O artigo 49.o TFUE (que se integra no capítulo 2, com a epígrafe «O direito de estabelecimento», do título IV) dispõe: «No âmbito das disposições seguintes, são proibidas as restrições à liberdade de estabelecimento dos nacionais de um Estado‑Membro no território de outro Estado‑Membro. Esta proibição abrangerá igualmente as restrições à constituição de agências, sucursais ou filiais pelos nacionais de um Estado‑Membro estabelecidos no território de outro Estado‑Membro. A liberdade de estabelecimento compreende tanto o acesso às atividades não assalariadas e o seu exercício, como a constituição e a gestão de empresas e designadamente de sociedades, na aceção do segundo parágrafo do artigo 54.o, nas condições definidas na legislação do país de estabelecimento para os seus próprios nacionais, sem prejuízo do disposto no capítulo relativo aos capitais.»

O artigo 52.o, n.o 1, TFUE, estabelece: «As disposições do presente capítulo e as medidas tomadas em sua execução não prejudicam a aplicabilidade das disposições legislativas, regulamentares e administrativas, que prevejam um regime especial para os estrangeiros e sejam justificadas por razões de ordem pública, segurança pública e saúde pública.»  3 —Importa referir que a Lei relativa aos jogos de fortuna e azar se afigura respeitar a uma derrogação geral à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços. Como tal, não prevê um «regime especial para os estrangeiros». Porém, uma vez que a legislação nacional em causa no presente processo é a mesma que estava em causa no processo Pfleger e o. (acórdão de 30 de abril de 2014, C‑390/12, EU:C:2014:281) e que o caso em apreço tem por objeto questões processuais emergentes da interpretação dessa legislação pelos tribunais administrativos nacionais, não vejo necessidade de desenvolver essa matéria.

Nos termos do artigo 56.o TFUE (que se integra no capítulo 3, com a epígrafe «Os serviços», do título IV): «No âmbito das disposições seguintes, as restrições à livre prestação de serviços na União serão proibidas em relação aos nacionais dos Estados‑Membros estabelecidos num Estado‑Membro que não seja o do destinatário da prestação. O Parlamento Europeu e o Conselho, deliberando de acordo com o processo legislativo ordinário, podem determinar que as disposições do presente capítulo são extensivas aos prestadores de serviços nacionais de um Estado terceiro e estabelecidos na União.»

O artigo 62.o TFUE dispõe: «As disposições dos artigos 51.o a 54.o, inclusive, são aplicáveis à matéria regulada no presente capítulo.»

O artigo 47.o da Carta estabelece: «Toda a pessoa cujos direitos e liberdades garantidos pelo direito da União tenham sido violados tem direito a uma ação perante um tribunal nos termos previstos no presente artigo. Toda a pessoa tem direito a que a sua causa seja julgada de forma equitativa, publicamente e num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial, previamente estabelecido por lei. Toda a pessoa tem a possibilidade de se fazer aconselhar, defender e representar em juízo. […]» CEDH

O artigo 6.o, n.o 1, da CEDH dispõe: «Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de caráter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela. […]»

As disposições da Carta apenas são aplicáveis «quando [os Estados‑Membros] apliquem o direito da União» para os efeitos do seu artigo 51.o Como expliquei nas minhas conclusões no processo Pfleger e o.  13 —C‑390/12, EU:C:2013:747. , quando um Estado‑Membro adota uma medida que derroga uma liberdade fundamental garantida pelo Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, essa medida está abrangida pelo âmbito de aplicação do direito da União. O poder de derrogar, em determinadas circunstâncias, a liberdade fundamental garantida pelo direito da União é um poder que os Estados‑Membros conservam e que o direito da União reconhece; mas o exercício desse poder está circunscrito pelo direito da União. Quando um tribunal — quer seja um tribunal nacional, quer seja o Tribunal de Justiça — analisa a questão de saber se uma legislação nacional que restringe o exercício dessa liberdade fundamental está abrangida pela derrogação do Tratado (e é, portanto, permitida), essa análise é realizada por referência ao direito da União e tendo em conta os critérios derivados desse direito, e não do direito nacional. Deve considerar‑se, portanto, que um Estado‑Membro «[aplica] o direito da União», na aceção do artigo 51.o, quando derroga uma liberdade fundamental. Por conseguinte, a Carta é aplicável  14 —V. também, sobre essa matéria, acórdão de 30 de abril de 2014, Pfleger e o., C‑390/12, EU:C:2014:281, n.o 36. . Uma vez que a medida nacional em causa no processo principal «aplica» direito da União porque está abrangida pelo âmbito de aplicação deste direito, deve ser interpretada à luz da Carta. O facto de o caso em apreço, ao contrário do que acontecia no processo Pfleger e o., respeitar a regras processuais que o órgão jurisdicional nacional está obrigado a aplicar na decisão da causa e não à validade da própria medida derrogatória é, no meu entender, irrelevante.

É jurisprudência assente do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (a seguir «Tribunal de Estrasburgo») que o artigo 6.o, n.o 1, da CEDH é aplicável às infrações contraordenacionais e ao correspondente processo contraordenacional previstos no direito austríaco  15 —V., entre outros, acórdão de 20 de dezembro de 2001, Baischer c. Áustria, CE:ECHR:2001:1220JUD003238196, § 22. . Daqui decorre que se deve considerar que tais infrações constituem «matéria penal» para efeitos da referida disposição  16 —V. decisão do Tribunal de Estrasburgo de 4 de julho de 2002, Weh e Weh c. Áustria, CE:ECHR:2002:0704DEC003854497. e, consequentemente, do artigo 47.o da Carta.

A questão perante o Tribunal de Justiça no presente caso é suscitada no contexto do acórdão Pfleger e o.  17 —Acórdão de 30 de abril de 2014, C‑390/12, EU:C:2014:281. . Nesse processo, o Tribunal de Justiça foi chamado a pronunciar‑se sobre várias questões prejudiciais apresentadas pelo Unabhängiger Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (Tribunal Administrativo Independente do Land da Alta Áustria), o antecessor do órgão jurisdicional de reenvio, que respeitavam, no essencial, à validade da Lei relativa aos jogos de fortuna ou azar à luz do princípio da proporcionalidade, tal como aplicável no contexto do artigo 56.o TFUE sobre a livre prestação de serviços. O Tribunal de Justiça sustentou que o artigo 56.o TFUE deveria ser interpretado no sentido de se opor a uma regulamentação nacional como a Lei relativa aos jogos de fortuna ou azar, «uma vez que essa regulamentação não prossegue realmente o objetivo da proteção dos jogadores ou da luta contra a criminalidade e não responde verdadeiramente à preocupação de reduzir as oportunidades de jogo ou de combater a criminalidade ligada a esses jogos de uma forma coerente e sistemática.»  18 —V. n.o 56 e dispositivo do acórdão.

Para chegar a essa conclusão, o Tribunal de Justiça sustentou, em especial, o seguinte: «43[…] importa recordar que as restrições impostas pelos Estados‑Membros devem satisfazer as condições de proporcionalidade e não discriminação que lhes dizem respeito, conforme desenvolvidas pela jurisprudência do Tribunal de Justiça. Deste modo, uma legislação nacional só é apta a garantir a realização do objetivo invocado se responder verdadeiramente à intenção de o alcançar de uma maneira coerente e sistemática […]. 44A mera circunstância de um Estado‑Membro ter escolhido um sistema de proteção diferente do adotado por outro Estado‑Membro não pode ter incidência na apreciação da necessidade e da proporcionalidade das disposições tomadas nessa matéria. Estas devem ser apreciadas apenas à luz dos objetivos prosseguidos pelas autoridades competentes do Estado‑Membro interessado e do nível de proteção que as mesmas pretendem garantir […]. […] 47[…] a identificação dos objetivos efetivamente prosseguidos pela regulamentação nacional, no âmbito de um processo de que o Tribunal de Justiça é chamado a conhecer nos termos do artigo 267.o TFUE, é da competência do órgão jurisdicional de reenvio […]. 48Além disso, cabe igualmente ao órgão jurisdicional de reenvio, tendo em conta as indicações fornecidas pelo Tribunal de Justiça, verificar se as restrições impostas pelo Estado‑Membro em causa preenchem as condições que resultam da jurisprudência do Tribunal de Justiça quanto à sua proporcionalidade […]. 49Em especial, cabe‑lhe garantir, nomeadamente em face das modalidades concretas de aplicação da regulamentação restritiva em causa, que esta responde verdadeiramente à preocupação de reduzir as ocasiões de jogo[,] de limitar as atividades nesse domínio [e de combater a criminalidade ligada a esses jogos], de maneira coerente e sistemática […]. 50A este respeito, o Tribunal de Justiça já declarou que é ao Estado‑Membro que pretende invocar um objetivo adequado para legitimar o entrave à livre prestação de serviços que cabe apresentar ao tribunal que vai julgar essa questão todos os elementos suscetíveis de permitir que esse tribunal se assegure de que essa medida preenche efetivamente os requisitos resultantes do princípio da proporcionalidade […]. […] 52[…] o órgão jurisdicional nacional deve efetuar uma apreciação global das circunstâncias que rodeiam a adoção e a aplicação de uma regulamentação restritiva, como a que está em causa no processo principal.»

O Tribunal de Justiça chegou às suas conclusões naquele processo por referência à liberdade fundamental de prestar serviços, garantida pelo artigo 56.o TFUE. No presente processo, a questão submetida não respeita unicamente a essa liberdade, mas também à liberdade de estabelecimento consagrada no artigo 49.o TFUE  19 —O despacho de reenvio não clarifica totalmente a relação entre os factos do processo principal e a liberdade de estabelecimento. No entanto, presumo que essa relação se prenda com o envolvimento da sociedade eslovaca referida no n.o 18 supra. . Porém, uma vez que as disposições dos artigos 51.o a 54.o TFUE que permitem derrogações dos Estados‑Membros a esta última liberdade também se aplicam à liberdade de prestação de serviços em virtude do artigo 62.o TFUE, entendo que os princípios enunciados no acórdão Pfleger e o.  20 —Acórdão de 30 de abril de 2014, C‑390/12, EU:C:2014:281. se aplicam de igual modo a ambas as liberdades. Papel do órgão jurisdicional de reenvio e natureza das infrações alegadamente praticadas pelos recorrentes no processo principal

O órgão jurisdicional de reenvio faz parte do sistema austríaco de direito administrativo. Tecnicamente, deve ser classificado como tribunal de segunda instância, competindo às autoridades administrativas apreciar as contraordenações em primeira instância  21 —V., relativamente ao Unabhängiger Verwaltungssenat (tribunal administrativo independente), enquanto antecessor do atual Landesverwaltungsgericht (tribunal administrativo regional), decisão do Tribunal de Estrasburgo de 4 de julho de 2002, Weh e Weh c. Áustria, CE:ECHR:2002:0704DEC003854497. O Governo austríaco confirmou na audiência que o Landesverwaltungsgericht (tribunal administrativo regional) ocupa uma posição semelhante. . Das suas decisões cabe recurso para o Verwaltungsgerichtshof (Tribunal Administrativo Superior).

As infrações de cuja prática os demandantes no processo principal foram acusados são, de acordo com o direito nacional, infrações contraordenacionais e o procedimento aplicável nas situações que envolvem esses demandantes é o que é aplicável em relação aos processos administrativos. No âmbito desse processo, o tribunal competente para julgar a causa tem o dever de investigar oficiosamente os factos que consubstanciam as alegadas contraordenações  22 —V. n.o 14 supra. . Nos recursos interpostos num tribunal como o órgão jurisdicional de reenvio, a autoridade administrativa que aplicou a sanção administrativa assume a função da acusação  23 —Pelo menos, é essa a situação descrita pelo Governo austríaco nas suas observações. Relativamente ao Unabhängiger Verwaltungssenat (tribunal administrativo independente), enquanto antecessor do atual Landesverwaltungsgericht, v. decisão do Tribunal de Estrasburgo de 4 de julho de 2002, Weh e Weh c. Áustria, CE:ECHR:2002:0704DEC003854497. Nas suas observações sobre esse processo, o órgão jurisdicional de reenvio refere que o § 51d da Verwaltungsstrafgesetz (Lei relativa às contraordenações), no qual se baseou a análise do Tribunal de Estrasburgo, foi revogado sem ter sido substituído por outra disposição. Saliente‑se, porém, que a Ata das audiências perante o órgão jurisdicional de reenvio no processo Online Games, que faz parte dos autos do processo nacional apresentado ao Tribunal de Justiça, identifica a Direção de Polícia como autoridade demandada (belangte Behörde), no contexto da observação de que não tinha estado presente na audiência nenhum representante dessa autoridade e de que essa ausência não tinha sido justificada. . Conforme mencionado no n.o 31 supra, as infrações alegadamente praticadas pelos demandantes no processo principal devem ser classificadas como «penais» para efeitos do artigo 6.o da CEDH.

No meu entender, o Governo austríaco propõe uma interpretação desse acórdão que, no essencial, ignora o n.o 50. Concentra‑se antes nos n.os 48, 49 e 52. Aí o Tribunal de Justiça expõe a sua interpretação dos deveres de um tribunal que é chamado a pronunciar‑se sobre a validade do que descreve como uma «regulamentação restritiva»  36 —V. n.o 52 do acórdão. . Lidos isoladamente, esses números são, pelo menos em teoria, suscetíveis de ser interpretados no sentido de que apoiam o entendimento de que as dúvidas do órgão jurisdicional de reenvio são injustificadas. Os Estados‑Membros e as respetivas autoridades não têm qualquer papel a desempenhar. O papel decisivo compete ao tribunal nacional.

Porém, esse entendimento não toma em consideração o n.o 50 do acórdão e, como tal, ignora uma parte importante da análise do Tribunal de Justiça. Não creio que tal seja adequado. Importa igualmente não esquecer que o raciocínio exposto nesse número reflete a jurisprudência assente do Tribunal de Justiça nessa matéria  37 —V. acórdãos de 8 de setembro de 2010, Stoß e o., C‑316/07, C‑358/07 a C‑360/07, C‑409/07 e C‑410/07, EU:C:2010:504, n.o 71; de 15 de setembro de 2011, Dickinger e Ömer, C‑347/09, EU:C:2011:582, n.o 54; e de 11 de junho de 2015, Berlington Hungary e o., C‑98/14, EU:C:2015:386, n.o 65. V. também acórdão de 13 de março de 2008, Comissão/Bélgica, C‑227/06, não publicado, EU:C:2008:160, n.os 62 e 63 e jurisprudência aí referida. .

O dever que o n.o 50 impõe aos Estados‑Membros é simultaneamente importante e oneroso. Sempre que esteja em causa uma derrogação a uma liberdade fundamental, cabe ao Estado‑Membro apresentar razões claras e convincentes que a justifiquem.

Pela sua própria natureza, essas razões serão provavelmente complexas, exigindo conhecimentos especiais que, na maioria dos casos, se não em todos, estarão relacionados com o Estado‑Membro que pretende aplicar a derrogação. Em praticamente todos os casos, basear‑se‑ão na conjuntura e nas políticas sociais e/ou económicas específicas do Estado‑Membro em causa. Espera‑se que esse Estado‑Membro tenha ponderado cuidadosamente o(s) motivo(s) que justifica(m) a medida antes da sua adoção. É nesse contexto que, no meu entender, deve ser interpretada a referência, no n.o 47 do acórdão Pfleger e o.  38 —Acórdão de 30 de abril de 2014, C‑390/12, EU:C:2014:281. , aos «objetivos efetivamente prosseguidos pela regulamentação nacional»  39 —O sublinhado é meu. .

A apresentação dessa justificação compete, creio, exclusivamente ao Estado‑Membro em causa  40 —Devo esclarecer que, quando me refiro neste contexto a um «Estado‑Membro», não pretendo dizer que cabe necessariamente ao Governo desse Estado‑Membro fornecer a devida justificação. No entanto, essa justificação deve ser apresentada por uma parte que represente esse Estado‑Membro ou que esteja por este autorizada a fazê‑lo. . Não cabe às outras partes no processo, nomeadamente ao órgão jurisdicional nacional ou à parte que pretende impugnar a validade da medida nacional que aplica a referida derrogação. Por outras palavras, não se pode esperar que estas «adivinhem» o raciocínio subjacente à decisão do Estado‑Membro de adotar a medida.

Se e na medida em que não esteja já previsto um dever dessa natureza no ordenamento jurídico do Estado‑Membro em questão, sobrepor‑se‑á às regras processuais que, de outro modo, seriam aplicáveis. É óbvio que não pode desrespeitar os direitos de defesa; com efeito, deve fortalecê‑los, proporcionando um acesso mais rápido e completo aos motivos que levaram o Estado‑Membro a adotar a derrogação em causa.

Naturalmente, a apreciação e a decisão sobre os elementos apresentados pelo Estado‑Membro continua a ser da responsabilidade do órgão jurisdicional nacional. E assim independentemente de o processo em causa seguir um modelo acusatório ou inquisitório. Neste último caso, estará (ou poderá estar) também obrigado a ordenar oficiosamente as suas próprias diligências de investigação e, de qualquer modo, aquele requisito continuará a aplicar‑se. Os elementos apresentados pelo Estado‑Membro irão complementar essas diligências, mas, sem prejuízo da ressalva que farei mais adiante  41  —V. n.o 68 infra. , não as substituirão.

Caberá ao órgão jurisdicional nacional determinar, em grande parte, os exatos contornos das diligências de investigação por ele ordenadas, sob condição de que sejam respeitados os requisitos estabelecidos na CEDH e no direito da União, em especial os princípios da equivalência e da efetividade  42 —V., nessa matéria, entre outros, acórdão de 22 de janeiro de 2015, Stanley International Betting e Stanleybet Malta, C‑463/13, EU:C:2015:25, n.o 37. e, se for o caso, a Carta. A natureza dessa tarefa variará inevitavelmente (por vezes, consideravelmente) de um caso para outro e de uma jurisdição para outra; não compete ao Tribunal de Justiça intervir em domínios que constituem puramente uma matéria de direito nacional  43 —É jurisprudência assente do Tribunal de Justiça que, na falta de regulamentação da União na matéria, cabe à ordem jurídica interna de cada Estado‑Membro definir as modalidades processuais das ações destinadas a garantir a salvaguarda dos direitos conferidos aos cidadãos pelo direito da União (v., nesse sentido, entre outros, acórdão de 18 de março de 2010, Alassini e o., C‑317/08 a C‑320/08, EU:C:2010:146, n.o 47). .

Contudo, vale a pena abordar duas questões que foram suscitadas no despacho de reenvio e nas observações apresentadas ao Tribunal de Justiça.

Em primeiro lugar, os deveres de investigação descritos pelo Governo austríaco são consideráveis, para não dizer potencialmente hercúleos  44 —V. n.o 40 supra. . Que recursos têm os órgãos jurisdicionais nacionais ao seu dispor para cumprir esses deveres? Essa questão poderá ter um cariz mais teórico do que real em casos simples que envolvam matérias com as quais o órgão jurisdicional nacional já esteja plenamente familiarizado. Porém, em casos como o presente, que poderão suscitar complexas questões de análise científica e estatística, afigura‑se‑me evidente que essa tarefa não pode ser realizada apenas pelo órgão jurisdicional nacional. O contributo de peritos será fundamental.

No despacho de reenvio, o órgão jurisdicional de reenvio refere que, na Áustria, os tribunais administrativos regionais não dispõem internamente de peritos independentes e que são obrigados a recorrer principalmente a peritos de um dos serviços administrativos nacionais (que pertencerão provavelmente à instituição que é parte no processo perante o órgão jurisdicional nacional).

Se for esse efetivamente o caso  45 —Quando questionado na audiência sobre esse ponto, o representante do Governo austríaco não negou ser essa a situação, mas optou por valorizar antes o dever que incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio de ter em conta todas as circunstâncias relevantes. , creio que se colocam alguns problemas importantes em matéria de conformidade com o artigo 6.o da CEDH e, por arrastamento, com o artigo 47.o da Carta. O artigo 6.o, n.o 1, da CEDH exige que a decisão sobre o fundamento de uma acusação em matéria penal contra um arguido seja tomada por um «tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei». Dada a natureza oficiosa da apreciação que incumbe aos tribunais administrativos nacionais na Áustria, é provável que, pelo menos nos casos com uma certa complexidade, esses tribunais necessitem de pedir o parecer de um ou mais peritos para chegarem a uma conclusão. Não tenho dúvidas de que esses peritos também devem ser independentes e imparciais. Além disso, devem possuir as qualificações necessárias para apreciar e emitir o seu parecer sobre pontos de vista contraditórios. A sua função é, em última análise, auxiliar o tribunal a cumprir os seus deveres. O Tribunal de Estrasburgo já salientou que a exigência de imparcialidade comporta um elemento subjetivo e um elemento objetivo  46 —V., entre outros, acórdão de 15 de dezembro de 2005, Kyprianou c. Chipre, CE:ECHR:2005:1215JUD007379701, §§ 118 e 119. Por uma questão de clareza, devo salientar que, no presente caso, nada sugere que esteja em causa qualquer aspeto do elemento subjetivo dos critérios referidos. . No meu entender, existirá pelo menos o risco de que peritos dos serviços administrativos nacionais não satisfaçam o primeiro e praticamente a certeza de que não satisfarão o segundo. Consequentemente, os órgãos jurisdicionais nacionais devem ter acesso aos serviços de peritos verdadeiramente independentes e imparciais.

A segunda questão prende‑se com a possibilidade de o órgão jurisdicional nacional se basear em notas explicativas  47 —Em alemão, «Erläuterungen». da legislação nacional impugnada e nos relatórios dos trabalhos parlamentares conducentes à adoção dessa legislação. O Governo austríaco considera que o órgão jurisdicional se pode inspirar nas primeiras e o Governo belga pensa o mesmo em relação aos segundos. Pode o órgão jurisdicional nacional basear‑se numa (ou em ambas) essas fontes que já se encontrem no domínio público, dispensando assim o Estado‑Membro de apresentar a justificação exigida pelo n.o 50 do acórdão Pfleger e o.  48 —Acórdão de 30 de abril de 2014, C‑390/12, EU:C:2014:281. ?

Essa solução afigura‑se excessivamente simplista. As autoridades nacionais competentes optarão certamente por invocar esses documentos nas alegações apresentadas ao órgão jurisdicional nacional, mas é provável que o litígio envolva um ou mais aspetos específicos da legislação em causa. Recai sobre o Estado‑Membro o ónus de indicar ao órgão jurisdicional nacional quais os elementos da sua justificação geral que são pertinentes para que este possa proferir a sua decisão no processo. O Estado‑Membro poderá considerar conveniente (e necessário) fornecer informações mais completas em apoio da justificação que serve de fundamento às suas alegações. Acresce que, por definição, essas fontes não podem ser consideradas totalmente completas ou fidedignas nos casos em que, como sucedeu com a Lei relativa aos jogos de fortuna ou azar, o Tribunal de Justiça tenha concluído que existem fortes indícios de que a legislação em causa pode não satisfazer os requisitos do direito da União  49 —V. acórdão de 30 de abril de 2014, Pfleger e o., C‑390/12, EU:C:2014:281, n.o 56 e dispositivo. .

O órgão jurisdicional de reenvio tem dúvidas quanto ao papel que a acusação desempenha nas audiências. Esse órgão jurisdicional refere, em especial, que, em processos como o processo principal, a acusação só está presente em casos excepcionais. Geralmente é substituída por um representante das autoridades administrativas que, além do mais, desempenha um papel totalmente passivo na audiência 50 —V. também nota 23 in fine. . A principal preocupação do órgão jurisdicional de reenvio nessa matéria afigura‑se ser a confusão entre as funções do tribunal e da acusação, e as consequências daí decorrentes para a independência e a imparcialidade judiciais. Nesse contexto, remete para três acórdãos do Tribunal de Estrasburgo. O primeiro é o acórdão Kyprianou c. Chipre  51 —Acórdão de 15 de dezembro de 2005, CE:ECHR:2005:1215JUD007379701. . Esse processo dizia respeito a uma ação por desrespeito ao tribunal, instaurada contra o demandante sob a forma sumária, à qual tinham presidido os juízes que tinham sido objeto das críticas do demandante durante a audiência pública. A acusação tinha sido conduzida pelos próprios juízes. O Tribunal de Estrasburgo entendeu que a confusão de funções poderia evidentemente justificar receios objetivos quanto à imparcialidade do tribunal onde o processo corria os seus termos  52  —V. §§ 127 e 128 do acórdão. .

O segundo processo é o Ozerov c. Rússia  53 —Acórdão de 18 de maio de 2010, CE:ECHR:2010:0518JUD006496201. . Nesse caso, o demandante tinha sido condenado pela prática de um crime por um tribunal de primeira instância. Nenhum representante da acusação esteve presente no julgamento, não obstante ter sido ordenada a participação do delegado do Ministério Público. O processo em causa seguia o modelo acusatório e, de acordo com a legislação nacional em vigor à data relevante, a presença da acusação, quando ordenada, era obrigatória. Se o delegado do Ministério Público tivesse estado presente, teria participado na apreciação das provas e apresentado alegações. O Tribunal de Estrasburgo concluiu que o órgão jurisdicional nacional tinha confundido as funções da acusação e do juiz e, consequentemente, tinha legitimado dúvidas sobre a sua imparcialidade  54 —V. §§ 52 a 55 do acórdão. .

O terceiro processo invocado pelo órgão jurisdicional de reenvio processo é o Karelin c. Rússia  55 —Acórdão de 20 de setembro de 2016, CE:ECHR:2016:0920JUD000092608. Como referido anteriormente na nota 29, esse acórdão foi apresentado separadamente pelo órgão jurisdicional de reenvio. . O demandante foi condenado pela prática de uma contraordenação e recorreu dessa decisão. O representante da acusação não esteve presente nem no julgamento em primeira instância nem em sede de recurso. Durante a audiência, o juiz do julgamento tinha modificado as acusações contra o demandante. O Tribunal de Estrasburgo observou que, na ausência da acusação, o tribunal de julgamento tinha sido forçado a suportar o ónus não só de apresentar os factos alegados pela acusação como também de produzir a respetiva prova. Concluiu que a ausência da parte responsável pela acusação tanto em primeira instância como em sede de recurso constituía uma violação do princípio da imparcialidade  56 —V. § 84 do acórdão. .

Esta conclusão do Tribunal de Estrasburgo foi precedida de uma análise exaustiva da sua jurisprudência sobre o risco de a ausência do delegado do Ministério Público das audiências comprometer a imparcialidade do tribunal. Nessa análise, não fez qualquer distinção particular entre processos acusatórios e inquisitórios  57 —V. § 53 e segs. do acórdão. . Esse tribunal também considerou questões que poderiam ser suscitadas pelo facto de se tratar de um recurso e não de um julgamento em primeira instância. A esse propósito, sustentou que a situação poderia ser diferente em sede de recurso, sobretudo se estivessem em causa unicamente questões de direito, e que o papel da acusação poderia ser então considerado «menos decisivo». Acrescentou, porém, que o princípio da imparcialidade tem de ser respeitado nessa fase  58  —V. §§ 81 e 83 do acórdão. . O Tribunal de Estrasburgo também referiu que, sempre que seja considerada oportuna a realização de uma audiência oral para que o tribunal se pronuncie sobre uma acusação em matéria penal, a presença de um representante da acusação “é, por norma, um meio adequado para evitar dúvidas legítimas que, de outro modo, poderiam ser suscitadas quanto à imparcialidade do tribunal”  59 —V. § 76 do acórdão. .

Não vislumbro um fio condutor entre todas estas observações, salvo no que respeita à exigência de que o órgão jurisdicional chamado a decidir da culpa do arguido, quer em primeira instância quer em sede de recurso, seja considerado, numa perspetiva objetiva, independente e imparcial. Por outras palavras, não creio que seja possível enunciar regras universais sobre a presença da acusação neste tipo de processos; limito‑me a chamar a atenção para a observação decisiva do Tribunal de Estrasburgo de que, em regra, essa presença é «adequada». Embora essa declaração tenha sido feita no contexto de uma audiência em primeira instância e os processos perante um tribunal como o órgão jurisdicional de reenvio sejam qualificados de processos de recurso, estes afiguram‑se ser, em virtude da natureza que o direito nacional lhes atribui, a primeira instância em que é tomada uma decisão judicial sobre todas as questões controvertidas. Além disso, a realização da audiência visa permitir o diálogo entre as partes no processo e, através desse diálogo, assegurar uma melhor informação do tribunal. Se a acusação não estiver presente, não é possível realizar, ou realizar plenamente, esse diálogo  60 —Nas suas observações escritas, o Governo austríaco atribui grande importância ao facto de, em casos como o do processo principal, a função da acusação ser assumida pela autoridade administrativa que aplicou a sanção administrativa (v. n.o 36 supra). Consequentemente, não existe qualquer confusão entre as funções da acusação e do tribunal. Saliento que, para apreciar o mérito desse argumento, é necessário ter em conta a sua inevitável correlação com a natureza ativa ou puramente passiva da participação dessa autoridade no processo. .

Acrescento que, uma vez que a exigência mais importante diz respeito à garantia da independência e da imparcialidade, em caso de dúvida o órgão jurisdicional nacional demandado deve privilegiar o cumprimento dessa exigência. Esta afirmação é válida mesmo que, num caso concreto, signifique que o órgão jurisdicional nacional se deve abster de suscitar uma questão suscetível de beneficiar a acusação em detrimento do arguido. Importa ainda salientar que nunca poderá ser exigido a um tribunal na posição do órgão jurisdicional de reenvio que se substitua ao Estado‑Membro, fornecendo ele mesmo a justificação que compete a este último nos termos do n.o 50 do acórdão Pfleger e o.  61 —Acórdão de 30 de abril de 2014, C‑390/12, EU:C:2014:281. V. n.o 51 e segs. supra. . Na falta de tal justificação (como acontecerá em qualquer outra situação em que a acusação, em virtude da sua ausência, passividade ou por outro motivo, não cumpra um dos seus deveres), o órgão jurisdicional nacional poderá retirar dessa omissão as devidas conclusões.