I artikel 49 FEUF (som ingår i avdelning IV kapitel 2, som har rubriken ”Etableringsrätt”) föreskrivs följande: ”Inom ramen för nedanstående bestämmelser ska inskränkningar för medborgare i en medlemsstat att fritt etablera sig på en annan medlemsstats territorium förbjudas. Detta förbud ska även omfatta inskränkningar för medborgare i en medlemsstat som är etablerad i någon medlemsstat att upprätta kontor, filialer eller dotterbolag. Etableringsfriheten ska innefatta rätt att starta och utöva verksamhet som egenföretagare samt rätt att bilda och driva företag, särskilt bolag som de definieras i artikel 54 andra stycket, på de villkor som etableringslandets lagstiftning föreskriver för egna medborgare, om inte annat följer av bestämmelserna i kapitlet om kapital.”

I artikel 52.1 FEUF föreskrivs följande: ”Bestämmelserna i detta kapitel och åtgärder som vidtagits med stöd av dessa ska inte hindra tillämpning av bestämmelser i lagar och andra författningar som föreskriver särskild behandling av utländska medborgare och som grundas på hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa.” 3 –Jag vill påpeka att lagen om hasardspel tycks avse ett generellt undantag från etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster. Som sådan föreskriver den inte ”särskild behandling av utländska medborgare”. Eftersom den nationella lagstiftning som är i fråga i detta mål emellertid är densamma som den som var i fråga i målet Pfleger m.fl. (dom av den 30 april 2014, C‑390/12, EU:C:2014:281) och eftersom detta mål avser processuella frågor som uppkommer med anledning av de nationella förvaltningsdomstolarnas tolkning av denna lagstiftning, anser jag inte att det är nödvändigt att behandla den punkten ytterligare.

Enligt artikel 56 FEUF (som ingår i avdelning IV, kapitel 3, som har rubriken ”Tjänster”) föreskrivs följande: ”Inom ramen för nedanstående bestämmelser ska inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom unionen förbjudas beträffande medborgare i medlemsstater som har etablerat sig i en annan medlemsstat än mottagaren av tjänsten. Europaparlamentet och rådet får i enlighet med det ordinarie lagstiftningsförfarandet besluta att bestämmelserna i detta kapitel ska tillämpas även på medborgare i tredjeland som tillhandahåller tjänster och som har etablerat sig inom unionen.”

I artikel 62 FEUF anges följande: ”Bestämmelserna i artiklarna 51–54 ska tillämpas på de sakområden som regleras i detta kapitel.”

I artikel 47 i stadgan föreskrivs följande: ”Var och en vars unionsrättsligt garanterade fri- och rättigheter har kränkts har rätt till ett effektivt rättsmedel inför en domstol, med beaktande av de villkor som föreskrivs i denna artikel. Var och en har rätt att inom skälig tid få sin sak prövad i en rättvis och offentlig rättegång och inför en oavhängig och opartisk domstol som har inrättats enligt lag. Var och en ska ha möjlighet att erhålla rådgivning, låta sig försvaras och företrädas. …”

För att stadgan ska vara tillämplig måste en medlemsstat ”tillämpa unionsrätten” enligt dess artikel 51. Jag förklarade i mitt förslag till avgörande i målet Pfleger m.fl. 13 – C‑390/12, EU:C:2013:747. att när en medlemsstat vidtar en åtgärd som avviker från en grundläggande frihet som garanteras i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, omfattas denna åtgärd av unionsrättens tillämpningsområde. Befogenheten att avvika från en grundläggande frihet som garanteras i unionsrätten under vissa omständigheter är en befogenhet som medlemsstaterna har och som erkänns i unionsrätten, men utövandet av denna befogenhet begränsas av unionsrätten. När en domstol – en nationell domstol eller EU-domstolen – bedömer huruvida en nationell lagstiftning som begränsar utövandet av en sådan grundläggande frihet omfattas av ett undantag enligt fördraget (och följaktligen är tillåtet), genomförs bedömningen med hänvisning till unionsrätten och i enlighet med kriterier som härleds ur unionsrätten och inte ur nationell rätt. En medlemsstat ska därför anses ”tillämpa unionsrätten” i den mening som avses i artikel 51 när den inför ett undantag från en grundläggande frihet. Stadgan är följaktligen tillämplig. 14 – Se även dom av den 30 april 2014, Pfleger m.fl., C‑390/12, EU:C:2014:281, punkt 36. Eftersom den nationella åtgärd som är i fråga i det nationella målet ”tillämpar unionsrätten” då den omfattas av tillämpningsområdet för unionsrätten, ska den tolkas mot bakgrund av stadgan. Den omständigheten att förevarande mål till skillnad från målet Pfleger m.fl. avser processuella regler som den nationella domstolen har att tillämpa när den avgör målet, och inte själva den avvikande åtgärdens giltighet, gör ingen skillnad enligt min uppfattning.

Enligt fast rättspraxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (nedan kallad Europadomstolen) är artikel 6.1 i Europakonventionen tillämplig på administrativa överträdelser och motsvarande brottmålsprocess enligt österrikisk rätt. 15 – Se, bland annat, dom av den 20 december 2001, Baischer mot Österrike, CE:ECHR:2001:1220JUD003238196, punkt 22. Det följer att sådana överträdelser ska klassas som ”brott” enligt denna bestämmelse 16 – Se Europadomstolens beslut av den 4 juli 2002, Weh och Weh mot Österrike, CE:ECHR:2002:0704DEC003854497. och följaktligen enligt artikel 47 i stadgan.

Frågan som har ställts till domstolen i detta mål har uppkommit mot bakgrund av domen i målet Pfleger m.fl. 17 – Dom av den 30 april 2014, C390/12, EU:C:2014:281. I det målet ombads domstolen avgöra ett antal frågor som hade hänskjutits av Unabhängiger Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (Oberoende regionala förvaltningsdomstolen i Oberösterreich), som föregångare till den hänskjutande domstolen, huvudsakligen beträffande giltigheten av lagen om hasardspel mot bakgrund av proportionalitetsprincipen så som den gäller i samband med artikel 56 FEUF om friheten att tillhandahålla tjänster. Domstolen fann att artikel 56 FEUF ska tolkas så, att den utgör hinder för en nationell lagstiftning, som till exempel lagen om hasardspel, ”när lagstiftningen inte verkligen strävar efter att uppnå målet att skydda spelarna eller bekämpa kriminalitet och den inte heller är verkligt ägnad att minska spelmöjligheterna eller att bekämpa den spelanknutna kriminaliteten på ett sammanhängande och systematiskt sätt”. 18 – Se punkt 56 och domens beslutsdel.

När domstolen drog denna slutsats slog den särskilt fast följande: ”43Domstolen erinrar … om att de inskränkningar som medlemsstaterna inför ska uppfylla de krav på proportionalitet och icke-diskriminering som följer av dess praxis. En nationell lagstiftning är således endast ägnad att säkerställa förverkligandet av det åberopade målet om den verkligen på ett sammanhängande och systematiskt sätt tillgodoser behovet av att uppnå målet … 44Endast den omständigheten att en medlemsstat har valt ett annorlunda skyddssystem än det som har antagits i en annan medlemsstat påverkar inte i sig bedömningen av om bestämmelserna på området är proportionerliga. Bestämmelserna ska endast bedömas med hänsyn till de ändamål som de behöriga myndigheterna i den berörda medlemsstaten eftersträvar och den skyddsnivå som de avser att säkerställa … … 47I ett mål vid EU-domstolen enligt artikel 267 FEUF ankommer det på den hänskjutande domstolen att fastställa de mål som verkligen eftersträvas i den nationella lagstiftningen … 48Det ankommer också på den hänskjutande domstolen att mot bakgrund av vad EU-domstolen angett kontrollera att de inskränkningar som medlemsstaterna föreskriver uppfyller de villkor som framgår av domstolens praxis vad avser deras proportionalitet … 49Det åligger särskilt den hänskjutande domstolen att försäkra sig om att, bland annat med hänsyn till hur det aktuella inskränkande regelverket konkret tillämpas, regelverket verkligen är ägnat att minska spelmöjligheterna, att begränsa verksamheten på detta område och att bekämpa den spelanknutna kriminaliteten på ett sammanhängande och systematiskt sätt … 50Domstolen har i detta avseende redan slagit fast att det ankommer på den medlemsstat som vill åberopa ett mål som motiverar en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster, att förse den domstol som har att avgöra målet med alla uppgifter som kan göra det möjligt för den domstolen att kontrollera att nämnda åtgärd verkligen uppfyller de krav som följer av proportionalitetsprincipen … … 52Den nationella domstolen måste … göra en helhetsbedömning av omständigheterna kring antagandet och tillämpningen av en sådan inskränkande lagstiftning som den som är aktuell i de nationella målen.”

Domstolen drog sin slutsats i det målet med hänvisning till den grundläggande friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 56 FEUF. I förevarande mål avser den hänskjutna frågan inte bara denna frihet, utan också etableringsfriheten som föreskrivs i artikel 49 FEUF. 19 – Det exakta förhållandet mellan omständigheterna i det nationella målet och etableringsfriheten har inte klargjorts helt i begäran om förhandsavgörande. Jag utgår emellertid från att den avser involveringen av det slovakiska bolag som har nämnts i punkt 18 ovan. Eftersom de bestämmelser som tillåter att en medlemsstat gör undantag från den senare friheten i artiklarna 51–54 FEUF också gäller friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 62 FEUF, anser jag emellertid att de principer som anges i domen i målet Pfleger m.fl. 20 – Dom av den 30 april 2014, C‑390/12, EU:C:2014:281. gäller i samma utsträckning för båda friheterna.

Den hänskjutande domstolen ingår i det österrikiska förvaltningsrättsliga systemet. Tekniskt sett ska den klassificeras som en appellationsdomstol i andra instans, medan administrativa överträdelser i första instans handhas av de administrativa myndigheterna. 21 – Se, beträffande Unabhängiger Verwaltungssenat (Oberoende förvaltningsdomstolen) som föregångare till nuvarande Landesverwaltungsericht (Regionala förvaltningsdomstolen), Europadomstolens beslut av den 4 juli 2002, Weh och Weh mot Österrike, CE:ECHR:2002:0704DEC003854497. Österrikes regering bekräftade vid förhandlingen att Landesverwaltungsgericht (Regionala förvaltningsdomstolen) har en liknande ställning. Överklaganden av dess domar handläggs vid Verwaltungsgerichtshof (Högsta förvaltningsdomstolen).

De överträdelser som sökandena i det nationella målet har anklagats för är administrativa överträdelser enligt nationell rätt, och det förfarande som gäller för de mål som avser dessa sökande är det som gäller för administrativa förfaranden. I detta förfarande är den domstol som har ansvar för att avgöra målet skyldig att utreda överträdelsen ex officio. 22 – Se punkt 14 ovan. När ett överklagande inges till en sådan domstol som den hänskjutande domstolen tar den administrativa myndighet som ålade den förvaltningsrättsliga påföljden på sig rollen som åklagarmyndighet. 23 – Detta är åtminstone den ståndpunkt som framkommer i den österrikiska regeringens skriftliga yttrande. Se, beträffande Unabhängiger Verwaltungssenat (Oberoende förvaltningsdomstolen) som föregångare till nuvarande Landesverwaltungsericht (Regionala förvaltningsdomstolen), Europadomstolens beslut av den 4 juli 2002, Weh och Weh mot Österrike, CE:ECHR:2002:0704DEC003854497. I sina synpunkter beträffande det målet har den hänskjutande domstolen uppgett att 51d § i Verwaltungsstrafgesetz (förvaltningsstrafflagen) på vilken Europadomstolen stödde sin bedömning har upphävts utan att ersättas. Jag konstaterar emellertid att det i den hänskjutande domstolens rättegångsprotokoll i målet Online Games, vilket ingår i den nationella domstolens handlingar som har lämnats till denna domstol, finns en uppgift om polisen som motpart (belangte Behörde), med påpekande om att ingen företrädare för denna myndighet hade deltagit i förhandlingen och att inget skäl hade angetts till detta. Såsom nämnts i punkt 31 ovan ska de överträdelser som sökandena i det nationella målet påstås ha gjort sig skyldiga till klassificeras som brott i den mening som avses i artikel 6 Europakonventionen.

I detta avseende har den österrikiska regeringen gjort en tolkning av denna dom som enligt min uppfattning i grund och botten inte tar hänsyn till punkt 50. Den har i stället koncentrerat sig på punkterna 48, 49 och 52. Där anger domstolen sin tolkning av de skyldigheter som åligger en domstol som har att bedöma giltigheten av vad den beskriver som ”inskränkande lagstiftning”. 36 – Se punkt 52 i domen. Om punkterna tolkas för sig kan de, åtminstone enligt mitt förmenande, anses ge stöd för ståndpunkten att den hänskjutande domstolens farhågor saknar grund. Medlemsstaten och dess myndigheter saknar funktion. Det är den nationella domstolen som ska spela huvudrollen.

Detta innebär emellertid att punkt 50 i domen inte beaktas och att en relevant del av domstolens bedömning förbises. Jag tror inte att det är rätt att göra så. Det är också viktigt att hålla i minnet att resonemanget i denna punkt avspeglar EU-domstolens fasta praxis i detta avseende. 37 – Se dom av den 8 september 2010, Stoß m.fl., C‑316/07, C‑358/07–C‑360/07, C‑409/07 och C‑410/07, EU:C:2010:504, punkt 71, dom av den 15 september 2011, Dickinger och Ömer, C‑347/09, EU:C:2011:582, punkt 54, och dom av den 11 juni 2015, Berlington Hungary m.fl., C‑98/14, EU:C:2015:386; punkt 65. Se även dom av den 13 mars 2008, kommissionen/Belgien, C‑227/06, ej publicerad, EU:C:2008:160, punkterna 62 och 63 och där angiven rättspraxis.

Det krav som i punkt 50 ställs på medlemsstaterna är både viktigt och betungande. När undantag från friheterna är i fråga kommer det an på medlemsstaten att framlägga klara och övertygande skäl för att motivera undantagen.

Dessa skäl är som sådana förmodligen komplexa och kräver specialkunskap som i de flesta, om än inte alla, fall har ett särskilt samband med den medlemsstat som begär undantag. De torde i nästan samtliga fall utgå från den speciella sociala och/eller ekonomiska verkligheten och från medlemsstatens speciella sociala och/eller ekonomiska politik. Det kan förväntas att denna medlemsstat noga har övervägt de(n) motivering(ar) som ligger till grund för åtgärden innan den antas. Detta är enligt min uppfattning mot bakgrund av detta sammanhang som domstolens hänvisning i punkt 47 i domen i målet Pfleger m.fl. 38 – Dom av den 30 april 2014, C‑390/12, EU:C:2014:281. till ”de mål som verkligen eftersträvas i den nationella lagstiftningen” 39 – Min kursivering. ska tolkas.

Jag skulle vilja påstå att uppgiften att framlägga denna motivering bara kan åligga den berörda medlemsstaten. 40 – Jag bör göra klart att, när jag i detta sammanhang nämner en medlemsstat, menar jag inte att det är den medlemsstatens regering som själv måste lämna den nödvändiga motiveringen. Denna motivering måste emellertid framföras av en part som företräder medlemsstaten eller har dess bemyndigande att göra detta. Det är inte en uppgift för andra parter i förfarandet, inbegripet den nationella domstolen eller den part som ifrågasätter giltigheten av den nationella åtgärd genom vilken undantaget i fråga verkställs. De kan med andra ord inte förväntas förutse det resonemang som fick medlemsstaten att anta åtgärden.

Om och i den mån en sådan skyldighet inte uppkommer redan enligt ifrågavarande medlemsstats rättssystem kommer den att fungera som ett tillägg till de annars gällande processuella reglerna. Den kan uppenbarligen inte inkräkta på rätten till försvar. Den borde faktiskt stärka den genom att snabbare och mer fullständig tillgång ges till det resonemang som fick medlemsstaten att anta undantaget i fråga.

Den nationella domstolen är naturligtvis fortfarande skyldig att göra en bedömning och fatta beslut utifrån det material som medlemsstaten har framlagt. Det förhåller sig så antingen förfarandet vid domstolen följer en kontradiktorisk eller en inkvisitorisk modell. I det senare fallet kommer den också att (eller kan den) vara skyldig att göra egna undersökningar ex officio, och det kravet kommer i varje fall att fortsätta gälla. Det material som medlemsstaten har framlagt tjänar till att komplettera undersökningarna. Med förbehåll för mitt påpekande nedan 41 – Se punkt 68 nedan. kommer det inte att ersätta dem.

Exakt hur den nationella domstolen ska genomföra utredningen måste den i hög grad själv avgöra, förutsatt att kraven i Europakonventionen och unionsrätten uppfylls, särskilt likvärdighetsprincipen och effektivitetsprincipen 42 – Se, bland annat, dom av den 22 januari 2015, Stanley International Betting och Stanleybet Malta, C‑463/13, EU:C:2015:25, punkt 37. och – där det är tillämpligt – stadgan. Det är ofrånkomligt att uppgiftens karaktär (i vissa fall avsevärt) kommer att variera från fall till fall och från en jurisdiktion till en annan. Det är inte EU-domstolens uppgift att ingripa inom områden som helt och hållet omfattas av nationell rätt. 43 – Enligt EU-domstolens praxis ankommer det, i avsaknad av unionsrättsliga föreskrifter på området, på varje medlemsstats interna rättsordning att fastställa exakt vilka processuella regler som gäller för en talan som syftar till att säkerställa skyddet för enskildas rättigheter enligt unionsrätten (se, bland annat, dom av den 18 mars 2010, Alassini m.fl., C‑317/08–C‑320/08, EU:C:2010:146, punkt 47).

Två speciella problem som har berörts i begäran om förhandsavgörande och i de yttranden som har ingetts till domstolen bör emellertid tas upp.

För det första är domstolarnas utredningsskyldighet så som den österrikiska regeringen har beskrivit den avsevärd, för att inte säga potentiellt herkulisk. 44 – Se punkt 40 ovan. Vilka resurser finns tillgängliga för de nationella domstolarna när de fullgör denna utredningsskyldighet? Frågan kan vara mer teoretisk än verklig i okomplicerade fall med frågor som den nationella domstolen är helt bekant med. Men i mål som det förevarande, som kan ge upphov till komplicerade frågor om vetenskaplig och statistisk analys är uppgiften enligt min uppfattning helt klart inte en uppgift som den nationella domstolen kan utföra på egen hand. Material från sakkunniga blir en väsentlig del av uppgiften.

I begäran om förhandsavgörande påpekade den hänskjutande domstolen att de regionala förvaltningsdomstolarna i Österrike inte har några egna oberoende sakkunniga och att de är tvungna att i första hand anlita sakkunniga inom någon av de nationella förvaltningarna (som förmodligen är verksamma vid samma institution som den som är part i förfarandet vid den nationella domstolen).

Om så faktiskt är fallet 45 – När Österrikes regering vid förhandlingen tillfrågades om denna punkt förnekade dess företrädare inte att det förhöll sig så och föredrog i stället att fokusera på den hänskjutande domstolens skyldighet att beakta alla relevanta omständigheter. ger det i hög grad anledning till oro vad gäller förenligheten med artikel 6 Europakonventionen och, i förlängningen, med artikel 47 i stadgan. Enligt artikel 6.1 Europakonventionen ska prövningen av en anklagelse för brott företas ”inför en oavhängig och opartisk domstol som upprättats enligt lag”. Eftersom de nationella förvaltningsdomstolarna i Österrike ska göra bedömningen ex officio är det troligt att dessa domstolar åtminstone i fall som är något komplicerade måste inhämta utlåtanden från en eller flera sakkunniga för att bilda sig en uppfattning. Jag anser att det står klart att de sakkunniga måste vara oberoende och opartiska. De måste också vara tillräckligt kvalificerade för att kunna bedöma och rapportera om motstridiga uppfattningar. De är trots allt där för att bistå domstolen när den utför sina uppgifter. När Europadomstolen gjorde en bedömning av opartiskhet underströk den att detta krav har både en subjektiv och en objektiv del. 46 – Se, bland annat, dom av den 15 december 2005, Kyprianou mot Cypern, CE:ECHR:2005:1215JUD007379701, punkterna 118 och 119. För att undvika missförstånd vill jag understryka att det i det aktuella fallet inte finns något som tyder på att denna subjektiva del ingår i undersökningarna. Jag anser att det åtminstone måste finnas en risk för att sakkunniga som hämtas från de nationella förvaltningarna inte uppfyller det första kravet, och man kan vara nästan säker på att de inte uppfyller det andra kravet. De nationella domstolarna måste följaktligen ha tillgång till sakkunniga som är helt oberoende och opartiska.

Det andra problemet gäller den nationella domstolens eventuella tilltro till förklarande dokument 47 – På tyska: Erläuterungen. till den nationella lagstiftning som ifrågasätts och till protokollen från de parlamentsförhandlingar som ledde till att lagstiftningen antogs. Den österrikiska regeringen har påpekat att domstolen kan hämta inspiration från de förra, och den belgiska regeringen har påpekat att samma sak gäller för de senare. Kan den nationella domstolen förlita sig på en av dessa källor (eller båda) som redan är offentliga och därigenom undanröja behovet av att medlemsstaten framlägger sin motivering enligt punkt 50 i domen i målet Pfleger m.fl.? 48 – Dom av den 30 april 2014, C‑390/12, EU:C:2014:281.

En sådan lösning verkar alltför enkel. Medan de behöriga nationella myndigheterna utan tvivel önskar använda dessa handlingar som en del av sina inlagor till den nationella domstolen kommer eventuella invändningar troligen att ha samband med en eller flera speciella aspekter av lagstiftningen i fråga. Det ankommer på medlemsstaten att för den nationella domstolen ange vilka delar av dess vidare motivering som domstolen ska fokusera på när den fäller sitt avgörande i målet. Medlemsstaten önskar (och måste) kanske lämna ytterligare och mer detaljerade uppgifter till stöd för den motivering som den grundar sin framställning på. Dessa källor kan dessutom per definition inte anses vara helt fullständiga eller tillförlitliga när, vilket var fallet med lagen om hasardspel, EU-domstolen har gjort starka antydningar om att lagstiftningen i fråga eventuellt inte uppfyller kraven enligt unionsrätten. 49 – Se dom av den 30 april 2014, Pfleger m.fl., C‑390/12, EU:C:2014:281, punkt 56 och domslutet.

Den hänskjutande domstolen befarar att åklagarsidan inte spelar en tydlig roll vid förhandlingar vid densamma. Samma domstol har i synnerhet påpekat att åklagarsidan bara är närvarande i undantagsfall vid förfaranden som huvudförhandlingen. Åklagarsidans plats intas i stället av en företrädare för de verkställande myndigheterna som dessutom spelar en helt passiv roll vid dessa. 50 – Se vidare fotnot 23 in fine. Det som framför allt oroar den hänskjutande domstolen i detta avseende är att gränsen mellan domstolens och åklagarsidans roller suddas ut, med den påverkan detta kan ha på domstolens oberoende och opartiskhet. Den har i detta avseende hänvisat till tre domar från Europadomstolen. Den första är domen i målet Kyprianou mot Cypern. 51 – Dom av den 15 december 2005, CE:ECHR:2005:1215JUD007379701. Det målet avsåg ett otillbörligt domstolsförfarande mot käranden genom ett summariskt förfarande som leddes av samma domare som käranden hade ifrågasatt vid en offentlig förhandling. Undersökningen utfördes av domarna själva. Europadomstolen slog fast att sammanblandningen av roller självfallet kunde ge anledning att ifrågasätta opartiskheten hos den domstol som genomförde förfarandet. 52 – Se punkterna 127 och 128 i domen.

Det andra är målet Ozerov mot Ryssland. 53 – Dom av den 18 maj 2010, CE:ECHR:2010:0518JUD006496201. Där hade käranden dömts för brott av domstolen i första instans. Ingen företrädare för åklagarsidan var närvarande under rättegången trots att det hade begärts att statsåklagaren skulle vara närvarande. Förfarandet i fråga var kontradiktoriskt, och enligt nationell rätt som gällde vid den relevanta tidpunkten skulle åklagarsidan vara närvarande vid rättegången, om detta hade bestämts. Om åklagaren hade varit närvarande skulle han ha deltagit i undersökningen av bevisningen och yttrat sig. Europadomstolen slog fast att den nationella domstolen hade blandat samman åklagarens och domarens roller och följaktligen gett befogad anledning att ifrågasätta dess opartiskhet. 54 – Se punkterna 52–55 i domen.

Det tredje målet som den hänskjutande domstolen har hänvisat till är målet Karelin mot Ryssland. 55 – Dom av den 20 september 2016, CE:ECHR:2016:0920JUD000092608. Såsom påpekats i fotnot 29 ovan lämnade den hänskjutande domstolen in domen separat. Käranden hade dömts för en administrativ överträdelse och överklagade domen. Ingen företrädare för åklagarsidan var närvarande vare sig i första eller i andra instans. Domaren som prövade målet hade ändrat anklagelserna mot käranden under förhandlingens gång. Europadomstolen påpekade att domstolen när åklagaren var frånvarande inte hade något annat val än att både presentera och ge stöd för anklagelsen mot käranden under förhandlingen. Den fann att den omständigheten att en företrädare för åklagarsidan saknades både i första och i andra instans stred mot kravet på opartiskhet. 56 – Se punkt 84 i domen.

Till stöd för sin bedömning genomförde Europadomstolen en fullständig granskning av målet vad gällde de farhågor beträffande opartiskhet som kan uppkomma om den allmänna åklagaren inte är närvarande vid domstolsförhandlingar. Den gjorde detta utan att göra någon särskild åtskillnad mellan kontradiktoriska och inkvisitoriska förfaranden. 57 – Se punkt 53 och följande punkter i domen. Domstolen tog också sådana frågor under övervägande som skulle kunna uppkomma på grund av att ett mål hörs i andra instans och inte i första. Den fastslog att läget kunde vara ett annat efter överklagande, särskilt där bara rättsfrågor är omtvistade, och att åklagarsidans roll därför skulle kunna uppfattas som ”mindre tvingande”. Den tillade emellertid dessutom att kravet på opartiskhet ändå måste iakttas i det skedet. 58 – Se punkterna 81 och 83 i domen. Europadomstolen påpekade också att det, när en muntlig förhandling anses vara lämplig för att bedöma huruvida en straffrättslig anklagelse mot en tilltalad är välgrundad, som regel är lämpligt att en företrädare för åklagarmyndigheten är närvarande för att undvika befogade tvivel som annars kan uppkomma beträffande domstolens opartiskhet. 59 – Se punkt 76 i domen.

Jag kan inte se att alla dessa påpekanden har något gemensamt förutom det viktiga kravet att den rättsliga myndighet som har att bedöma den tilltalades skuld – objektivt sett – ska vara både oberoende och opartisk, antingen det sker i första instans eller efter överklagande. Jag kan med andra ord inte se att några stränga och fasta regler kan fastställas när det gäller åklagarsidans närvaro i dessa typer av förfaranden, bortsett från Europadomstolens viktiga påpekande om att det som regel är ”lämpligt”. Även om detta uttalande gjordes i samband med en prövning i första instans och förfaranden vid en sådan domstol som den hänskjutande domstolen här klassificeras som förfaranden efter överklagande tycks dessa förfaranden enligt nationell rätt vara det första tillfälle då det görs en fullständig rättslig bedömning av frågorna. Anledningen till att en förhandling hålls är dessutom att det ska kunna äga rum en dialog mellan parterna i målet och genom denna dialog säkerställas att domstolen blir bättre informerad. Om åklagarsidan inte är närvarande kan dialogen inte äga rum eller inte äga rum i full utsträckning. 60 – Den österrikiska regeringen lägger stor vikt vid sina skriftliga yttranden beträffande den omständigheten att den administrativa myndighet som har utfärdat den förvaltningsrättsliga påföljden antar åklagarmyndighetens roll i sådana fall som det som är i fråga i det nationella målet (se punkt 36 ovan). Åklagarsidans och domstolens roller blandas därför inte samman. När jag bedömer styrkan i detta argument vill jag nämna att det finns ett oundvikligt samband med i vilken grad denna myndighet spelar en aktiv roll i ett förfarande till skillnad från en helt passiv sådan.

Eftersom det viktigaste kravet är oberoende och opartiskhet vill jag tillägga att den nationella domstol som har att fälla ett avgörande, om det råder tvekan om fallet, måste prioritera säkerställandet av att detta krav uppfylls. Om detta i vissa fall innebär att den nationella domstolen måste avstå från att ta upp en fråga som skulle kunna gynna åklagarsidan till nackdel för den tilltalade så må det vara hänt. Låt mig också understryka att en domstol som befinner sig i en sådan situation som den hänskjutande domstolen inte under några omständigheter kan vara skyldig att träda i medlemsstatens ställe när den motivering ska anges som medlemsstaten är skyldig att lämna enligt punkt 50 i domen i målet Pfleger m.fl. 61 – Dom av den 30 april 2014, C‑390/12, EU:C:2014:281. Se punkt 51 och följande punkter ovan. Om ingen sådan motivering lämnas (vilket torde vara fallet med alla andra instanser där åklagarsidan på grund av frånvaro eller passivitet inte fullgör en skyldighet som åligger den) kan den nationella domstolen dra alla slutsatser som är lämpliga med anledning av en sådan försummelse.