1. De Commissie van de Europese Gemeenschappen heeft beroep ingesteld tot vaststelling dat het Koninkrijk Spanje de verplichtingen
niet is nagekomen die voortvloeien uit richtlijn 90/388/EEG van de Commissie van 28 juni 1990 betreffende de mededinging op
de markten voor telecommunicatiediensten
(2)
, zoals gewijzigd bij richtlijn 96/19/EG van de Commissie van 13 maart 1996
(3)
(hierna:
gewijzigde richtlijn 90/338).
2. Volgens de Commissie hebben de Spaanse autoriteiten niet alle noodzakelijke maatregelen genomen om de historische aanbieder
van telecommunicatiediensten, Telefónica de España SA (hierna:
Telefónica) in staat te stellen haar tarieven overeenkomstig artikel 4 quater van de gewijzigde richtlijn 90/338 weer in evenwicht te
brengen.
I ─ Rechtskader
A ─
Gemeenschapsrecht
3. Het weer in evenwicht brengen van de tarieven is een van de handelingen die aan de openstelling van de markt voor spraaktelefonie
voor mededinging voorafgingen.
4. Voor de aanvang van het liberalisatieproces in 1990 waren de tarieven voor telecommunicatiediensten in de verschillende lidstaten
aan strenge regels onderworpen. In het algemeen waren de tarieven voor bepaalde diensten ─ zoals voor de initiële aansluiting,
het maandabonnement of lokale gesprekken ─ lager dan de met het verrichten van die diensten gemoeide kosten. Daarentegen werd
voor andere diensten ─ zoals niet-lokale en internationale gesprekken ─ een prijs in rekening gebracht die hoger lag dan de
werkelijke kosten. De telecommunicatieorganisaties compenseerden aldus de op bepaalde diensten geleden verliezen met winsten
uit andere diensten.
5. In deze context zou de onmiddellijke openstelling van de markt voor spraaktelefonie voor mededinging bepaalde risico's met
zich hebben gebracht.
6. Nieuwe aanbieders hadden hun activiteiten immers kunnen concentreren op de meest winstgevende segmenten van de markt (namelijk
de niet-lokale en internationale gesprekken). In verband met de door de historische aanbieder gehanteerde hoge prijzen hadden
zij lage tarieven kunnen vaststellen en aldus in korte tijd winst behalen en een marktaandeel veroveren. Door deze ontwikkeling
zou de historische aanbieder genoopt zijn, zijn marges op de winstgevende segmenten te verlagen, waardoor het voor hem niet
meer mogelijk zou zijn geweest om de verliezen op de minder rendabele diensten (namelijk het maandabonnement en de lokale
gesprekken), die hij toch bleef aanbieden, te compenseren.
7. Alvorens de markt open te stellen voor mededinging, heeft de gemeenschapswetgever daarom van de lidstaten verlangd dat zij
de telecommunicatieorganisaties in staat stellen de tarieven
weer in evenwicht te brengen, dat wil zeggen hun tarieven aan te passen aan de werkelijke kosten. Concreet gezien moest dit zich vertalen in een verlaging
van de tarieven voor de niet-lokale en internationale gesprekken en een verhoging van de aansluitkosten, het maandabonnement
en het tarief voor de lokale gesprekken.
8. Het doel van richtlijn 96/19 is dat de spraaktelefoniediensten en de beschikbaarstelling van telecommunicatie-infrastructuur
uiterlijk op 1 januari 1998 geliberaliseerd zijn.
(4)
De vijfde overweging van de considerans van deze richtlijn bepaalt:[...] verlenging van de voor spraaktelefonie verleende vrijstelling [is] niet langer gerechtvaardigd. De bij richtlijn 90/388/EEG
verleende vrijstelling dient te worden beëindigd en de richtlijn [...] dient dienovereenkomstig te worden aangepast. Teneinde
telecommunicatieorganisaties in staat te stellen hun voorbereiding op mededinging te voltooien en met name te streven naar
het in evenwicht brengen van hun tarieven, kunnen de lidstaten de bestaande bijzondere en uitsluitende rechten voor de beschikbaarstelling
van spraaktelefonie tot 1 januari 1998 handhaven. Lidstaten met minder ontwikkelde en met zeer kleine netten moeten in aanmerking
komen voor een tijdelijke uitzondering [...]. Aan deze lidstaten moeten op verzoek voor de voltooiing van de noodzakelijke
structurele aanpassingen aanvullende overgangsperioden worden toegekend van uiterlijk vijf, respectievelijk twee jaar, indien
dit noodzakelijk is om de noodzakelijke structurele aanpassingen te voltooien. De lidstaten die om een dergelijke uitzondering
kunnen verzoeken, zijn Spanje, Ierland, Griekenland en Portugal in verband met minder ontwikkelde netten [...].
9. De twintigste overweging van de considerans van richtlijn 96/19 luidt als volgt:Wat de kostenstructuur betreft, moet onderscheid worden gemaakt tussen de initiële aansluiting, de maandelijkse huur en de
kosten van lokale gesprekken, regionale gesprekken en lange-afstandsgesprekken. De tariefstructuur van de door de telecommunicatieorganisaties
aangeboden spraaktelefonie staat in sommige lidstaten nog steeds buiten verhouding tot de kosten daarvan. Bepaalde categorieën
gesprekken worden tegen verlies aangeboden en gesubsidieerd uit de opbrengsten van andere categorieën. Kunstmatig lage prijzen
staan echter in de weg aan de mededinging, omdat potentiële concurrenten geen stimulans ondervinden om toe te treden tot het
betrokken segment van de spraaktelefoniemarkt, en zijn daarom in strijd met artikel 86 van het Verdrag, voorzover zij niet
gerechtvaardigd zijn op grond van artikel 90, lid 2, van het Verdrag [...]. De lidstaten dienen alle ongerechtvaardigde belemmeringen
voor het weer in evenwicht brengen van de tarieven door de telecommunicatieorganisaties, en met name de belemmeringen die
in de weg staan aan de aanpassing van tarieven welke buiten verhouding staan tot de kosten en de financiële lasten met betrekking
tot de verstrekking van een universele dienst verzwaren, zo spoedig mogelijk weg te nemen.
10. Het bij richtlijn 96/19 ingelaste artikel 4 quater van richtlijn 90/338 bepaalt:De lidstaten stellen hun telecommunicatieorganisaties in staat de tarieven weer in evenwicht te brengen. Hierbij houden zij
rekening met de specifieke marktomstandigheden en dragen zij zorg voor de betaalbaarheid van de universele dienst. Met name
stellen de lidstaten deze organisaties in staat de huidige tarieven aan te passen die niet met de kosten overeenstemmen en
die de lasten van de beschikbaarstelling van een universele dienst verhogen, teneinde een op de werkelijke kosten gebaseerde
tariefstructuur tot stand te brengen. Indien de tarieven niet vóór 1 januari 1998 weer in evenwicht kunnen worden gebracht,
brengen de betrokken lidstaten de Commissie verslag uit over de toekomstige opheffing van de resterende onevenwichtigheden
in de tarieven. Dit verslag omvat een gedetailleerd tijdschema voor de tenuitvoerlegging daarvan.
11. Op 10 juni 1997 heeft de Commissie beschikking 97/603/EG gegeven betreffende de toekenning aan Spanje van bijkomende termijnen
voor de uitvoering van richtlijn 90/388 betreffende de volledige mededinging op de markten voor telecommunicatiediensten.
(5)
12. Krachtens artikel 1 van deze beschikking is het Koninkrijk Spanje voor de nakoming van bepaalde verplichtingen uitstel verleend
tot 1 december 1998, en wel met name voor de daadwerkelijke verlening van nieuwe vergunningen voor het verrichten van spraaktelefoniediensten
en het beschikbaar stellen van openbare telecommunicatienetten.
13. Ten slotte hebben het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie op 18 december 2000 verordening (EG) nr. 2887/2000
inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, vastgesteld.
(6)
14. Volgens de tweede overweging van de considerans van deze verordening vormt de ontbundeling van het aansluitnetwerk een aanvulling
op de bestaande bepalingen van de gemeenschapswetgeving die een universele dienst en een betaalbare toegang voor alle burgers
van de Europese Unie garanderen door concurrentie en economische efficiëntie te bevorderen en de gebruiker maximaal te laten
profiteren.
15. Volgens de derde overweging van de considerans van verordening nr. 2887/2000 worden onder
aansluitnetwerk verstaan de metalen aderparen in het vaste openbare telefoonnetwerk die het netwerkaansluitpunt in de ruimte van de klant
verbinden met de hoofdverdeler of een gelijkwaardige voorziening in het vaste openbare telefoonnet.
(7)
16. Ingevolge de zevende overweging van de considerans van verordening nr. 2887/2000 stelt de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk
nieuwe aanbieders in staat om de concurrentie aan te gaan met de aangemelde exploitanten, door het aanbieden van snelle datatransmissiediensten
voor een permanente internettoegang en multimediatoepassingen op basis van
digital subscriber line-technologie (DSL), alsmede van spraaktelefoniediensten.
17. Artikel 3, lid 3, van verordening nr. 2887/2000 luidt:Onverminderd artikel 4, lid 4, rekenen de aangemelde exploitanten de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende
faciliteiten aan op basis van kosten.
B ─
Spaans recht
18. De Spaanse autoriteiten hebben verschillende maatregelen genomen om het weer in evenwicht brengen van de door Telefónica gehanteerde
tarieven mogelijk te maken.
(8)
19. De eerste maatregel is de Orden por la que se determinan las tarifas y condiciones de interconexión a la red adscrita al servicio
público de telefonía básica que explota el operador dominante para la prestación del servicio final de telefonía básica y
el servicio portador soporte del mismo (verordening houdende vaststelling van de tarieven en voorwaarden voor interconnectie
met het openbare, door de voornaamste exploitant geëxploiteerde net voor spraaktelefonie), van 18 maart 1997.
(9)
Deze maatregel bestond uit een verhoging van de prijs van het maandabonnement met 16 % en die van de lokale gesprekken met
13 %, en een verlaging van het tarief voor gesprekken binnen de provincie met 5 %, voor interprovinciale gesprekken met 15 %
en voor internationale gesprekken met 12 %.
20. Daarna hebben de Spaanse autoriteiten de Orden sobre reequilibrio tarifario de servicios prestados por
Telefónica Sociedad Anónima (verordening betreffende het in evenwicht brengen van de tarieven van de door de naamloze vennootschap Telefónica geleverde
diensten) van 31 juli 1998
(10)
vastgesteld. Zij hebben de prijs per maand voor een telefoonabonnement op 1 442 ESP vastgesteld voor zogenoemde
huisaansluitingen en op 1 797 ESP voor
verbindingsaansluitingen.
21. Op 16 april 1999 verlaagden de Spaanse autoriteiten opnieuw de tarieven voor gesprekken binnen de provincie, interprovinciale
gesprekken en internationale gesprekken.
22. Op 15 oktober 1999 hebben zij het Real Decreto-Ley 16/1999 por el que se adoptan medidas para combatir la inflación y facilitar
un mayor grado de competencia en las telecomunicaciones (koninklijk wetsdecreet houdende een aantal maatregelen ter bestrijding
van de inflatie en ter bevordering van de mededinging op de telecommunicatiemarkt)
(11)
vastgesteld, waarbij nieuwe verhogingen van de prijs voor het telefoonabonnement werden bepaald. Het geplande tijdschema
voorzag in drie verhogingen van elk 100 ESP: per 1 augustus 2000, per 1 maart 2001 en per 1 augustus 2001.
23. Bij de Orden por lo que se dispone la publicación del Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos
de 27 de julio de 2000, por el que se establece un nuevo marco regulatorio de precios para los servicios prestados por
Telefónica de España, Sociedad Anónima Unipersonal (verordening houdende bekendmaking van het besluit van de regeringscommissie voor economische zaken van 27 juli 2000 tot
vaststelling van een nieuw prijsmechanisme voor door de naamloze eenpersoonsvennootschap Telefónica verleende diensten) van
31 juli 2000
(12)
hebben de Spaanse autoriteiten vervolgens een nieuwe prijsregeling ingevoerd die is gebaseerd op een systeem van maximumprijzen.
24. Deze nieuwe (ook wel
price cap genoemde) regeling is van toepassing op de door Telefónica verleende diensten en wel voor de periode 2001-2002. Zij berust
op berekeningsformules op basis van voorspellingen van de Spaanse regering terzake van de ontwikkeling van het indexcijfer
van de prijzen van consumptiegoederen (hierna: IPC) en op correctiefactoren. De geldigheidsduur ervan is uitgebreid tot het
jaar 2003 bij de Orden por la que se dispone la publicación del Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos
Económicos del Acuerdo por el que se modifica el Acuerdo de 27 de julio de 2000, por el que se establece un nuevo marco regulatorio
de precios para los servicios prestados por
Telefónica de España, Sociedad Anónima Unipersonal (verordening houdende bekendmaking van het besluit van de regeringscommissie voor economische zaken tot wijziging van het
besluit van genoemde commissie van 27 juli 2000 tot vaststelling van een nieuw prijsmechanisme voor door de naamloze eenpersoonsvennootschap
Telefónica verleende diensten) van 10 mei 2001.
(13)
25. De uit de hierboven vermelde Spaanse verordeningen voortvloeiende
price cap-regeling houdt het volgende in:
─
Voor alle vaste telefoondiensten en gesprekken via vaste telefoonaansluitingen naar het mobiele net geldt een glijdende schaal
die rekening houdt met de verwachte jaarlijkse fluctuatie van het IPC minus 9 % in 2001, de verwachte jaarlijkse fluctuatie
van het IPC minus 8 % in 2002 en de verwachte jaarlijkse fluctuatie van het IPC minus 4 % in 2003;
Voor alle vaste telefoondiensten en gesprekken via vaste telefoonaansluitingen naar het mobiele net geldt een glijdende schaal
die rekening houdt met de verwachte jaarlijkse fluctuatie van het IPC minus 9 % in 2001, de verwachte jaarlijkse fluctuatie
van het IPC minus 8 % in 2002 en de verwachte jaarlijkse fluctuatie van het IPC minus 4 % in 2003;
─
de abonnementsprijzen mogen in 2001 niet worden verhoogd; in 2002 kunnen zij worden verhoogd tot maximaal de verwachte jaarlijkse
fluctuatie van het IPC plus 9,4 % en in 2003 tot maximaal de verwachte jaarlijkse fluctuatie van het IPC plus 6 %, en
de abonnementsprijzen mogen in 2001 niet worden verhoogd; in 2002 kunnen zij worden verhoogd tot maximaal de verwachte jaarlijkse
fluctuatie van het IPC plus 9,4 % en in 2003 tot maximaal de verwachte jaarlijkse fluctuatie van het IPC plus 6 %, en
─
de aansluitkosten kunnen worden verhoogd binnen een grens die gelijk is aan de verwachte jaarlijkse fluctuatie van het IPC
minus 16,5 % in 2001 en 2002 en aan de verwachte jaarlijkse fluctuatie van het IPC minus 2 % in 2003.
de aansluitkosten kunnen worden verhoogd binnen een grens die gelijk is aan de verwachte jaarlijkse fluctuatie van het IPC
minus 16,5 % in 2001 en 2002 en aan de verwachte jaarlijkse fluctuatie van het IPC minus 2 % in 2003.
26. De andere maatregelen van nationaal recht die voor de beoordeling van het geschil van belang zijn, zijn die inzake de ontbundeling
van het aansluitnetwerk.
27. Bij Real Decreto-Ley 7/2000 de Medidas Urgentes en el Sector de las Telecomunicaciones (koninklijk wetsdecreet terzake van
dringende maatregelen in de telecommunicatiesector) van 23 juni 2000
(14)
is de verlening van diensten ter zake van volledig ontbundelde en van gedeelde toegang tot het aansluitnetwerk verplicht
gesteld. Deze maatregel is aangevuld bij Real Decreto 3456/2000 por el que se aprueba el Reglamento que establece las condiciones
para el acceso al bucle de abonado de la red pública telefónica fija de los operadores dominantes (koninklijk decreet houdende
goedkeuring van de verordening tot vaststelling van de voorwaarden voor toegang tot het aansluitnetwerk van abonnees op het
vaste openbare telefoonnet van de voornaamste exploitanten) van 22 december 2000.
(15)
28. Artikel 5, lid 1, van dit decreet bepaalt dat de tarieven voor toegang tot het aansluitnetwerk moeten worden vastgesteld op
basis van een kostenraming.
29. De Orden por la que se dispone la publicación del Acuerdo de la Comisión Delagada del Gobierno para Asuntos Económicos, por
el que se establecen los precios de la primera oferta de acceso al bucle de abonado en las modalidades de acceso completamente
desagregado, de acceso compartido y de acceso indirecto, a la red pública telefónica fija de
Telefónica de España, Sociedad Anónima Unipersonal (verordening houdende bekendmaking van het akkoord van de regeringscommissie voor economische zaken waarbij de prijzen van
het eerste aanbod voor de toegang van abonnees tot het netwerk en de voorwaarden voor volledig ontbundelde, gedeelde en indirecte
toegang tot het vaste telefoonnet van de naamloze eenpersoonsvennootschap Telefónica worden vastgesteld) van 29 december 2000
(16)
stelt de maandtarieven vast voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk. Deze bedragen 2 163 ESP in 2001, 2 100 ESP
in 2002 en 2 050 ESP in 2003.
II ─ Precontentieuze procedure
30. De precontentieuze procedure omvatte twee opeenvolgende fasen.
31. In de eerste fase verweet de Commissie de Spaanse autoriteiten dat zij haar geen verslag hadden overgelegd over de opheffing
van de belemmeringen voor het weer in evenwicht brengen van de tarieven, overeenkomstig artikel 4 quater van de gewijzigde
richtlijn 90/338.
32. Daarom zond de Commissie op 11 december 1998 een aanmaningsbrief waarin zij aangaf dat het Koninkrijk Spanje haar nog geen
gedetailleerd tijdschema had toegezonden betreffende de opheffing van belemmeringen voor het weer in evenwicht brengen van
de tarieven.
33. Op 11 februari 1999 hebben de Spaanse autoriteiten geantwoord dat dit in evenwicht brengen van de tarieven werd gerealiseerd
door de Orden van 31 juli 1998 en dat het tijdschema zich tot 31 december 2000 zou kunnen uitstrekken.
34. De Commissie heeft, daar zij van mening was dat de getroffen maatregelen ontoereikend waren en de Spaanse autoriteiten hadden
erkend geen gedetailleerd tijdschema voor de uitvoering daarvan te hebben vastgesteld, op 4 mei 1999 een met redenen omkleed
advies uitgebracht.
35. Bij brief van 26 april 1999 hadden de Spaanse autoriteiten de Commissie intussen op de hoogte gesteld van de nieuwe, op 16 april
1999 vastgestelde maatregelen ter verlaging van de tarieven voor provinciale, interprovinciale en internationale gesprekken.
36. Gelet op deze maatregelen heeft de Commissie het Koninkrijk Spanje bij brief van 26 mei 1999 meegedeeld dat haar met redenen
omkleed advies zonder voorwerp was geraakt.
37. In de tweede fase van de precontentieuze procedure heeft de Commissie het onderzoek van de zaak voortgezet in het licht van
een klacht die op 23 november 1998 door Telefónica was ingediend.
38. Telefónica meende namelijk dat de Spaanse wettelijke regeling haar niet toestond de prijs van het maandabonnement te verhogen
ten einde aldus haar
toegangsdeficit te compenseren. Het toegangsdeficit is het verschil tussen de toegangsinkomsten, dat wil zeggen de opbrengst van het maandabonnement
en van de initiële aansluiting, en de toegangskosten, dat wil zeggen de kosten van de infrastructuur van het vaste telefoonnet,
dat de eindgebruiker verbindt met de telefooncentrale van de telecommunicatieaanbieder.
39. Op 25 november 1999 heeft de Commissie de Spaanse regering bepaalde gegevens gevraagd terzake van de door Telefónica ingediende
klacht.
40. Bij brief van 21 januari 2000 hebben de Spaanse autoriteiten geantwoord dat het voor hen niet mogelijk was na te gaan of er
sprake was van het door Telefónica gestelde toegangsdeficit. Zij hebben de Commissie bovendien op de hoogte gesteld van hun
voornemen de
price cap-regeling in te voeren.
41. Op 4 mei 2000 heeft de Commissie de Spaanse regering een aanmaningsbrief gestuurd. Zij verweet haar Telefónica onvoldoende
ruimte te hebben gegeven om het deze mogelijk te maken de tarieven weer in evenwicht te brengen, zoals voorgeschreven door
artikel 4 quater van de gewijzigde richtlijn 90/388.
42. Omdat de Commissie niet tevreden was over het antwoord van de Spaanse autoriteiten op deze brief, heeft zij op 29 januari
2001 een met redenen omkleed advies uitgebracht. Zij benadrukte dat het proces van het weer in evenwicht brengen van de tarieven
in 1999 niet was voltooid en waarschijnlijk in 2001 evenmin zou worden voltooid. De Commissie gaf tevens aan dat het toegangsdeficit
van Telefónica in 1999 258 miljard ESP bedroeg.
43. In hun antwoord van 29 maart 2001 hebben de Spaanse autoriteiten de schatting van de Commissie bestreden. Volgens hen bedroeg
het toegangsdeficit dat Telefónica beweerde te hebben geleden in 1999 173 449 miljard ESP, derhalve 85 miljard ESP minder
dan het aangevoerde cijfer. Bovendien kondigden de Spaanse autoriteiten een reeks wijzigingen in de
price cap-regeling aan.
44. Op 18 april 2001 heeft Telefónica meegedeeld dat zij haar klacht introk vanwege de door de Spaanse regering aangekondigde
maatregelen.
45. Op 27 juli 2001 heeft de Commissie het Koninkrijk Spanje een aanvullend met redenen omkleed advies gestuurd om rekening te
houden met drie gebeurtenissen die zich in 2001 hadden voorgedaan. Dit betrof de vaststelling van voorschriften die Telefónica
ertoe verplichtten, diensten aan te bieden terzake van de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk
(17)
, de in mei 2001 vastgestelde wijzigingen in de
price cap-regeling
(18)
en de precieze schatting door de Spaanse regering van het toegangsdeficit van Telefónica voor het jaar 1999.
(19)
46. De Spaanse autoriteiten hebben bij brief van 9 oktober 2001 geantwoord op dit aanvullend met redenen omkleed advies. Omdat
de Commissie met dit antwoord niet tevreden was, heeft zij op 21 december 2001 het onderhavige beroep ingesteld.
III ─ Stellingen en middelen van partijen
47. De Commissie voert in haar verzoekschrift aan, dat het Koninkrijk Spanje de communautaire regels met betrekking tot het in
evenwicht brengen van de tarieven verkeerd heeft toegepast.
48. Volgens haar hadden de Spaanse autoriteiten het Telefónica mogelijk moeten maken haar tarieven overeenkomstig artikel 4 quater
van de gewijzigde verordening 90/388 in evenwicht te brengen. Door Telefónica te verplichten een voor haar concurrenten nadelige
tariefstructuur te handhaven en door tarieven te blijven hanteren die niet met de reële kosten overeenstemden, hebben de Spaanse
autoriteiten een situatie geschapen die nadelig is voor de ontwikkeling van de mededinging.
49. De Commissie meent dat de tarieven voor het maandabonnement, gelet op de door de
price cap-regeling gestelde beperkingen, niet vóór aanvang 2003 op de werkelijke kosten konden worden gebaseerd. Zij beklemtoont in
dit verband, dat de door de Spaanse autoriteiten veronderstelde toename van de productiviteit met 6 % per jaar, die voor het
opheffen van het toegangsdeficit noodzakelijk is, niet erg waarschijnlijk is, aangezien de effectiviteitstoename in verband
met de infrastructuur bescheiden is.
50. Volgens de Spaanse regering verplicht de gewijzigde richtlijn 90/388 haar er niet toe, Telefónica tarieven voor te schrijven
die op de werkelijke kosten zijn gebaseerd. Deze richtlijn verplicht haar alleen maar om de belemmeringen op te heffen die
het Telefónica onmogelijk maken haar tarieven aan de werkelijke kosten aan te passen. Artikel 4 quater van de gewijzigde richtlijn
90/388 legt haar dus geen resultaatsverplichting, maar een inspanningsverplichting op.
51. Daarnaast bevat artikel 4 quater van de gewijzigde richtlijn 90/388 geen precieze termijn voor de nakoming van de verplichting
om belemmeringen voor het in evenwicht brengen van tarieven op te heffen. Deze bepaling gaat juist uit van de gedachte dat
het moeilijk is deze verplichting vóór 1 januari 1998 na te komen, want zij voorziet uitdrukkelijk in de mogelijkheid om bij
vertraging de Commissie een gedetailleerd tijdschema voor te leggen.
52. Om de aan de lidstaten toekomende termijn voor de nakoming van de litigieuze verplichting te kunnen vaststellen, dient derhalve
te worden verwezen naar de rechtspraak van het Hof, volgens welke het bestaan van een niet-nakoming moet worden beoordeeld
naar de situatie waarin de lidstaat zich bevindt aan het einde van de in het met redenen omkleed advies vermelde termijn.
In het onderhavige geval is de door het aanvullend met redenen omkleed advies gestelde termijn eind oktober 2001 verstreken.
53. Op die datum kan hem echter, zo stelt het Koninkrijk Spanje nadrukkelijk, geen enkele niet-nakoming worden verweten. Het staat
immers vast dat Telefónica, zelfs indien wordt uitgegaan van een toename van de productiviteit met 3 à 4 %, in 2002 noch in
2003 een toegangsdeficit heeft geregistreerd.
(20)
Het beste bewijs hiervoor is het feit dat Telefónica haar klacht in april 2001 heeft ingetrokken.
54. Het Verenigd Koninkrijk verzoekt het Hof daarom het beroep af te wijzen en de Commissie in de kosten te verwijzen.
IV ─ Beoordeling
55. Artikel 4 quater van de gewijzigde richtlijn 90/388 verplicht de lidstaten de noodzakelijke maatregelen te nemen om hun telecommunicatieorganisaties
in staat te stellen hun tarieven weer in evenwicht brengen, dat wil zeggen een op de werkelijke kosten gebaseerde tariefstructuur
tot stand te brengen.
56. Om de gegrondheid van het beroep van de Commissie te beoordelen, moet dus worden vastgesteld of Telefónica inderdaad haar
tarieven heeft aangepast aan de werkelijke kosten. Voorzover dat niet het geval is, rijst de vraag of deze onevenwichtigheid
in de tarieven voortvloeit uit het gedrag van Telefónica dan wel uit de door de Spaanse autoriteiten genomen maatregelen.
Deze tweede stap in de redenering is noodzakelijk, daar, zoals de Spaanse regering heeft benadrukt, artikel 4 quater van de
gewijzigde richtlijn 90/388 haar niet verplicht om de tarieven weer in evenwicht te brengen, maar om de noodzakelijke maatregelen
te nemen om Telefónica in staat te stellen dit te doen.
57. Om te beginnen moet evenwel de stelling van de Spaanse regering, dat de termijn om de litigieuze verplichting na te komen
eind oktober 2001 is verstreken, worden verworpen.
58. Uit de twintigste overweging van de considerans van richtlijn 96/19 blijkt namelijk dat de lidstaten de belemmeringen voor
het weer in evenwicht brengen van de tarieven
zo spoedig mogelijk dienden weg te nemen. De vijfde overweging van de considerans van deze richtlijn benadrukt op haar beurt, dat het weer in
evenwicht brengen van de tarieven een voorbereidende maatregel is voor de openstelling van de markt voor mededinging en dat
deze openstelling uiterlijk op 1 januari 1988 dient te zijn gerealiseerd. Verder preciseert artikel 4 quater van de gewijzigde
richtlijn 90/388, dat de tarieven vóór 1 januari 1998 in evenwicht moeten zijn gebracht, daar de lidstaten anders verplicht
zijn de Commissie een verslag over te leggen met een gedetailleerd tijdschema voor de nakoming.
59. Hieruit volgt dat de lidstaten de belemmeringen voor het in evenwicht brengen van de tarieven zo spoedig mogelijk na de inwerkingtreding
van richtlijn 96/19
(21)
en uiterlijk op 1 januari 1998 moesten opheffen.
60. Artikel 4 quater van de gewijzigde richtlijn 90/388 geeft weliswaar de mogelijkheid van die termijnen af te wijken indien
de lidstaat een gedetailleerd tijdschema aan de Commissie overlegt, doch volgens mij gaat deze uitzondering in het onderhavige
geval niet op. De Spaanse regering heeft namelijk niet aangetoond dat zij binnen de voorgeschreven termijn een gedetailleerd
tijdschema voor de nakoming had vastgesteld
(22)
en dat dit tijdschema door de Commissie was goedgekeurd.
(23)
61. Ook geloof ik niet dat de nakoming van de litigieuze verplichting is uitgesteld ten gevolge van beschikking 97/603. Zoals
de Commissie heeft onderstreept
(24)
, omschrijft het dispositief van deze beschikking precies met welke verplichtingen mag worden gewacht. De opheffing van de
belemmeringen voor het weer in evenwicht brengen van de tarieven behoort daar niet toe.
(25)
62. Derhalve meen ik dat het Koninkrijk Spanje verplicht was zo spoedig mogelijk na de inwerkingtreding van richtlijn 96/19 en
uiterlijk 1 januari 1998 de noodzakelijke maatregelen te nemen teneinde de belemmeringen voor het weer in evenwicht brengen
van de tarieven op te heffen. In het licht hiervan zal ik de twee elementen toetsen waaruit de aan het Koninkrijk Spanje verweten
niet-nakoming bestaat.
A ─
Het bestaan van een onevenwichtigheid in de tarieven
63. Volgens de twintigste overweging van de considerans van richtlijn 96/19 moet de tariefstructuur van de door de telecommunicatieorganisatie
aangeboden dienst in evenwicht worden gebracht op vijf onderdelen, namelijk de initiële aansluitingskosten, het maandabonnement
en de kosten van lokale, regionale en lange-afstandsgesprekken.
64. Om te bepalen of er een onevenwichtigheid bestaat in de tariefstructuur van de door Telefónica aangeboden diensten, zou het
Hof zich kunnen baseren op de twee door de Commissie voorgestelde berekeningsmethoden.
(26)
1. De eerste berekeningsmethode
65. De eerste methode bestaat erin, dat aan de hand van de boekhouding van Telefónica, die door de Comisión del Mercado de Telecomunicaciones
(de commissie voor de telecommunicatiemarkt) wordt goedgekeurd, bepaald wordt of er een toegangsdeficit bestaat. Zoals ik
heb aangegeven
(27)
, is het toegangsdeficit het verschil tussen de toegangsinkomsten, dat wil zeggen de opbrengsten van het maandabonnement en
van de initiële aansluiting, en de toegangskosten, dat wil zeggen de kosten van de infrastructuur van het vaste telefoonnet,
dat de eindgebruiker verbindt met de telefooncentrale van de telecommunicatieaanbieder.
66. In haar verweerschrift
(28)
heeft de Spaanse regering uitdrukkelijk erkend dat Telefónica in 1999 te maken heeft gehad met een toegangsdeficit van 173
449 miljard ESP. Zij voegde hieraan toe dat dit cijfer de grondslag had gevormd voor de wijzigingen die in mei 2001 zijn aangebracht
in de
price cap-regeling. Dat er in het boekjaar 1999 een onevenwichtigheid in de tarieven bestond, staat derhalve vast.
67. Wat de daaropvolgende jaren betreft, merkt ik op dat de Spaanse autoriteiten in hun brief van 9 oktober 2001
(29)
verschillende schattingen van de winstmarge van Telefónica hebben gemaakt naar gelang van de veronderstelde toename van de
productiviteit.
68. Uit die schattingen blijkt dat zelfs bij een jaarlijkse toename van de productiviteit met 6 % vanaf 1999 (hetgeen de meest
gunstige veronderstelling is) Telefónica nog steeds tot aanvang 2002 met een toegangsdeficit te maken zou hebben gehad. In
het volgens de Commissie meer waarschijnlijke geval van een toename van de productiviteit met 3 à 4 % per jaar vanaf 1999
was het toegangsdeficit van Telefónica bovendien niet voor aanvang 2003 gecompenseerd.
69. De door de Spaanse regering ter weerlegging van deze analyse aangevoerde argumenten zijn niet overtuigend.
70. Enerzijds bestrijdt de Spaanse regering de door de Commissie gemaakte schatting van het bedrag van het toegangsdeficit voor
het boekjaar 1999.
(30)
Dit bedrag is volgens haar te hoog, omdat de Commissie hieronder ook de kosten van onrendabele telefoonlijnen heeft opgenomen,
terwijl deze kosten al in de nettokosten van de universeledienstverplichting waren begrepen.
71. Dienaangaande volstaat het erop te wijzen dat het toegangsdeficit voor het boekjaar 1999 een gegeven is dat de Spaanse regering
zelf in het kader van de precontentieuze procedure heeft aangevoerd
(31)
en dat zij in het onderhavige beroep uitdrukkelijk heeft bevestigd.
(32)
Derhalve valt niet goed in te zien, hoe de Commissie bij de schatting van het litigieuze bedrag een fout zou hebben kunnen
maken. In elk geval hebben de Spaanse autoriteiten niet aangegeven wat volgens hen exact het bedrag van het toegangsdeficit
van Telefónica in 1999 was.
72. Anderzijds voert de Spaanse regering aan dat het door haar zelf aan de Commissie in haar brief van 9 oktober 2001 opgegeven
toegangsdeficit voor het boekjaar 2000 ook onjuist is.
(33)
Dit bedrag was 30 miljard ESP te hoog geschat, doordat hierin ten onrechte de kosten van de universele dienstverlening voor
niet-winstgevende zones of voor speciale, voor bepaalde gebruikers geldende tarieven waren begrepen.
73. Dit argument kan volgens mij evenmin worden aanvaard, daar de Spaanse regering geen enkel bewijs levert voor de fout die zij
zou hebben gemaakt.
74. Hoe dan ook erkent de Spaanse regering dat, ook indien met deze fout rekening was gehouden, het toegangsdeficit van Telefónica
niet voor aanvang 2002 zou zijn gecompenseerd (zij baseert zich daartoe op een veronderstelde toename van de productiviteit
met 3 à 4 % per jaar vanaf 1999).
(34)
Omdat deze compensatie van het toegangsdeficit, gesteld al dat zij wordt aangetoond, na afloop van de in het met redenen
omklede advies gestelde termijn (27 oktober 2001)
(35)
heeft plaatsgevonden, kan daarmee geen rekening worden gehouden bij de beoordeling van de onderhavige niet-nakoming.
2. De tweede berekeningsmethode
75. De tweede berekeningsmethode bestaat in de vergelijking van de prijs van het door Telefónica in rekening gebrachte maandabonnement
en het tarief voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk.
76. Zoals de Commissie heeft benadrukt
(36)
, moeten de tarieven voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk overeenkomstig artikel 3, lid 3, van verordening
nr. 2887/2000 op de werkelijke kosten worden gebaseerd. Overigens moet de prijs van het maandabonnement overeenkomstig artikel 4
quater van de gewijzigde richtlijn 90/388 ook op de werkelijke kosten worden gebaseerd.
77. Verder moeten de bestanddelen van de kosten voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk vergelijkbaar zijn met die
welke uit het aanbieden van een maandabonnement voortvloeien. In beide gevallen is de noodzakelijke infrastructuur dezelfde
(het gaat om het metalen aderpaar in het vaste openbare telefoonnetwerk dat de telefooncentrale van de exploitant verbindt
met het toestel van de eindgebruiker) en omvat de tariefstructuur vergelijkbare bestanddelen (te weten de aansluit- en gesprekskosten
enerzijds en de kosten van het gebruik van de ontbundelde lijnen en de abonnementskosten anderzijds). De prijs van het maandabonnement
moet dus globaal gezien vergelijkbaar zijn met het tarief voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk.
78. In het onderhavige geval blijkt uit de stukken, dat Telefónica de prijs van het maandabonnement voor de huisaansluitingen
als volgt heeft vastgesteld:
op 2 100 ESP voor 2003.
(39)
79. Wij hebben echter gezien dat de Spaanse autoriteiten voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk een ander tarief
hebben vastgesteld. Bij voornoemde Orden van 29 december 2000
(40)
is dit tarief immers vastgesteld op 2 163 ESP in 2001, 2 100 ESP in 2002 en 2 050 ESP in 2003.
80. Uit deze vergelijking blijkt dat de prijs van het maandabonnement in 2001 (met een verschil van 19,43 %) en in 2002 (met een
verschil van 7,52 %) onder het tarief voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk is gebleven. Pas in 2003 zal de
prijs van het maandabonnement hoger zijn dan het tarief voor de toegang tot het aansluitnetwerk (met een verschil van 2,38 %).
81. De door de Spaanse regering aangevoerde argumenten om deze conclusie te weerleggen, kunnen niet overtuigen.
82. De Spaanse regering is van mening dat het feit dat het tarief voor het maandabonnement lager is dan dat voor de ontbundelde
toegang tot het aansluitnetwerk, de mededinging niet kan belemmeren en nieuwe aanbieders niet in een nadelige positie kan
plaatsen. De conclusie dat de mededinging wordt verstoord, kan volgens haar alleen worden getrokken wanneer met verschillende
factoren en met name met het feit dat er voor nieuwe marktdeelnemers geen universeledienstverplichting geldt, rekening wordt
gehouden.
(41)
83. Overigens geeft de Spaanse regering aan dat de prijs van het maandabonnement voor huisaansluitingen sinds augustus 1998 met
meer dan 56 % is verhoogd, zodat de van de gebruiker verlangde bijdrage in de vaste kosten van de telefoniediensten in 2002
een einde heeft kunnen maken aan het toegangsdeficit.
84. Deze argumenten treffen in mijn ogen geen doel. De Spaanse regering lijkt namelijk in haar verweerschrift de deugdelijkheid
van de tweede berekeningsmethode niet werkelijk te bestrijden en zelfs niet het feit dat er een verschil bestaat tussen de
prijs van het maandabonnement en het tarief voor de toegang tot het aansluitnetwerk. Net als bij de eerste berekeningsmethode
lijkt de Spaanse regering te erkennen dat er een toegangsdeficit bestaat tot aanvang 2002.
(42)
85. Derhalve meen ik dat het Hof op grond van de stukken tot de slotsom kan komen, dat het in evenwicht brengen van de tarieven,
zoals door artikel 4 quater van de gewijzigde richtlijn voorgeschreven, door de historische Spaanse aanbieder niet is gerealiseerd
voor aanvang 2003 en in elk geval niet voor het eind van de in het met redenen omklede advies gestelde termijn.
86. Thans dient dus nog te worden nagegaan, of deze onevenwichtigheid in de tarieven voortvloeit uit het gedrag van Telefónica
dan wel uit de door de Spaanse autoriteiten genomen maatregelen.
B ─
De toerekenbaarheid van de onevenwichtigheid in de tarieven
87. Het is nuttig erop te wijzen, dat in de praktijk de tarieven weer in evenwicht gebracht moesten worden door een verhoging
van de initiële aansluitkosten, het maandabonnement en de tarieven van de lokale gesprekken, alsook door een verlaging van
de tarieven van niet-lokale en internationale gesprekken.
88. Tot de inwerkingtreding van de
price cap-regeling hebben de Spaanse autoriteiten altijd zelf beslist over de verschillende verhogingen en verlagingen van de tarieven
voor de diverse onderdelen van de spraaktelefoniediensten. Zo weten we dat
─
bij voornoemde Orden van 18 maart 1997 de prijs per maand voor het abonnement met 16 % en die van lokale gesprekken met 13 %
is verhoogd, terwijl de kosten voor gesprekken binnen de provincie met 5 %, voor interprovinciale gesprekken met 15 % en voor
internationale gesprekken met 12 % zijn verlaagd;
bij voornoemde Orden van 18 maart 1997 de prijs per maand voor het abonnement met 16 % en die van lokale gesprekken met 13 %
is verhoogd, terwijl de kosten voor gesprekken binnen de provincie met 5 %, voor interprovinciale gesprekken met 15 % en voor
internationale gesprekken met 12 % zijn verlaagd;
─
bij voornoemde Orden van 31 juli 1998 de prijs per maand voor het abonnement voor
huisaansluitingen op 1 442 ESP is vastgesteld en voor
verbindingsaansluitingen op 1 797 ESP;
bij voornoemde Orden van 31 juli 1998 de prijs per maand voor het abonnement voor
huisaansluitingen op 1 442 ESP is vastgesteld en voor
verbindingsaansluitingen op 1 797 ESP;
─
op 16 april 1999 de Spaanse autoriteiten hebben besloten tot een nieuwe verlaging van de tarieven voor gesprekken binnen de
provincie, interprovinciale gesprekken en internationale gesprekken;
op 16 april 1999 de Spaanse autoriteiten hebben besloten tot een nieuwe verlaging van de tarieven voor gesprekken binnen de
provincie, interprovinciale gesprekken en internationale gesprekken;
- in voornoemd Real Decreto-Ley 16/1999 drie opeenvolgende verhogingen van elk 100 ESP voor het maandabonnement zijn vastgesteld:
in augustus 2000, in maart 2001 en in augustus 2001.
89. Hieruit volgt dat Telefónica tot aan de inwerkingtreding van de
price cap-regeling over geen enkele speelruimte beschikte bij de vaststelling van haar tarieven. Daarom kan ervan worden uitgegaan
dat uitsluitend de Spaanse autoriteiten verantwoordelijk zijn voor het nog steeds niet in evenwicht brengen van de tarieven
in 1999 en 2000.
90. In de daaropvolgende jaren heeft de
price cap-regeling de historische aanbieder in Spanje een zekere ruimte gegeven.
(43)
Deze regeling, die gebaseerd is op een systeem van maximumprijzen, geeft de grenzen aan waarbinnen Telefónica ieder jaar
haar prijzen mag verhogen of verlagen.
91. Niettemin lijkt de aan Telefónica toegekende vrijheid onvoldoende te zijn geweest om haar in staat te stellen de tarieven
in evenwicht te brengen zoals de gewijzigde richtlijn 90/388 vereist.
92. In haar verweerschrift
(44)
heeft de Spaanse regering immers de stelling van de Commissie bestreden, dat Telefónica in 2002 en 2003 geen gebruik had
gemaakt van haar vrijheid om de tarieven vast te stellen. Zij heeft aangegeven dat
Telefónica de [door de
price cap-regeling] toegestane speelruimte geheel heeft benut door de prijzen van de abonnementen voor de huis- en bedrijfsaansluitingen
op 1 januari 2002 tot het voor het hele jaar geldende maximum te verhogen.
93. Uit de hierboven uiteengezette overwegingen
(45)
volgt dat het ─ zelfs maximaal ─ benutten van deze vrijheid niet voldoende is geweest om het door de gewijzigde richtlijn
90/388 vereiste herstel van het evenwicht in de tarieven te realiseren. De voor de periode 2000-2001 vastgestelde onevenwichtigheid
in de tarieven kan dus niet worden toegerekend aan het gedrag van Telefónica, maar lijkt juist het gevolg te zijn van de door
de Spaanse autoriteiten genomen maatregelen, en met name van de door hen vastgestelde maximumprijzen.
94. Op grond van de stukken stel ik het Hof daarom voor, vast te stellen dat het Koninkrijk Spanje niet alle noodzakelijke maatregelen
heeft genomen om zijn telecommunicatieorganisatie in staat te stellen haar tarieven in evenwicht te brengen, zoals artikel 4
quater van de gewijzigde richtlijn vereist.
V ─ Conclusie
95. Ik geef het Hof derhalve in overweging, het beroep toe te wijzen en voor recht te verklaren:
1) Door niet alle maatregelen te nemen die noodzakelijk zijn om de historische aanbieder van telecommunicatiediensten, Telefónica
de España SA, in staat te stellen haar tarieven in evenwicht te brengen overeenkomstig artikel 4 quater van richtlijn 90/388/EEG
van de Commissie van 28 juni 1990 betreffende de mededinging op de markten voor telecommunicatiediensten, zoals gewijzigd
bij richtlijn 96/19/EG van de Commissie van 13 maart 1996, is het Koninkrijk Spanje de krachtens deze richtlijnen op hem rustende
verplichtingen niet nagekomen.
2) Het Koninkrijk Spanje wordt verwezen in de kosten.
Van belang is dat het Koninkrijk Spanje zijn verweerschrift heeft ingediend op 25 maart 2002. Op die datum konden partijen
uiteraard niet bekend zijn met de resultaten van Telefónica voor de jaren 2002 en 2003, daar deze nog niet voorhanden waren.
Zie omtrent dit vereiste met name de conclusie van advocaat-generaal Geelhoed in de zaak Commissie/Frankrijk (arrest van 6 december
2001, C-146/00, Jurispr. blz. I-9767, punt 44), waarin wordt gesteld dat aan de eis van een gedetailleerd tijdschema niet
wordt voldaan met het noemen van een simpele einddatum.
Het vereiste van deze goedkeuring vloeit volgens mij impliciet voort uit richtlijn 96/19. Aangezien ten gevolge van het gedetailleerde
tijdschema de termijn voor nakoming van de litigieuze verplichting (en voor het weer in evenwicht brengen van de tarieven)
namelijk wordt uitgesteld en dit tijdschema de grondslag kan vormen voor een nieuw niet-nakomingsberoep, is het moeilijk denkbaar
dat de Commissie geen toezicht uitoefent op de door de lidstaten overgelegde tijdschema's. De opzet en het doel van richtlijn
96/19 lijken mij juist te vereisen dat de Commissie haar goedkeuring hecht aan deze tijdschema's voor de uitvoering.
De verplichtingen waarvan de nakoming mag worden uitgesteld, zijn de daadwerkelijke verlening van nieuwe vergunningen voor
het verrichten van spraaktelefoniediensten en het beschikbaar stellen van openbare telecommunicatienetten (zie punt 12 van
deze conclusie), alsook de mededeling aan de Commissie en de bekendmaking van de aanmeldings- en vergunningsprocedures voor
het verrichten van spraaktelefoniediensten en de aanleg van openbare telecommunicatienetten, alsmede van de bijzonderheden
over de voorgenomen nationale regeling inzake het delen van de nettokosten voor het voldoen aan de universeledienstverplichting
(zie artikel 1, sub a, en sub b, van beschikking 97/603).
De oorspronkelijk door de Commissie verleende termijn van twee maanden is op verzoek van de Spaanse autoriteiten met een maand
verlengd (zie verweerschrift, punt 11). Omdat het aanvullend met redenen omkleed advies op 27 juli 2001 is uitgebracht, liep
de termijn drie maanden later af, dat wil zeggen op 27 oktober 2001.
Dit cijfer is de som van de bij voornoemde Orden van 31 juli 1998 bepaalde prijs van het maandabonnement (punt 20 van deze
conclusie), ter hoogte van 1 442 ESP en de drie opeenvolgende verhogingen van 100 ESP per augustus 2000, maart 2001 en augustus
2001, zoals voorzien in voornoemd Real Decreto-Ley 16/1999 (punt 22 van deze conclusie).
Dit cijfer is door de Commissie aangevoerd (zie verzoekschrift, punt 56) en door de Spaanse regering uitdrukkelijk bevestigd
(zie verweerschrift, punten 28 en 35).
Dit cijfer is door de Commissie aangevoerd (zie verzoekschrift, punt 56) en door de Spaanse regering uitdrukkelijk bevestigd
(zie verweerschrift, punt 28).