz m.fl. mod Kommissionen, der er nævnt i fodnote 42, navnlig præmis 28 og 29.
For det første er SCPA umiddelbart og specifikt berørt også af de øvrige betingelser, der er fastsat i beslutningen; betingelser, som derimod ikke påvirker andre. Dette er tilstrækkeligt til at adskille SCPA's situation fra andre selskabers situation, idet selskabet herved individualiseres på samme måde som beslutningens adressat. For det andet er det ikke muligt at forhindre en fysisk eller juridisk person, som uomtvisteligt (og individuelt) berøres af en beslutning, i at anlægge sag til beskyttelse af sine interesser, blot fordi en anden fysisk eller juridisk person befinder sig i en lignende situation.
Som Domstolen har fastslået ί dommen i Plaumann mod Kommissionen, der er nævnt i fodnote 41, berettiger
Se angående dette punkt Barav og Vandcrsanden: Contentieux communautaire, Bruylant, Bruxelles, 1977, s. 172.
Dom nævnt i fodnote 4Î.
Jeg skal i denne forbindelse for det første bemærke, at de i dommen i sagen Zunis Holding m.fl. mod Kommissionen opstillede principper gjaldt for de sagsøgende selskaber, som var aktionærer i de selskaber, der var direkte omfattet af fusionen. Deres situation var således en helt anden end situationen for EMC og SCPA i den foreliggende sag. Endvidere har Retten i denne dom på ingen måde, som hævdet af Kommissionen, erklæret, at besiddelse af en aktiebeholdning ikke er tilstrækkeligt til at individualisere en person i artikel 173's forstand, men har blot udtalt, at den omstændighed, at en foranstaltning er egnet til at øve indflydelse på forholdet mellem de forskellige aktionærer i et selskab, ikke i sig selv er tilstrækkelig, og at der kræves særlige omstændigheder for at godtgøre, at situationen for den enkelte aktionær kan anses for Se ovennævnte dom i sagen Zunis Holding m.fl. mod Kommissionen, præmis 34, 35 og 36, samt Cook-Kerse, EC merger Control, London, 1996, s. 200 og 201.
Jf. 60. betragtning til beslutningen.
Det siger næsten sig selv, at alle disse betragtninger vedrørende afvisningsindsigelsen, som bygger på de subjektive betingelser for at anlægge annullationssag, ligeledes kan tjene til at tilbagevise de intervenerende selskabers argumenter, som især bygger på sagsøgernes manglende søgsmålskompetcncc.
Jeg skal her for det første bemærke, at ifølge Domstolens praksis er det nødvendigt for at fastslå, om en retsakt kan gøres til genstand for et annullationssøgsmål i medfør af artikel 173, at tage hensyn til retsaktens substans og kontrollere, om den kan fremkalde retligt bindende virkninger, som kan berøre en sagsøgers interesser ved væsentligt at ændre hans retsstilling På konkurrenceområdet henvises til dom af
Når dette er sagt, må det dog erkendes, at den del af beslutningen, der gennemgås her, ikke synes at opfylde betingelserne i artikel 173 for at gøre en retsakt til genstand for et annullationssøgsmål. Mere nøjagtigt er beslutningen ikke egnet til at skabe retligt bindende virkninger, som berører de sagsøgende selskaber.
Rådets forordning nr. 17 af
Jeg finder det heller ikke relevant i den foreliggende sag at henvise til løsningen i cellulose-dommen Dom af
Angående dette punkt skal jeg for det første bemærke, at indsigelsen må afvises på det formelle plan, da Kommissionen ikke har nævnt den i sine argumenter. Indsigelsen må dog under alle omstændigheder forkastes på grundlag af det af Domstolen fastsatte princip, ifølge hvilket annullationssøgsmålct i medfør af artikel 176 Dom al
SCPA's samlede salg i Belgien og Luxembourg beløb sig i virkeligheden til
Kommissionen har for det første påpeget, at det princip om snævert og vedvarende samarbejde med medlemsstaterne, der er fastsat i forordningens artikel 19, stk. 1 og 2, ikke er et generelt og absolut princip, idet der også skal tages hensyn til dels de yderst korte frister, der er fastsat for kontrolproceduren (forordningens artikel 10), dels forretningshemmeligheden, som i den foreliggende sag netop påberåbes i forbindelse med afsætningen i de forskellige lande. For det andet er det i henhold til forordningen Kommissionen, der skal afgøre, hvilke dokumenter der er de vigtigste og derfor skal videregives til medlemsstaternes myndigheder. I den foreliggende sag har både medlemsstaternes myndigheder og det rådgivende udvalg efter Kommissionens opfattelse under alle omstændigheder modtaget samtlige de oplysninger, der er nødvendige for at give en kvalificeret vurdering af den påtænkte fusions indvirkning på konkurrencen. Endelig kan det forkerte tal, som den franske regering har peget på, og som i øvrigt — og helt klart — må betragtes som en grov skrivefejl, under ingen omstændigheder betragtes som egnet til at svække det rådgivende udvalgs analyse.
I den foreliggende sag står det fast, at Kommissionen i rette tid og som foreskrevet i artikel 19, stk. 1, har sendt de interesserede parter såvel de indsigelser, der er rettet til anmelderne (
Jeg vil for det første bemærke, at den sene fremsendelse af disse oplysninger i den foreliggende sag ikke kan retfærdiggøres hverken af det ønske om fortrolig behandling, som de fusionerende virksomheder hævdes at have fremsat, idet oplysningerne i så fald ikke burde være fremsendt overhovedet Kommissionen nar selv i sil indlæg hævdet, at der især var lale om let tilgængelige statistiske oplysninger, og at medlemsstaterne under alle omstændigheder ved forordningens artikel 19 sikres adgang til sagens akter.
Under alle omstændigheder finder jeg ikke, at man i betragtning af de særdeles korte frister, der er fastsat for Kommissionens vedtagelse af beslutningen, samt den omstændighed, at den franske regering allerede den 5. november modtog disse oplysninger telefonisk, kan hævde, al Kommissionen over for Den Franske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til forordningens artikel 19, stk. 1 og 2. Hertil kommer, at den sene meddelelse af disse oplysninger ikke i sig selv kan betragtes som egnet til at gøre beslutningen ugyldig, idet dette kræver, at den påberåbte uregelmæssighed indebærer en tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter. I denne forbindelse vil jeg erindre om, at ifølge Domstolens faste praksis er Dom af
I artikel 19, stk. 5, bestemmes det dog, at Kommissionen kan afkorte denne frist
Dette klagepunkt, der, som Kommissionen har fremhævet, nærmere vedrører retningslinjerne for indkaldelse og høring af det rådgivende udvalg, synes ikke at kunne have væsentlige følger for den anfægtede beslutning. For det første må man nemlig ikke undervurdere betydningen af, at det rådgivende udvalg, som består af eksperter fra branchen, ikke har gjort indsigelse. For det andet har den franske regering på ingen måde godtgjort, at det rådgivende udvalg ville have afgivet en anden udtalelse, og endnu mindre, at Kommissionens endelige beslutning ville have været en anden, såfremt de pågældende oplysninger var fremkommet i tide, og såfremt et af dem ikke havde været behæftet med fejl I denne forbindelse kan det være på sin plads at erindre om, at Kommissionen
Se angående
Som Kommissionen udtrykkeligt har anført i sin beslutning, har den ikke kritikløst laget teorien til sig, men har anvendt en tillempet form. Inspireret af denne teori er Kommissionen navnlig gået ud fra følgende tre kriterier: 1) MdK ville være forsvundet fra markedet, såfremt det ikke var blevet overtaget af et andet selskab; 2) K+S ville under alle omstændigheder have overtaget MdK's markedsandel efter MdK's tilbagetrækning fra markedet; 3) der var ikke noget andet alternativ, der virkede mindre konkurrencebegrænsende.
Den franske regering har endvidere erkendt hensigtsmæssigheden af ved vurderingen af en fusion at tage hensyn til det i traktatens artikel J.2 og J.3 fastsatte mål I denne betragtning hedder del som bekendt, at
Jf. artikel 2, stk. 3. Kommissionens praksis synes at have fulgt denne kurs. Faktisk findes der før den beslutning, der anfægtes i den foreliggende sag, ingen beslutninger, hvor de nævnte sociale hensyn har vundet over hensynet til konkurrencen. Jeg skal i denne forbindelse henvise til beslutningen i Aérospatiale-Alenia/de Havilland, hvor Kommissionen har forkastet parternes argument om, at de Havillandsclskabct sandsynligvis ville blive tvunget bort fra markedet, såfremt fusionen ikke blev godkendt, idet Kommissionen ikke fandt dette sandsynligt (Kommissionens beslutning 91/619/EØF af
Det siger endvidere sig selv, at man ikke kan erklære beslutningen ugyldig med den begrundelse, at Kommissionen har ladet sig inspirere af en teori udviklet i et andet system, men i en tillempet form. Det, der her har betydning, er, at denne teori ikke er i strid med forordningen, at den analyse af teorien, der findes i beslutningen, ikke er forkert, og endelig, at de anvendte kriterier er anvendt korrekt.
Jf. 71. betragtning til beslutningen (min fremhævelse).
Den anfægtede indførelse af det kriterium, hvorefter det skal undersøges, om den overtagende virksomhed under alle omstændigheder vil få den overtagne virksomheds markedsandel, har netop til formål at vise, at styrkelsen af den dominerende stilling er uundgåelig, således at forstå, at den dominerende stilling vil blive styrket, også selv om fusionen forbydes.
Den franske regering har snarere gjort indsigelse mod anvendelsen af dette kriterium, idet den har hævdet, at man herved giver en virksomhed, der allerede indtager en dominerende stilling, mulighed for at styrke sin stilling, alene ud fra den betragtning, at virksomheden alligevel i nær fremtid vil ende med at overtage de markedsandele, som den anden virksomhed på markedet har. Dette vil føre for langt og vil være i strid med konkurrcncebcskyttclsesmålct. Med denne påstand, som i sig selv er uigendrivelig, ser den franske regering dog bort fra, at det pågældende kriterium forudsætter, at to andre betingelser er opfyldt, nemlig at den pågældende virksomhed under alle omstændigheder vil forsvinde fra markedel, og at der ikke findes noget andet overtagelsesalternativ, der vil virke mindre konkurrencebegrænsende.
Dette argument må forkastes. Ganske vist har Treuhand, det offentlige organ, der har til opgave at privatisere det tidligere Østtysklands virksomheder, og som ejer MdK, andel i den ved fusionen skabte virksomhed (49% af kapitalen). Følgelig har Treuhand (og således staten) ydet og vil fortsat yde en betydelig støtte til denne virksomhed. Det må dog også betænkes, at Kommissionens analyse bygger på følgende omstændigheder: a) MdK's store tab kan ikke varigt dækkes af Treuhand gennem offentlig støtte, idet en sådan løsning under alle omstændigheder er uforenelig med traktatens bestemmelser om statsstøtte; b) omkostningerne ved en eventuel omstrukturering vil under alle omstændigheder være større end den støtte, der er fastsat som led i fusionen; c) Treuhand's erklæring vedrørende privatisering af virksomheder, ifølge hvilken Treuhand vil indstille samtlige MdK's aktiviteter, såfremt den ikke finder en privat virksomhed, der er rede til at overtage dem. Det er således på grundlag af de særlige omstændigheder i den foreliggende sag (privatisering af en statsvirksomhed, der efter de normale principper for vurdering af selskaber ikke kan betragtes som levedygtig), at Kommissionen har fundet, at den har tilstrækkelige beviser til at godtgøre, at MdK på længere sigt ville forsvinde fra markedet.
Under disse omstændigheder rinder jeg at kunne tilslutte mig Kommissionens konklusion. Jeg må dog også se på, hvorfor Kommissionen ikke har betragtet Peinekoncernens tilbud, fremkommet efter opnåelsen af enighed om fusionsaftalen, om at overtage Bischofferode-minen, dvs. en af de fire MdK-miner, der er i drift. Dette skyldes, at Bischofferode ikke udgør en væsentlig del af MdK, ligesom der også foreligger en beskæftigelsesmæssig begrundelse.
Den særlige baggrund for fusioner, som uundgåeligt også omfatter industripolitiske problemer, kan meget vel, også i lyset af den tilstræbte styrkelse af den økonomiske og sociale samhørighed, jf. traktatens artikel 2 og 130 B, muliggøre en passende hensyntagen til beskæftigelsesspørgsmål og til sociale spørgsmål i almindelighed ved vurderingen af fusioner. Dette gælder i hvert fald i de tilfælde, hvor de forskellige løsninger, som i den foreliggende sag, frembyder væsentlige forskelle netop for så vidt angår beskæftigelsesmuligheder I den konkrete sag, hvor fusionen omfatter aktiviteter, der repræsenterer i alt
Domme af
Endelig har det betydning, at beskyttelsen af beskæftigelsen i den foreliggende sag skal ses på en bredere baggrund kendetegnet ved nødvendigheden af at afhjælpe de strukturelle mangler i Østtyskland, hvor MdK er etableret. Selv under denne vinkel er beslutningen således helt i overensstemmelse med den tilstræbte økonomiske og sociale samhørighed, der er omhandlet i 13. betragtning.
Kommissionens beslutning 92/553/EØF af
Kommissionen har svaret, at Nestlé/Perrier-beslutningen er ganske irrelevant, idet åbningen af markedet for konkurrencen i den foreliggende sag ikke afhænger af markedets struktur som i den citerede sag, men af købernes adfærd, dvs. af efterspørgslen og ikke af udbuddet. Kommissionen har endvidere påpeget, at den franske regering ikke har gjort det klart, hvilke forpligtelser der kan pålægges K+S og MdK med henblik på at
Det må her være tilstrækkeligt at påpege, at selv om man går ud fra, at det for at åbne det tyske marked under alle omstændigheder er nødvendigt, trods de særlige forhold, der er anført af Kommissionen, at gribe ind i markedets struktur, er det ikke desto mindre en kendsgerning, at man må afvise en løsning som den, der blev vedtaget i Nestlé/Perrier-sagen. Som nævnt er der nemlig i den foreliggende sag ikke andre overtagelsesalternativer. Derfor finder jeg ikke, at den franske regerings indsigelser kan bruges til at tilbagevise Kommissionens vurdering.
Eftersom SCPA's og EMC's argumenter for størstedelens vedkommende går igen i den franske regerings argumentation (som dog er mere omfattende og detaljeret), vil jeg i redegørelsen nedenfor navnlig henvise til den franske regerings argumenter. Naturligvis vil jeg ikke undlade at fremhæve de aspekter, hvorved de pågældende sager afviger fra hinanden.
Kommissionen har som svar gjort gældende, at den helt legitimt og korrekt har defineret hele Fællesskabet bortset fra Tyskland som et særskilt geografisk marked, og at der er tale om en ad hoc-definition, der tager hensyn til det pågældende produkts art og kendetegn. Derfor mener Kommissionen, at det er irrelevant at henvise til de kriterier, der anvendes i andre tilfælde.
I Ivad angår begrebet
Selv om det ikke kan benægtes, at Kommissionen på dette område har et vidt skøn, siger det sig selv, at det under alle omstændigheder tilkommer Fællesskabets retsinstanser at undersøge nøjagtigheden og berettigelsen af den i beslutningen indeholdte analyse, som danner grundlag for konstateringen af, at der på fællesskabsmarkedct bortset fra Tyskland er tale om en kollektivt dominerende stilling Planglas dommen, der er nævnt i fodnote 38, præmis 360.
CO formular som fastsat i forordning nr. 2367/90, der er nævnt i fodnote 13.
Blandt de elementer, der skal tages i betragtning ifølge bestemmelserne i ovennævnte CO-formular, er der således ingen rangorden, der gør et af elementerne mere tungtvejende eller i hvert fald mere betydningsfuldt end de øvrige. Selv om jeg ikke kan give Kommissionen ret i, at de kriterier, der er anvendt ved tidligere beslutninger, er uden betydning i den foreliggende sag, må jeg følgelig fastslå, at kriterierne blot er en referenceramme, idet berettigelsen af og sammenhængen i Kommissionens beslutninger skal vurderes på grundlag af de særlige omstændigheder, der gør sig gældende i de enkelte tilfælde.
Kommissionen har således ifølge den franske regering blandet en række vidt forskellige situationer sammen, selv om der kun i forbindelse med de lande, der ikke har nogen produktion, kan påvises en vis homogenitet. Et andet bevis på markedets manglende homogenitet får man efter den franske regerings opfattelse, hvis man ser på leverandørernes markedsandele, som varierer betydeligt fra land til land, samt på koncentrationen af udbuddet. Selv en analyse af efterspørgslens karakteristika bekræfter ifølge den franske regering, at der i den foreliggende sag ikke findes et geografisk marked bestående af samtlige medlemsstater bortset fra Tyskland. Kommissionen har nemlig ikke ret i, at produkterne er indbyrdes substituerbare, idet valget af kaliprodukter afhænger af jordens geologiske beskaffenhed, landbrugsarealet, forbrugervanerne og landbrugspolitikkerne samt af, om der findes en kaliindustri i det pågældende område De sagsøgende virksomheder synes derimod at være enige med Kommissionen med hensyn til produkternes substituerbarhed, men de har gjort gældende, at dette afhænger af, hvorledes markedet for det pågældende produkt defineres og således ikke har nogen indflydelse på fastlæggelsen af det relevante geografiske marked.
Hvad angår de særlige kendetegn ved efterspørgslen efter de pågældende produkter mener Kommissionen at have taget tilstrækkeligt hensyn til dem. Kommissionen har konstateret dels, at produkterne i høj grad er substituerbare, idet der bortset fra Tyskland ikke er noget land, hvor brugerne klart foretrækker de lokale produkter, dels at samtlige Fællesskabets kaliproducenter er i stand til at producere de forskellige typer. Til forskel fra de andre tilfælde, hvor man har konstateret aftagerpræferencer for kendte mærker Kommissionens beslutning 91/403/Ľ0I af Kommissionens beslutning af Ncslle/Pcrricr-bcsIutningcn, nævnt i fodnote 66.
Undersøgelsen af kalipriserne inden for Fællesskabet er lige så utilstrækkelig. Ifølge sagsøgerne har Kommissionen ikke, som den burde, sammenlignet priserne hos de forskellige virksomheder i hver medlemsstat. Som bevis på, at der ikke er væsentlige forskelle på prisniveauerne i de forskellige berørte lande, har Kommissionen fremlagt fem år gamle statistikker, der således er uden værdi.
Den største forskel mellem priserne inden for Fællesskabet er nemlig på 10%, mens tallet for Tysklands vedkommende når helt op på 20%.
Ved ikke at have udskilt disse to medlemsstaters markeder fra de øvrige fællesskabs-markeder har Kommissionen ifølge sagsøgerne helt forvansket analysen af konkurrencevilkårene før og efter fusionen og givet et forkert billede af styrkeforholdet mellem K+S og SCPA.
Hvad angår Frankrig har Kommissionen endvidere bestridt, at konkurrencevilkårene på dette marked afviger fra vilkårene i resten af Fællesskabet, idet det ikke kan tillægges nogen betydning i den forbindelse, at K+S og SCPA/EMC kunstigt har udskilt det franske marked fra fællesskabsmarkedet. Trods dette er de to markeder nemlig grundlæggende homogene, bedømt efter objektive kriterier.
Modsætningsvis har Kommissionen aititi betragtet en gen sidig markedspenetration som et vigtigt, om end ikke algo rende, tegn på, at to lande tilhorer samme geografiske marked. Se Manncsmann/Vallouree/Ilva-beslulningen, der er nævnt i fodnote 58, 33.-37. betragtning. Angående dette punkt, se Cook og Kerse, nævnt i fodnote 48. s. 145 ff., som peger i samme retning.
Det virker også lidt besynderligt, at Kommissionen ikke har taget hensyn til, at de største importører i denne sektor havde og har store markedsandele i deres eget land og meget mindre i de øvrige lande, og at Kommissionen ikke har tillagt udbuddets koncentrationsgrad stor betydning.
For det første synes de betingelser for at betragte efterspørgselsstrukturen som kendetegnende for særskilte nationale markeder ikke at være opfyldt, så meget mindre som der i hele Fællesskabet bortset fra Tyskland er en høj grad af substituerbarhed for kaliprodukterne, og der ikke er aftagerpræferencer for specialprodukter, der alene kan købes hos lokale producenter.
Dom af
I Kommissionens beslutning hedder det f.eks., at
Jf. dom af
Noget tilsvarende kan siges om analysen af priserne på de pågældende produkter, som er en anden væsentlig faktor, der skal tages i betragtning, jf. det synspunkt, Kommissionen har givet udtryk for i tidligere sager Jf. f.eks. Magneti Marelli/CEAc beslutningen, der er nævnt i fodnote 71.
Man kan heller ikke nå til en anden konklusion, hvis man går ud fra den franske regerings argumenter for at betragte Frankrig og Spanien som selvstændige markeder, der ikke kan blandes sammen med resten af fællesskabslandene. Kommissionens holdning er dog ikke fri for selvmodsigelser.
De offentlige distributionsmonopoler rangerer højt blandt adgangsbarrierne, jf. f.eks. Kommissionens beslutning af
Jf. punkt 53 i svarskriftet.
Jf. punkt 78 i replikken.
De modsigelser, der er fremhævet ovenfor, synes dog ikke at være tilstrækkelige til at give den franske regering medhold. Ifølge Kommissionens vurdering, som står uimodsagt, frembyder såvel Frankrig som Spanien nemlig på konkurrenceområdet karakteristika, der svarer til resten af fællesskabsmarkedet, hvis man ser på produkternes indbyrdes substituerbarhed, markedernes åbning (som bekræftes af det store importvolumen), prisniveauet og distributionssystemcrnc. Selv hvad angår disse to lande er der således et tilstrækkeligt grundlag for at støtte Kommissionen, når den vælger at medregne dem til fællesskabsmarkedet bortset fra Tyskland.
Kommissionen kunne og burde måske have dokumenteret sine vurderinger lidt bedre, idet vurderingerne, hvis man ser nærmere på dem, på visse punkter viser sig at være omtrentlige. Jeg finder dog ikke, at der er grundlag for at bestride, at der er en vis homogenitet i konkurrencevilkårene på det marked, der består af samtlige medlemsstater bortset fra Tyskland, og slet ikke for at hævde, at den franske regerings indsigelser kan overbevise om det modsatte. Det må endvidere ikke glemmes, at Dommen i sagen United Brands mod Kommissionen, som er nævnt i fodnote 77, præmis 44, 52 og 53.
Såvel den franske regering som SCPA og EMC, som under alle omstændigheder bestrider, at der i den foreliggende sag er tale om en kollektivt dominerende stilling, har gjort gældende, at forordningen overhovedet ikke finder anvendelse på sådanne tilfælde.
For det første stiller bestemmelsernes ordlyd sig i vejen, idet der i forordningens artikel 2 i modsætning til traktatens artikel 86 ( For det andet giver hverken forordningens retsgrundlag — traktatens artikel 235 og 87 — eller lovgivers hensigt hjemmel til at anvende fusionsbestemmelserne på situationer med en oligopolistisk dominerende stilling. Endelig bekræftes dette ligeledes af de processuelle garantier, som forordningen giver tredjemand. Navnlig er de virksomheder, der er del af en kollektivt dominerende stilling, men ikke af fusionen, ikke tilstrækkeligt beskyttede.
Man kan ikke på grundlag af forordningens indhold, navnlig den omstændighed, at der ikke udtrykkeligt nævnes muligheden af en dominerende stilling omfattende Forordningens retsgrundlag viser, at dens formål er at udfylde et hul, som artikel 85 og 86 efterlader i konkurrencereglerne for så vidt angår kontrollen med de oligopolistiske dominerende stillinger. Der er intet i de forberedende arbejder eller i de erklæringer, som den franske regering henviser til, der berettiger til at mene, at Rådet har haft til hensigt at udelukke anvendelsen af forordningen med henblik på at fordømme eller afskaffe kollektivt dominerende stillinger. En beslutning om godkendelse af en fusion er alene bindende for de virksomheder, som har anmeldt fusionen. Eftersom den retsakt, hvorved proceduren afsluttes i forordningens forstand, ikke kan skade udenforstående virksomheder, selv om disse er del af den pågældende kollektivt dominerende stilling, er det upassende at tale om manglende eller utilstrækkelige garantier for tredjemand. De proceduremæssige retningslinjer for forordningens anvendelse yder under alle omstændigheder en omfattende beskyttelse af tredjemands rettigheder og interesser. Muligheden af at forbyde en fusion, som styrker de oligopolistiske tendenser på markedet, er resultatet af den økonomiske teori, ifølge hvilken konkurrencen under alle omstændigheder berøres på et oligopolistisk marked, såfremt visse betingelser er opfyldt. Det er således absolut nødvendigt at kunne anvende forordningen i tilfælde af kollektivt dominerende stilling, hvis den effektive konkurrence skal sikres.
Det er åbenbart, at artikel 2, stk. 3, der, som hævdet af Kommissionen ganske vist sammenkobler den dominerende stilling med fusionen og ikke med de pågældende virksomheder, henviser til fusionens dominerende stilling og ikke til den dominerende stilling, der indtages af virksomheder, som står uden for fusionen. Det vil under disse omstændigheder være for letkøbt at citere de velkendte ord: ubi lex voluit, dixit, ubi noluit tacuit.
Se i denne retning I.eks. Siragusa Subiotlo:
Jeg er således nået frem til sagsøgernes øvrige argumenter, som vedrører.retsgrundlagene, lovgivers hensigt (som denne fremgår af de forberedende arbejder og forordningens ordlyd) og de processuelle garantier, samt Kommissionens overvejelser af økonomisk karakter, som hænger nøje sammen med konkurrencereglernes formål.
Reni bortset fra, at mundtlige erklæringer ifølge Domstolens faste praksis har begrænset værdi (jf. f.eks. dom af
Det er næsten overflødigt at tilføje, at man vanskeligt kan se, hvorledes man ellers skal kunne gribe ind til forebyggelse af kollektivt dominerende stillinger, der skabes eller styrkes som følge af fusioner, medmindre man mod al sund fornuft indtager det synspunkt, at traktaten selv udelukker en sådan mulighed.
Det væsentlige er i sidste instans, om forordningens ordlyd udtrykkeligt eller selv stiltiende bekræfter, at Kommissionen har fået tillagt beføjelse til at gribe ind over for kollektivt dominerende stillinger. Og jeg hælder til det synspunkt, at teksten som helhed snarere taler til fordel for en restriktiv fortolkning af artikel 2.
Se ligeledes Cook og Kerse, nævnt i fodnote 48, s. 134.
Det er rigtigt, at den formodning for uforenelighed, der findes i betragtningen, når der er tale om en dominerende stilling med en samlet markedsandel på over 25%, ikke genfindes i forordningens dispositive del Dette har Kommissionen f.cks. vist i sin beslutning af Se f.eks. Kommissionens beslutning 94/359/EF af I Ivad delte angår er der i den tyske lov om konkurrencebegrænsning, som netop bygger på en strukturel opfattelse, nemlig et system med formodninger, hvor virksomhedernes markedsandele er afgorende, fastsat en tærskel pá mindst 50%. Nærmere bestemt hedder det i denne lovs afdeling 23, § 2, stk. 2:
I denne forbindelse er det tilstrækkeligt med en henvisning til XVI beretning om konkurrencesituationen af 1986, særlig punkt 333.
Jf. duplikken, s. 36.
Det vil være på sin plads her at understrege, at det fremgår af en sammenligning mellem Kommissionens sidste ændrede forslag KOM(88) 734/rev., endelig udg.
For at sige det tydeligere, vil den modsatte opfattelse svare til en godkendelse af et sui generis-subsidiaritetskriterium, i medfør af hvilket Kommissionen, når den rinder det hensigtsmæssigt eller nødvendigt, kan indtage en rolle som stedfortræder for andre institutioner og navnlig for lovgiver. For at følge spillets regler burde Kommissionen snarere tage initiativ til at anmode om en ændring af forordningen i ovennævnte retning. Dette har Kommissionen ikke gjort, og jeg vil tøve meget med at påstå, at Kommissionen og Domstolen som led i gennemførelsen og/eller fortolkningen af et sæt regler kan udfylde de huller deri, som skyldes et bevidst valg hos lovgiver Allerede Trabucchi, der er nævnt i fodnote 31, s. 503, har under henvisning til retspraksis på konkurrenceområdet erklæret, at
Jeg har allerede under behandlingen af formaliteten i forbindelse med de sagsøgende virksomheders sag understreget, at der ikke er hold i Kommissionens synspunkt, ifølge hvilket den retsakt, hvorved proceduren i medfør af forordningen bringes til afslutning, alene er bindende for parterne i fusionen, med det resultat, at den under ingen omstændigheder kan skade tredjemand. Jeg behøver ikke nævne andre eksempler, idet det netop af den foreliggende sag helt klart og utvetydigt fremgår, at det modsatte er tilfældet Det er nemiig helt åbenbart, at den skade, som beslutningen har pafort de sagsøgende selskaber, er en direkte folge af den adfærd, som de ι fusionen deltagende virksomheder har tillagt sig for al opfylde Kommissionens krav. Delte er i øvrigt allerede blevet bekræftet af præsidenten for Retten i Forste Instans, der havde fået forelagt en sag om forelobige forholdsregler. Præsidenten har i kendelse af
Jeg vil for det første bemærke, at tredjemands deltagelse i proceduren i overensstemmelse med forordningen ikke i den foreliggende sag synes at kunne sikre en passende beskyttelse af retten til kontradiktion. Dels modtager de virksomheder, der formodes at udgøre del af oligopolet og som står uden for fusionen, ikke nogen specifikke informationer. Dels kan der i henhold til artikel 18, stk. 4, kun indhentes udtalelser fra tredjemand, såfremt Kommissionen eller de kompetente myndigheder i medlemsstaterne anser det for påkrævet også at indhente udtalelser fra andre fysiske eller juridiske personer (herunder naturligvis også de virksomheder, der står uden for fusionen), eller på disse fysiske eller juridiske personers anmodning, såfremt de godtgør, at de har en interesse deri. Der er således tale om en ikke-obligatorisk, uformel procedure, hvilket bekræftes af forordning nr. 2367/90 Nævnt i fodnote 13. I denne forordning er der nemlig i lighed med Kommissionens forordning nr. 99/63/EØF af
Som påpeget af den franske regering (stævningen, s. 20-23), er proceduren i henhold til artikel 86 nemlig i overensstemmelse med forordning nr. 17 (nævnt i fodnote 51) og nr. 99/63 (nævnt i fodnote 94) konstant kontradiktorisk i forhold til virksomheder, som antages at indtage en dominerende stilling, og som lige fra begyndelsen underrettes om den procedure, der er iværksat over for dem, således at de er i stand til at forsvare sig.
Det fremgår nemlig klart af denne analyse, at virksomheder i et oligopol, der hævdes at være skabt eller styrket ved en fusion, som virksomhederne dog står uden for, i modsætning til virksomheder, som indtager en kollektivt dominerende stilling i artikel 86's forstand, behandles som
Dom i sagen Belgien mod Kommissionen, nævnt i fodnote 56, præmis 27. Dette betyder, som Domstolen har fremhævet, at
Under denne synsvinkel kan man i et vist omfang anerkende Kommissionens synspunkt, nemlig at eventuelt manglende processuelle ad hoc-garantier i forordningen ikke har nogen betydning for forordningens anvendelighed over for kollektivt dominerende stillinger, eftersom overholdelsen af retten til kontradiktion udgør en grundlæggende ret. Tredjemænds og parternes ret til den nødvendige beskyttelse ville under ingen omstændigheder blive anfægtet.
Når dette er sagt, erkender jeg, at Domstolen kan overvinde problemet ved at fastslå, at det er tilstrækkeligt at udvide de garantier, der er fastsat for fusionsparterne, til at omfatte parterne i det formodede oligopol. Alligevel kan de manglende bestemmelser herom i forordningen som hævdet af sagsøgerne kun bekræfte, at forordningen ikke tager sigte på, eller i hvert efter lovgivers opfattelse ikke skulle tage sigte på kollektivt dominerende stillinger. Endelig er det næsten overflødigt at tilføje, at den ret til kontradiktion, som de sagsøgende virksomheder (ifølge Kommissionen) under alle omstændigheder var omfattet af, i den foreliggende sag i hvert fald ikke er blevet sikret Det bur erindres, at repræsentanterne for de sagsøgende sel skaber forst blev modtaget af Kommissionens tjenestemænd efter gentagne anmodninger den 1.12., dvs. to dage for modet i det rådgivende udvalg og på et tidspunkt, hvor ler ningerne allerede var kastet. Selv ont del er sandt, at SCPA's repræsentanter, som hævdet af Kommissionen — men benægtet af sagsogerne — allerede blev modtaget af institutionens tjenestemænd den
Kommissionens synspunkt går i det væsentlige ud på, at det er nødvendigt med en kontrol af oligopolistiske situationer Ifolge Kommissionen bekræftes delte krav af, at alle de vig ligstc antitrust-systemer også anvender fusionskonirolreg lerne pá oligopolislisk dominans. Se den sammenlignende analyse i Briones: Det er netop på denne baggrund, at visse forfattere slet ikke har udelukket, at forordningen også kan anvendes over for oligopolers dominerende stillinger, såfremt den effektive konkurrence begrænses væsentligt af flere virksomheder, som sammen er i stand til at optræde uafhængigt af deres konkurrenter og kunder. Se f.eks. Jones, Gonzales-Diaz: The EEC Merger Regulation, London, 1992, s. 168 ff., samt Venit:
Med udgangspunkt i Cournot's pionerundersøgelse, Recherches sur les principes mathématiques de la théorie des richesses, Paris, 1848, har den økonomiske teori vedrørende oligopoler givet anledning til en lang række bemærkelsesværdige bidrag. Se sammenfattende Pigassou: Les oligopoles et le droit, Paris, 1983, kap. III, s. 151-260.
Areeda og Turner: Antitrust Law, bind III, Boston/ Toronto, 1978, s. 359:
Kommissionen har endvidere fremhævet, at problemet heller ikke kan løses ved anvendelse af traktatens artikel 85 og 86, idet disse artikler ikke altid og ikke i alle tilfælde giver mulighed for at gribe effektivt ind over for oligopoler. Undertiden kan man nemlig ikke holde oligopoler nede ved at benytte forbuddet mod aftaler, idet en parallel adfærd, som er udtryk for selve oligopolets væsen, som fastslået af Domstolen i cellulosedommen, ikke kan betragtes som bevis på en samordning, medmindre samordningen er den eneste sandsynlige forklaring på en sådan adfærd. Det er nemlig væsentligt at bemærke, at selv om traktatens artikel 85 forbyder enhver hemmelig aftale, der fordrejer konkurrencen, udelukker den ikke de erhvervsdrivendes ret til at foretage de nødvendige tilpasninger til deres konkurrenters konstaterede eller antagelige adfærd Cellulose-dommen, nævnt i fodnote 52, præmis 71.
Se angående dette sporgsmåi med alle dels implikationer generaladvokat Darmon's grundige forslag til afgørelse i cellulose sagen (Sml. 1993, I, s. 1445). Se også Soames' udtømmende nyere undersogelse af retspraksis på området:
Ovenstående betragtninger viser tydeligt den manglende sammenhæng i Kommissionens holdning i den foreliggende sag. Som nævnt har Kommissionen gjort gældende, at bestemmelserne i artikel 85 og 86 ikke kan benyttes til at gribe ind over for oligopoler, hvilket efter Kommissionens opfattelse retfærdiggør en bred fortolkning af forordningens artikel 2, stk. 3. Sagen er bare den, at ser man nærmere efter, har Kommissionens indgreb over for det påståede duopol K+S/SCPA/EMC bestået i et Det er muligt, at svaret på dette sporgsmåi findes i kravet om hurtighed. Man kan måske finde en bekræftelse på denne hypotese i den omstændighed, al en af de oprindelige tilsagn, nemlig det, der vedrorer virksomheden Potacan, og som senere er blevet til en uformel losning, der er behandlet ovenfor (i forbindelse med formaliteten), i virkeligheden var genstand for en procedure iværksat i medfør af forordning nr. 17.
Beslutning 92/553, nævnt i fodnote 66. I denne beslutning lilføjer Kommissionen, at såfremt forordningen ikke finder anvendelse på oligopolistiske situationer, vil det indebære, at de nationale myndigheder, som for forordnin gens indførelse kunne anvende sanktioner over for sådanne situationer i medfør af deres interne bestemmelser, helt opgiver deres kontrol hermed,
Det er rigtigt, at der er en generel henvisning til denne bestemmelse i første betragtning til forordningen, og at bestemmelsen, da den har til formål at sikre en effektiv konkurrence, nødvendigvis må omfatte alle tilfælde af konkurrencefordrejning, hvad enten de er forårsaget af en eller flere virksomheder. Men det må ikke glemmes, at det i denne bestemmelse også er fastsat, at den kun finder anvendelse
Dom af
Som jeg allerede har bemærket, må og skal Kommissionens betænkeligheder med hensyn til de negative konsekvenser for bekæmpelsen af konkurrencebegrænsende adfærd, som en manglende anvendelse af forordningen på oligopoler kan have, ikke glemmes. Men jeg finder det mere korrekt at behandle sådanne betænkeligheder i deres naturlige rammer og gøre dem til genstand for et forslag til ændring, som skal supplere de relevante bestemmelser.
Generelt lægger den franske regering Kommissionen til last, at denne ved vurderingen af, om der er tale om en kollektivt dominerende stilling, hverken har fulgt de kriterier, der er opstillet i retspraksis vedrørende artikel 86, eller kriterierne i Kommissionens tidligere beslutninger, som i øvrigt er smidigere end dem, der er fastsat af Fællesskabets retsinstanser. Den franske regering har endvidere til støtte for sit synspunkt fremsat en række kritiske bemærkninger til samtlige de forhold, der er taget hensyn til i beslutningen, og har samtidig understreget vigtigheden af de kriterier, som Kommissionen ikke har taget hensyn til. Ifølge den franske regering understreger disse argumenter de fejl, som beslutningen er behæftet med for så vidt angår eksistensen af en kollektivt dominerende stilling, og i hvert fald den utilstrækkelige begrundelse for beslutningen.
De sagsøgende selskaber, som også har bestridt visse af de faktorer, der indgår i beslutningen, med argumenter svarende til den franske regerings, har navnlig gjort gældende, at Kommissionen ikke har bevist, at der er en årsagsforbindelse mellem fusionen og den påståede skabelse af en kollektivt dominerende stilling.
Kommissionen har endvidere gjort gældende, at den foreliggende sag på visse punkter afviger fra andre sager, som den har grebet ind i. For det første var der før fusionen ingen effektiv konkurrence mellem de to største leverandører af kaliprodukter på grund af K+S's fravær fra det franske marked og båndene mellem K+S og SCPA. For det andet indtog K+S og SCPA efter styrkelsen af konkurrencepotentialet som følge af fusionen med MdK, K+S og SCPA en dominerende stilling i forhold til de øvrige kalilcvcrandører.
Hvad angår de kriterier, Kommissionen har fastsat i sine beslutninger, har Kommissionen påpeget, dels at de beslutninger, som den franske regering har henvist til, bortset fra Nestlé/Pcrrier-beslutningcn Beslutning nævnt i fodnote 66.
Til trods herfor syntes Domstolen i begyndelsen at vige tilbage for en anerkendelse af begrebet kollektiv dominans, bl.a. på grund af vanskeligheden ved at bestemme, hvilke elementer der skal indgå i den konkrete definition, fordi der ikke er fastsat nogen regler herom. Ved én lejlighed har Domstolen således tilsyneladende valgt kun at anvende artikel 86 på tilfælde af individuelt dominerende stillinger. I Hoffmann-La Roche-dommen (nævnt i fodnote 96), har Domstolen nemlig fastslået, at
Plangias-dommen, nævnt i fodnote 38, præmis 358. Se i samme retning Hoffmann-La Roche-dommen, der er nævnt i fodnote 96, præmis 38 og 48.
Dom af
Hvad angår de kriterier, der er fastlagt i den beslutningspraksis, der findes på området, er det ganske rigtigt, at Kommissionen, som hævdet af sagsøgerne, ved vurderingen af fusionerne har en bredere og i hvert fald delvis forskellig opfattelse af kollektiv dominans end den, der kommer til udtryk i retspraksis vedrørende artikel 86. Det må dog i denne forbindelse erkendes, at forordningen, selv om den henviser til de samme faktorer, som Domstolen benytter som bevis på kollektiv dominans, undgår at give en definition heraf og således ikke udelukker muligheden af at påberåbe sig Se i denne retning Venit, der er nævnt i fodnote 99, s. 527 ff., på s. 530 og 531. Denne opfattelse bekræftes ligeledes af, at begrebet
Kommissionens praksis, der ubestrideligt er kompleks og på visse punkter selvmodsigende, kan under disse omstændigheder i øvrigt vise sig at være et nyttigt instrument til belysning af eventuelle inkonsekvenser og modsigelser i Kommissionens beslutning og forsvar, således at man også på dette grundlag kan afgøre, om de i den foreliggende sag anvendte kriterier er rigtige eller ej. Hvis problemet opstilles på denne måde, finder jeg ikke, at Kommissionen er berettiget til at påstå, at der ikke skal tages hensyn til de kriterier og vurderinger, der findes i beslutninger, der er vedtaget efter den, der er tale om i den foreliggende sag. Reelt udgør Kommissionens praksis, enten der er tale om tidligere beslutninger — som beslutningen i Nestlé/Perrier-sagen, der ofte nævnes af sagsøgerne I denne forbindelse skal jeg i øvrigt bemærke, at det syncs som om. den formulering og metode, der er anvendt i Nestlé/Perrier beslutningen, ikke er helt fri for at kunne kritiseres, navnlig fordi der herved synes al opstå et kriterium for kontrol med kollektivt dominerende stillinger, hvis retlige konturer er noget usikre. Se angående delle punkt Winckler's og Hansen's bemærkninger i
Først vil jeg behandle spørgsmålet om koncentrationsgraden på markedet og i umiddelbar fortsættelse deraf spørgsmålet om de strukturelle bånd, som ifølge Kommissionen selv er det væsentlige grundlag for dens påstand om, at K+S/MdK og SCPA i fællesskab indtager en dominerende stilling. Derefter vil jeg se på de øvrige kriterier, der anvendes i beslutningen, samt relevansen af de kriterier, der er anvendt i andre beslutninger, men ikke i den anfægtede beslutning.
Den franske regering og de sagsøgende virksomheder har bestridt denne vurdering og hævdet, at der ikke er tale om en væsentlig forøgelse, idet K+S's og SCPA's markedsandele som følge af fusionen er vokset fra 54 til 61%. Den franske regering har endvidere gjort gældende, at Kommissionens analyse er vilkårlig, idet den dels ikke tager hensyn til, at antallet af kalileverandører efter fusionen er faldet fra 10 til 9, dels ikke har taget tilstrækkeligt hensyn til den rolle, der spilles af to store virksomheder, nemlig CPL og Coposa. Endelig er Kommissionens analyse upålidelig, idet Kommissionen beregner markedsandelene på to forskellige måder afhængig af det resultat, der skal opnås. Ved den første metode tager Kommissionen nemlig alene hensyn til størrelsen af de forskellige virksomheders salg i Fællesskabet. Men efter den anden metode medregnes salget på det franske marked derimod i SCPA's samlede salg og trækkes således fra K+S's salg.
Det må således erkendes, at den øgede koncentrationsgrad på markedet som følge af overtagelsen ikke har nogen særlig betydning, idet den kun har medført et lille fald i antallet af konkurrenter på markedet (fra 10 til 9) og en begrænset stigning i K+S's og SCPA's samlede andel af det samme marked. Under disse omstændigheder synes den betydning, der i beslutningen tillægges dette kriterium, at være overdreven Jf. 52.-56. betragtning.
57. betragtning til beslutningen.
Der er som bekendt cale om det selskab, der markedsforer kali producerei af visse spanske virksomheder, der for nylig er samlet i et offentligt organ ved navn INI.
De sagsøgende virksomheder har navnlig fokuseret på sidstnævnte aspekt og har påvist visse grundlæggende selvmodsigelser i Kommissionens holdning, navnlig Kommissionens påstand om, at fusionen har skabt og ikke blot styrket en kollektivt dominerende stilling på det relevante marked.
Kommissionen har faktisk i sine indlæg hævdet, at denne påvirkning fremgår tilstrækkelig tydeligt af 57., 59., 61. og 67. betragtning td beslutningen. Men en gennemlæsning af de pågældende betragtninger viser dog, at Kommissionen i disse betragtninger blot har fremhævet de strukturelle bånd mellem K+S og SCPA.
På dette punkt synes den franske regerings konklusion, nemlig at Kommissionen ikke har påvist, hvorledes K+S's overtagelse af MdK kan bevirke, at der skabes et duopol, der kan hæmme konkurrencen på fællesskabsmarkedet bortset fra Tyskland, at være berettiget. Det er nemlig ikke tilstrækkeligt med henblik herpå at gå ud fra de forbindelser, der findes mellem K+S og SCPA i Frankrig, som ikke udgør et selvstændigt marked.
Jeg kan med det samme sige, at Kommissionen ikke har overbevist mig med sine argumenter om, at båndene mellem K+S og SCPA karakteriserer deres forbindelser i forhold til samtlige andre virksomheder, og at en eventuel medtagelse af Coposa i oligopolet under ingen omstændigheder er afgørende for beslutningen, da der herved blot ville ske en hypotetisk styrkelse af den kollektivt dominerende stilling. Det er nemlig helt klart, at en nøjagtig bestemmelse af deltagerne i et oligopol har stor betydning for vurderingen heraf og for vurderingen af konkurrencevilkårene uden for dette oligopol Jeg skal i denne forbindelse f.eks. erindre om, at det af den liste over faktorer, der skal undersøges ved en fusionskontrol, som blev vedtaget i 1990 af forbundskontoret for aftaler mellem virksomheder i Tyskland (hvoraf en engelsk udgave er offentliggjort i Fordham Corporate Law Institute, 1991, s. 161 ff.), fremgår, at manglende konkurrence mellem deltagerne i et oligopol og de udenforstående konkurrenter er en væsentlig faktor ved vurderingen af, om oligopolet er dominerende.
Hvad angår salget af K+S's produkter gennem SCPA skal det fremhæves, at ganske vist går en stor del af den franske import af K+S's produkter gennem SCPA, men samtidig repræsenterer denne del en så lille mængde (1,4% af det pågældende marked), at den ikke kan betragtes som tilstrækkeligt bevis på berettigelsen af Kommissionens synspunkt.
Kommissionen har påpeget, at skabelsen af K+S/MdK's og SCPA's fælles dominerende stilling faktisk er en følge af fusionen, idet denne har medført væsentlige ændringer af markedsstrukturerne. Kommissionen har navnlig fremhævet følgende punkter: a) MdK tegner sig for 25% af den samlede kaliproduktion i Fællesskabet; b) da beslutningen blev vedtaget, var MdK's kapacitetsudnyttelse faldet med 50%; c) endelig har markedsandelen på 7% afgørende betydning, idet udbuddet fra andre end gruppen K+S/MdK og SCPA er fragmenteret, og gruppens markedsandel ifølge Kommissionens analyse ikke kan undgå at vokse.
Selv hvis man går ud fra, at Kommissionen har ret i sin analyse, ifølge hvilken det ikke er rimeligt at regne med, at MdK's markedsandele i andre medlemsstater end Tyskland næsten helt sikkert ville være tilfaldet K+S Jf. 79. betragtning.
Den franske regerings argument er ikke uden grundlag. I beslutningen i Nestlé/Perrier-sagen, hvor den fjernede konkurrent (Perrier) tegnede sig for mellem 35,9% og 44,2% af markedet, havde Kommissionen fundet, at når antallet af udbydere reduceres fra tre til to leverandører (duopol), er der ikke blot tale om en rent kosmetisk ændring i markedsstrukturerne. Fusionen ville være ensbetydende med, at en af de førende leverandører med de største kapacitetsreserver og den største omsætning på markedet forsvinder. Perrier's kilder og mærker vil blive delt mellem de to tilbageværende leverandører. Desuden vil de eneste to landsdækkende leverandører herefter meget lettere kunne anlægge en konkurrencebegrænsende, parallel adfærd, der kunne føre til kollektivt misbrug af deres dominans Beslutning 92/553, nævnt i fodnote 66, 120. betragtning.
Denne andel svarer i øvrigt til den markedsandel, selskabet SIV havde. Pilkington's og Tcchint's overtagelse af SIV blev godkendt uden betingelser ved beslutning 94/359, der er nævnt i fodnote 87.
Jf. s. 32.
Jf. 76. betragtning til beslutningen.
Alt i alt finder jeg ikke, at Kommissionen har påvist, at MdK's tilbagetrækning fra fællesskabsmarkedet bortset fra Tyskland er egnet til at skabe eller i hvert fald at bidrage til skabelsen af et duopol bestående af K+S/MdK og SCPA, som vil kunne hæmme konkurrencen i væsentlig grad.
Også på dette punkt afslører den franske regerings argumentation visse objektive mangler ved beslutningen.
Jf. s. 33 og 34 i svarskriftet og s. 54 i duplikken.
Samme grad af utilstrækkelighed og selvmodsigelse synes at præge Kommissionens betragtninger om omfanget af importen fra SNG, som ifølge den franske regerings oplysninger Jf. s. 42 i duplikken. Jf. oplysningerne i tabellen på s. 43 i den franske regerings replik, som Kommissionen ikke har bestridt.
Kommissionen har bemærket, at en markedsandel på 60% må siges at bekræfte, at der er tale om en kollektivt dominerende stilling, navnlig når konkurrenternes markedsandele, som i den foreliggende sag, er væsentligt mindre. Kommissionen har erkendt, at der er væsentlige forskelle mellem de pågældende virksomheder, men den bestrider det synspunkt, at man kun kan tale om et duopol, såfremt man står over for virksomheder, der har samme kendetegn.
Jf. f.cks. beslutning 94/359, der er nævnt i fodnote 87.
Hertil kommer, at den af Kommissionen nævnte retspraksis ikke er relevant, idet den henviser til individuelt dominerende stillinger Det drejer sig om dommen i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, der er nævnt i fodnote 96, samt dom af
Først vil jeg påpege, at den manglende symmetri mellem de pågældende virksomheder, som er ubestridt i den foreliggende sag Jf. Kommissionens svarskrift, s. 37-58. F.eks. i Pilkinglon-Techint/SIV-beslulningcn, der er nævnt i fodnote 87, 55. betragtning; derimod har Kommissionen i Manncsmann/Vallource/Ilva-bcslulningcn (der er nævnt i fodnote 58) betragtet symmetrien mellem de i fusionen deltagende virksomheder, som havde en markedsandel på henholdsvis 36% og 33%, betragtet som en tilskyndelse til al tillægge sig en parallel adfærd. Beslutning nævnt i fodnote 66, 123. betragtning.
Således foranlediget vil jeg kun hurtigt gennemgå den franske regerings øvrige argumenter vedrørende de andre elementer, der indgår i beslutningen. Mere nøjagtigt vil jeg opholde mig ved, hvorledes de aspekter, der er knyttet til kundernes økonomiske styrke, er blevet behandlet, ved adgangsbarriererne og markedets og produktets kendetegn samt den parallelle adfærd.
Kommissionen har anerkendt betydningen af kundernes økonomiske styrke som
Derfor er det ikke muligt at fastslå, om de store multinationale producenter af blandingsgødning, som hævdet af den franske regering, har en sådan købekraft, at de kan forhindre deltagerne i oligopolet i at styrke deres stilling, eller om det derimod, som hævdet af Kommissionen, er de forskellige
Kommissionen synes således at stå svagt, så meget mere som kundernes forhandlingsstyrke unægteligt er en vigtig konkurrencefaktor, idet den kan bremse en konkurrencebegrænsende adfærd. Det er i øvrigt således, at Kommissionens analyse i såvel Pilkington/Techint/SIV-sagen som i Nestlé/Perrier-sagen må fortolkes I denne beslutning, som er nævnt i fodnote 66, har Kommissionen efter en punktvis analyse, som mangler i den foreliggende sag, konkluderet, at kunderne ikke havde tilstrækkelig vægt til at kunne lægge et reelt pres på producenterne (se særlig 77.-89. betragtning).
Planglas-dommen, der er nævnt i fodnote 38. præmis 363.
Kundernes økonomiske styrke er nemlig ikke et argument, som sagsøgerne har påberåbt sig i den administrative fase, og som ikke er medtaget i beslutningen, men en vigtig faktor, når det skal vurderes, om der består oligopolistisk dominans eller ej. Derfor må denne faktor nødvendigvis undersøges, idet beslutningen i modsat fald vil kunne blive behæftet med en mangel, som fjerner hele grundlaget for beslutningen. Netop i ovennævnte dom har Retten under henvisning til artikel 86 i øvrigt fundet, at en undersøgelse af de forhold på markedet, som ifølge sagsøgerne ikke var nævnt i beslutningen, var helt nødvendig for at kunne vurdere spørgsmålet om den dominerende stilling Idem, præmis 363.
I virkeligheden har Kommissionen anerkendt, at der ikke findes adgangsbarrierer inden for Fællesskabet. Kommissionen har dog tilføjet, at der i den foreliggende sag er to typer adgangsbarrierer for virksomheder fra tredjelande, nemlig antidumpingforanstaltningerne over for importen fra SNG og SCPA's lovlige monopol, som betyder, at al import til Frankrig fra tredjelande skal gå igennem denne virksomhed.
Jf. s. 61 i duplikken.
Hvad angår SCPA's monopol skal jeg endvidere bemærke, at en fejl, som jeg allerede har påpeget flere gange, nemlig Kommissionens tilbøjelighed til at begrænse analysen til Frankrig, som om det franske marked udgjorde det relevante geografiske marked i beslutningens forstand, går igen på dette punkt. Jeg kan tilføje, at selv uden at undersøge, hvor langt virkningerne af et sådant monopol rækker, fører importen til forskellige EF-lande fra tredjelande, en import, som Kommissionen selv anerkender eksistensen af Jf. s. 61 i duplikken.
Se angående dette punkt det, jeg allerede har fremhævet vedrørende definitionen af det relevante geografiske marked.
Det siger sig selv, at sådanne undladelser vedrørende væsentlige aspekter bidrager til at svække Kommissionens analyse og resultaterne heraf. Jeg finder det derfor unødvendigt at uddybe de øvrige
Endda uden i systematisk henseende at tage hensyn til det princip, der er fastsat i planglas-dommcn, hvori det hedder, at det
Jf. 59., 121. og 122. betragtning til beslutningen.
Jf. 127. betragtning til beslutningen.
Beslutning 94/359, der er nævnt i fodnote 87, 32. betragtning. Del skal her tilfojes, at dette element ikke blev fundet egnet som grundlag for fastsættelse af betingelser og endnu mindre for al nægte godkendelse af fusionen.
Allerede ved første øjekast ser man, at disse elementer er klart mere betydningsfulde og har mere beviskraft end dem, som den anfægtede beslutning bygger på.
Var dette ikke tilfældet, ville man ende med at lade konstateringen af forekomsten af en kollektivt dominerende stilling, som er skadelig for konkurrencen, afhænge af en undersøgelse byggende på simple formodninger uden konkret hold, dvs. ganske upålidelige.
I den foreliggende sag indgår ikke noget sådant element. Tværtimod er der visse ikke ubetydelige indicier, der taler for at forkaste Kommissionens synspunkt. Alt i alt finder jeg ikke, at Kommissionen har bevist, at den pågældende fusion giver K+S/MdK og SCPA en fælles dominans, der kan hæmme konkurrencen væsentligt.
I betragtning af de konklusioner, jeg er nået frem til, navnlig for så vidt angår anvendelsen i den foreliggende sag af begrebet kollektivt dominerende stilling, er det unødvendigt at undersøge det pågældende anbringende. Men da jeg ønsker, at min gennemgang skal være udtømmende, vil jeg alligevel også opholde mig ved sagsøgernes argumenter vedrørende dette punkt.
De sagsøgende virksomheder, som er enige med den franske regering i, at forordningen ikke giver mulighed for at fastsætte betingelser og påbud, som indvirker på tredjemand, har i det væsentlige gjort gældende, at selv om det i den foreliggende sag antages, at forekomsten af en kollektivt dominerende stilling er bevist, er de fastsatte betingelser ikke skikkede eller egnede til at opretholde en effektiv konkurrence på det pågældende marked.
Med andre ord begrænser artikel 8, stk. 2, udtrykkeligt og klart Kommissionens beføjelser til en mulighed for at opnå tilsagn fra de pågældende virksomheder med henblik på
Hvad angår sidstnævnte aspekt henviser jeg til del, jeg sagde under undersøgelsen af forordningens anvendelighed over for kollektivt dominerende stillinger under hensyntagen til økonomiske betragtninger og forordningens mål Jf. punkt 94 98 ovenfor. Kommissionen har bl.a. henvist til beslutning af Dom af
Ifølge SCPA og EMC er de betingelser, der er fastsat i den anfægtede beslutning, vilkårlige, og de vedrørte og vedrører på ingen måde fusionsprojektet, men alene aftalemæssige forbindelser mellem selskaber, der subjektivt og objektivt står uden for projektet. Hertil kommer, at de anvendes inden for andre geografiske rammer end det relevante marked Betingelsernes rækkevidde viser snarere, at Kommissionen, hvis den havde fundet det hensigtsmæssigt, kunne have grebet ind over for de formodede deltagere i duopolet (SCPA/EMC og K+S) med andre midler, bl.a. artikel 85, hvilket Kommissionen i øvrigt sideløbende med den foreliggende sag har gjort i forbindelse med det fælles canadiske selskab Potacan, som er genstand for en undersøgelse i medfør af forordning nr. 17 (nævnt i fodnote 51).
Da jeg som nævnt finder, at de sagsøgende virksomheders sag må afvises, for så vidt den tager sigte på at få betingelserne vedrørende den fælles virksomhed Potacan annulleret, vil jeg i min korte gennemgang nedenfor holde mig til betingelserne vedrørende tilbagetrækningen fra selskabet Kali-Export og ophævelsen af distributionsaftalerne, idel jeg naturligvis kun lige vil strejfe de punkter, som jeg allerede har behandlet udtømmende i min gennemgang af de strukturelle bånd mellem K+S og SCPA Jf. punkl 107-113 ovenfor.
Kommissionen har svaret, at strukturen på det pågældende marked var af en sådan art, at man ikke kunne udelukke, at samarbejdet mellem K+S og SCPA inden for Kali-Export-kartellets rammer indirekte påvirkede kartclmcdlemmernes konkurrencebegrænsende adfærd på fællesskabsmarkedet. Kommissionen har navnlig fremhævet, at a) K+S kun indtager en meget marginal position på det franske marked, b) CPL først efter sin udtræden af Kali-Export-kartellet har haft adgang til det franske marked, hvor virksomheden har forøget sit salg med 13% på seks år, og c) Coposa kun i begrænset omfang opererer på det franske marked, og at en stor del af den kali, som Coposa producerer, i øvrigt sælges gennem SCPA.
Men i den foreliggende sag har Kommissionen ikke blot ikke på overbevisende måde forklaret, hvorledes et manglende samarbejde inden for et kartel, som indvirker på markedet uden for Fællesskabet, kan sikre en effektiv konkurrence på EF-markedet bortset fra Tyskland. Kommissionen har ej heller bevist, at K+S's eller Coposa's svage tilstedeværelse på det franske marked skyldes deltagelsen i det pågældende kartel. Hvad angår den omstændighed, at CPL først har øget sin eksport til Frankrig efter sin udtræden fra Kali-Export, siger det sig selv, at dette netop kan skyldes, at CPL har valgt at koncentrere sig om fællesskabsmarkedet, eller, som påstået af sagsøgerne uden modsigelse fra Kommissionen, de driftsvanskeligheder, som CPL havde, da virksomheden var del af Kali-Export.
I øvrigt består de pågældende bånd af en aftale af
Denne omstændighed er mere end noget andet med til at bekræfte rigtigheden af sagsøgernes udtalelse om beslutningens direkte indvirkning på deres interesser, og forstærker også den tvivl, der er om de fastsatte betingelsers egnethed til at eliminere den duopolistiske dominans, der hævdes at være skabt ved fusionen.
På dette stadium må det afgøres, om disse fejl berettiger til en fuldstændig annullation af beslutningen eller kun en delvis annullation, dvs. en annullation, der er begrænset til den del, der indeholder betingelserne vedrørende de sagsøgende selskaber. Af grunde, som jeg skal forklare nedenfor, finder jeg sidstnævnte løsning mest egnet.
Jeg skal i den forbindelse blot bemærke, at det er selve forordningen samt Domstolens faste praksis Dom af Se herom allerede dom af
Disse bemærkninger gælder efter min opfattelse også for det tilfælde, at Domstolen, når først problemerne omkring anvendelsen af forordningen på oligopoler er afklaret, og eksistensen af en kollektivt dominerende stilling godtgjort, når til den konklusion, at forordningens artikel 8, stk. 2, ikke giver Kommissionen ret til at pålægge betingelser, som indvirker direkte på udenforstående virksomheders interesser. Resultatet vil naturligvis være det samme, såfremt de pågældende betingelser skønnes uegnede til at sikre opretholdelsen af en effektiv konkurrence på det relevante marked. Skulle de pågældende betingelser blive fundet uegnede til at sikre opretholdelsen af en effektiv konkurrence på det relevante marked, vil den bedste løsning endnu en gang være en annullation af betingelserne, dvs. en delvis annullation af beslutningen.
Særlig i dette tilfælde kan man forestille sig, at Kommissionen, når fristerne i forordningens artikel 10, stk. 5, begynder at løbe på ny, fastsætter andre betingelser eller på en grundigere og mere veldokumenteret måde godtgøre, at de oprindelige betingelser er egnede til at beskytte konkurrencen. Selv om denne eventualitet teoretisk er mulig, finder jeg den dog lidet sandsynlig, da den indebærer en fornyet behandling af en fusion, som allerede har produceret sine virkninger, og som derfor vil vanskeliggøre en vurdering på baggrund af status quo ante.
Endvidere vil en delvis annullation af beslutningen heller ikke kunne ændre dennes rækkevidde. Jeg kan tilføje, at den anfægtede beslutning i den foreliggende sag som helhed er til gunst for de pågældende virksomheder. Dette er ifølge Domstolens praksis relevant, når der skal tages stilling til et krav om delvis annullation Dom i sagen Transocean Marine Paint mod Kommissionen, nævnt i fodnote 39. præmis 21.
i sag C-68/94: i sag C-30/95: