Dette monopol er beskyttet ved sølovens artikel 1172, hvorefter det er strafbart at lade havnearbejde udføre af havnearbejdere, som ikke er tilsluttet et havneselskab. I henhold til artikel 152 og 156 i Regolamento navigazione marittima (det italienske søfartsregulativ, herefter benævnt søfartsregulati-vet), som vedrører opførelsen af havneselskabernes medlemmer i et register, herunder slettelse herfra, skal havnearbejdere opfylde en række betingelser, bl.a. skal de være italienske statsborgere

Artikel 152, stk. 2, og artikel 156, stk. 6. Dette krav gælder også for losarbejdere, jf. sofartsregulalivcts artikel 194.

I henhold til sølovens artikel 111 er tilrettelæggelsen af havnearbejde for tredjemands regning i italienske havne overdraget til imprese portuali (herefter benævnt havnevirksomhederne), som normalt er privatretlige selskaber, som helt eller overvejende ejes af havnemyndighederne. Det skal bemærkes, at i henhold til sølovens artikel 111, sidste stykke, og de ovennævnte bestemmelser, må disse havnevirksomheder til udførelsen af havnearbejde for tredjemands regning kun anvende de ovennævnte havneselskaber og de dertil knyttede havnearbejdere.

I henhold til sølovens artikel 112 og søfarts-regulativets artikel 202 og 203 fastsætter havnemyndighederne de tariffer og øvrige betingelser, som gælder for havneselskabernes udførelse af havnearbejde og for havnevirksomhedernes tilrettelæggelse af havnearbejde for tredjemands regning.

Efter losningen lod Merci måneder hengå, inden stålet blev leveret til Siderurgica, og forhindrede også, at Siderurgica selv afhentede det.

Siderurgica har hertil gjort gældende, at den af Merci påberåbte italienske lovgivning strider mod EØF-Traktatens artikel 90, 86, 85 og 37, og at den nationale ret skal undlade at anvende nationale retsforskrifter, som strider mod fællesskabsretten. Dette indebærer i denne sag, at Merci er ansvarlig for den forsinkede levering af varerne og det derved påførte tab samt pligtig at tilbagebetale de beløb, som med urette blev betalt for havnearbejde.

De præjudicielle spørgsmål og Domstolens kompetence

1)Tillægger bestemmelserne i EØF-Traktatens artikel 90 samt forbuddene i samme Traktats artikel 7, 30, 85 og 86 på fællesskabsrettens nuværende udviklingstrin — når varer fra en EF-medlemsstat indføres ad søvejen til en anden EF-medlemsstat — private, der er omfattet af Fællesskabets retsorden, rettigheder, som medlemsstaterne har pligt til at respektere, såfremt en virksomhed og/eller et havneselskab, hvis arbejdsstyrke alene består af indenlandske statsborgere, har eneret på — efter bindende tariffer — at udføre lastning og losning af varer i indenlandske havne, selv om arbejdet kan udføres med skibets eget udstyr og besætning, eller2)må en virksomhed og/eller et havneselskab, hvis arbejdsstyrke alene består af indenlandske statsborgere, og som har eneret på — efter bindende tariffer — at laste og losse varer i indenlandske havne, antages at være en virksomhed, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, jf. EØF-Traktatens artikel 90, stk. 2, og hvor en anvendelse af bestemmelserne i artikel 90, stk. 1, og forbuddene i Traktatens artikel 7, 30, 85 og 86 kan hindre opfyldelsen af de særlige opgaver, der er betroet dem?

Jeg vil ikke bestride det sidste punkt. I modsætning til det af Merci hævdede

Jf. fodnote 4.

Som Kommissionen med rette har anført, kan det ikke fastslås på grundlag af sagens oplysninger, om havnearbejdernes udførelse af tjenesteydelser inden for rammerne af et havneselskab skal anses for arbejde udført i et underordnelsesforhold eller som selvstændigt arbejde

Merci har anført, at havnearbejderne ikke er arbejdstagere, men medlemmer af havneselskaberne. Selskabet udelukker ikke, at havneselskaberne også har ansat arbejdstagere.

Som det fremgår af hovedsagens faktiske omstændigheder, hindrer dette krav også andre tjenesteydere ud over havnearbejdere i at udføre havnearbejde i de italienske havne. I denne sag måtte det tyske rederi, som for Siderurgica's regning havde transporteret det omhandlede parti stål fra Hamburg til Genova, ikke selv losse partiet, selv om skibet var udrustet til det. Dette er også i strid med EØF-Traktatens artikel 59.

Nationalitetskravet i den italienske lovgivning tilsigter imidlertid ikke at beskytte den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den offentlige sundhed. Betingelsen har ikke et formål af almindelig interesse, men skal blot fremme de italienske havnearbejderes individuelle interesser. Det kan derfor ikke begrundes ud fra ovennævnte hensyn. Der er heller ikke tale om ansættelser i den offentlige administration, som omhandlet i artikel 48, stk. 4

If. f.eks. med hensyn til begrebet ansættelser i den offentlige administration dom af 17.12.1980 (sag 149/79, Kommissionen mod Belgien, Sml. s. 3881, præmis 9 ff.), hvoraf det fremgår, at der er tale om et begrænset anta! stillinger, der indebærer en direkte eller indirekte deltagelse i udøvelsen af offentlig myndighed og i de funktioner, som skal sikre statens eller de andre offentlige kollektive enheders almene interesser (præmis 10).

Er der i den foreliggende sag tale om en national lovgivning, som i strid med EØF-Traktatens artikel 90, stk. 1, kan ophæve den tilsigtede virkning af EØF-Traktatens artikel 85 og 86?

Hvad angår det første punkt, skal jeg først henvise til, at der ikke kan være tvivl om, at såvel Merci som Compagnia er virksomheder efter artikel 86 (og 85)

Begrebet virksomhed er altid blevet fortolket vidt. I den i fodnote 26 citerede dom i sagen Höfner mod Eiser blev den tyske Bundesanstalt für Arbeit selv anset for en virksomhed, fordi denne myndighed som en selvstændig enhed udførte en økonomisk aktivitet i form af arbejdsformidling.

Der kan heller ikke være tvivl om, at både tilrettelæggelsen af havnearbejde for tredjemands regning og udførelsen heraf, jf. sølovens artikel 108

Jf. fodnote 1.

Det tilkommer naturligvis den nationale ret at afgøre, om disse markeder kan anses for en væsentlig del af fællesmarkedet. Det fremgår imidlertid af sagen, at Genovas havn i betragtning af omfanget af det havnearbejde med almindeligt gods, som tilrettelægges for tredjemands regning og udføres, er en af de vigtigste havne i Fællesskabet og den vigtigste havn i Italien. Desuden har havnens brugere på grund af dens beliggenhed og infrastruktur ofte ikke andet valg end at benytte Genovas havn. Dette er efter min mening stærke indicier for, at begge de nævnte markeder er af tilstrækkelig betydning til at kunne anses for en væsentlig del af fællesmarkedet. Markederne er i øvrigt snævert forbundet, da de vedrører det samme havnearbejde.

Det kan ikke bestrides, at Merci har en dominerende stilling på markedet for havnearbejde for fremmed regning, dvs. det indtager en stilling, som sætter en virksomhed i stand til at hindre, at der opretholdes en effektiv konkurrence på det relevante marked, idet den kan anlægge en i betydeligt omfang uafhængig adfærd over for sine konkurrenter og kunder og i sidste instans over for forbrugerne

Jf. f.eks. dom af 9.11.1983 (sag 322/81, Michelin, Sml. s. 3461, præmis 30), og af 3.10.1985 (sag 311/84, CBEM, Sml. s. 3261, præmis 16).

Det kan heller ikke bestrides, at Compagnia har en dominerende stilling på markedet for den faktiske udførelse af havnearbejde. Det forhold, at der som i den foreliggende sag ikke er konkurrence på disse markeder som følge af administrative eller ved lov fastsatte bestemmelser, er på ingen måde til hinder for, at artikel 86 finder anvendelse

Jf. f.eks. dom af 13.11.1975 (sag 26/75, General Motors, Sml. s. 1367, præmis 9) og den allerede citerede GB-INNO-BM-dom, præmis 34, og CBEM-dommen, præmis 16.

I henhold til artikel 86, stk. 2, litra a), kan misbrug bestå i direkte eller indirekte påtvingeise af urimelige købs- eller salgspriser eller af andre urimelige forretningsbetingelser. Priser og betingelser anses for urimelige, såfremt de er væsentligt dårligere for forbrugeren end de priser og betingelser, som den pågældende kunne have opnået, såfremt der havde foreligget en normal og tilstrækkeligt effektiv konkurrence

Jf. dom af 14.2.1978 (sag 27/76, United Brands mod Kommissionen, Sml. s. 207, præmis 249). Det fremgår af den ovennævnte General Motors-doms præmis 12, at priser er urimelige, når de er for høje i forhold til den præsterede ydelses økonomiske værdi (se også præmis 250 i United Brands-dommen).

Det tilkommer også her den nationale ret at vurdere, om Compagnia og/eller Merci har påtvunget urimelige priser eller andre urimelige forretningsbetingelser for havnearbejdet. Det skal dog bemærkes, at Domstolen allerede ved flere lejligheder har fastslået, at en virksomhed, som havde et faktisk eller retligt monopol, havde påtvunget urimelige priser eller betingelser

Jf. den i fodnote 14 nævnte Sacchi-doms præmis 17, den i fodnote 36 nævnte General Motors-doms præmis 11 og 12, og dom af 11.11.1986 (sag 226/84, British Leyland mod Kommissionen, Sml. s. 3263, præmis 27), hvori der henvises til General Motors-dommen.

Desuden skal det bemærkes, at, som det fremgår af Bodson-dommen, det også er i strid med EØF-Traktatens artikel 86, at koncessionerede virksomheder anvender urimelige priser, hvilket også gælder i tilfælde af, at tarifferne er fastlagt af de myndigheder, som har meddelt koncessionen

Jf. den i fodnote 24 nævnte dom af 4.5.1988.

Det følger heraf, at der også her er stærke indicier for, at der ved den i hovedsagen omhandlede nationale lovgivning er fastsat eller opretholdt foranstaltninger, som strider mod EØF-Traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med artikel 86. Da artikel 90, stk. 1, sammenholdt med en umiddelbart anvendelig traktatbestemmelse, f.eks. artikel 86, har direkte virkning

Jf. den i fodnote 14 citerede Sacchi-dom, præmis 18.

I henhold til artikel 85 er alle aftaler mellem virksomheder, alle vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og alle former for samordnet praksis, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater, og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet, uforenelige med fællesmarkedet og forbudt.

Som jeg allerede har bemærket (afsnit 16), kan der ikke være tvivl om, at Merci og Compagnia er virksomheder efter artikel 85, at artiklen finder anvendelse på udførelsen og tilrettelæggelsen af havnearbejde, og, som det fremgår af de præjudicielle spørgsmål, at handelen mellem medlemsstater i den foreliggende sag kan påvirkes af den pågældende lovgivning og de i medfør heraf udstedte retsakter. I ERT-dommen understregede Domstolen dog, at EØF-Traktatens artikel 85 forudsætter, at der foreligger en konkurrencebegrænsende aftale eller bedre: et kartel

Jf. den i fodnote 16 nævnte ERT-doms præmis 29. Se også generaladvokat Lenz' forslag til afgørelse af 23.1.1991 i samme sag, Sml. 1991 I, s. 2939, afsnit 32.

Disse sager vedrørte virksomheder, som konkurrerede direkte med hinanden. Det ligger dog fast, at også vertikale karteller, dvs. karteller mellem virksomheder, som ikke står i direkte konkurrence og dermed også sådanne virksomheders samordnede praksis, er omfattet af artikel 85, for så vidt som de begrænser konkurrencen i forhold til tredjemand. Det tilkommer her den nationale ret at bedømme, om Merci og Compagnia bevidst har foretaget samordnet praksis, der, ligesom det ovenfor blev fastslået ved undersøgelsen af de enkelte virksomheders misbrug, er konkurrencebegrænsende. At den samordnede praksis blev inspireret eller nødvendiggjort af den omhandlede nationale lovgivning, er i den forbindelse ingen undskyldning (men er dog en faktor, som kan tages i betragtning i forbindelse med, at der pålægges bøder). Derimod har det den følge, at private kan anfægte den nationale lovgivning i medfør af artikel 90, stk. 1, sammenholdt med artikel 85. I forbindelse med artikel 85 har artikel 90, stk. 1, nemlig direkte virkning.

Det kan fremgå af de for Domstolen foreliggende oplysninger, at Merci's og Compagnia's monopoler faktisk medfører urimelige priser og mangelfulde tjenesteydelser, og at importen af varer med oprindelse i andre medlemsstater derved fordyres og vanskeliggøres. Dette er tilstrækkeligt til, at artikel 30 finder anvendelse. Som jeg imidlertid ser det, kan virkningen ikke tilskrives selve den nationale lovgivning, men de handlinger som Merci og Compagnia i henhold til denne lovgivning foretager inden for deres monopoler. Dette betyder efter min mening, at det snarere er artikel 90, sammenholdt med artikel 85 og 86, end artikel 30, som finder anvendelse.

Med det andet præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om Merci og Compagnia er virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, og i bekræftende fald, om anvendelsen af navnlig EØF-Traktatens artikel 7, 85 og 86 hindrer opfyldelsen af de særlige opgaver, som er betroet dem. Er dette tilfældet, og er også de andre betingelser i artikel 90, stk. 2, opfyldt, da må det efter min mening i forhold til de i den foregående del af forslaget behandlede punkter antages, at en national lovgivning, som foreskriver, tilskynder eller nødvendiggør disse virksomheders handlinger, der er tilladte efier artikel 90, stk. 2, alligevel ikke strider mod artikel 90, stk. 1, sammenholdt med Traktatens øvrige bestemmelser.

Selv hvis det antages, at havnearbejdet er tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, er det ikke godtgjort, at overholdelsen af Traktatens bestemmelser, navnlig artikel 7, 85 og 86, er uforenelig med udøvelsen af den offentlige opgave, dvs. at det er uundgåeligt at overtræde Traktatens regler for at udføre den særlige opgave

Jf. den i fodnote 26 nævnte Höfner og Eiser-dom, præmis 24 samt den i fodnote 35 nævnte CBEM-dom, præmis 17.

På grundlag af retspraksis kan jeg derfor kun konkludere, at det tilkommer den nationale ret at undersøge, om en virksomhed, som påberåber sig undtagelsen i artikel 90, stk. 2, faktisk har fået overdraget at udføre en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse i ordets fællesskabsretlige betydning. Er dette tilfældet, da at bedømme om og i hvilket præcist omfang, hensyn af almen interesse tvinger virksomhederne til at handle i strid med bestemmelserne i EØF-Traktatens artikel 7, 85 eller 86. Dette betyder, at de pågældende virksomheder har bevisbyrden, og at de for den nationale ret må godtgøre, at de yderligere betingelser i artikel 90, stk. 2, er opfyldt.

Kommer den nationale ret til det resultat, at de yderligere betingelser faktisk er opfyldt (hvilket jeg i den foreliggende sag anser for meget usandsynligt), da kan den — med hensyn til det andet kriterium i det indledningsvis i dette afsnit anførte citat (vedrørende spørgsmålet om den af medlemsstaten overdragne opgave og udførelsen heraf påvirker samhandelen på en måde, som strider mod Fællesskabets interesse) — hvis den ønsker det, kontakte Kommissionen for at få besvaret dette spørgsmål og — analogt med det som Domstolen har fastslået med hensyn til anvendelsen af artikel 85 og 86

Jf. dom af 28.2.1991 (sag C-234/89, Delimitis mod Henninger Bräu, Sml. I, s. 935, præmis 53).

1)a)Nationale bestemmelser, hvorefter de i artikel 90, stk. 1, omhandlede virksomheder, som skal udføre eller tilrettelægge havnearbejde, herved er forpligtet til at beskæftige havnearbejdere, der er statsborgere i den pågældende medlemsstat, er uforenelige med EØF-Traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med artikel 7, artikel 48 eller artikel 52 og 59, og kan ikke begrundes ud fra hensynet til den offentlige orden eller den offentlige sikkerhed og heller ikke i medfør af hensynet til ansættelser i den offentlige administration eller udøvelsen af offentlig myndighed. De nævnte traktatbestemmelser har direkte virkning.b)Nationale bestemmelser, som tilskynder, tvinger eller uundgåeligt foranlediger en i artikel 90, stk. 1, omhandlet virksomhed til at misbruge en dominerende stilling, den indtager på en væsentlig del af fællesmarkedet, eller at udøve en samordnet praksis med en anden virksomhed, et misbrug eller en adfærd, som for havnearbejde, der ønskes udført, men som undertiden endog ikke udføres, at anvende urimelige priser eller andre urimelige forretningsbetingelser, eller at begrænse afsætningen eller den tekniske udvikling til skade for forbrugerne, eller at anvende ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere, er uforenelige med EØF-Traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med artikel 86 eller artikel 85.

Sammenholdt med artikel 86 eller artikel 85 har artikel 90, stk. 1, direkte virkning.