Art. 49 AEUV, der sich in Titel IV Kapitel 2 („Das Niederlassungsrecht“) findet, bestimmt: „Die Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten. Das Gleiche gilt für Beschränkungen der Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften durch Angehörige eines Mitgliedstaats, die im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats ansässig sind. Vorbehaltlich des Kapitels über den Kapitalverkehr umfasst die Niederlassungsfreiheit die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen, insbesondere von Gesellschaften im Sinne des Artikels 54 Absatz 2, nach den Bestimmungen des Aufnahmestaats für seine eigenen Angehörigen.“

Art. 52 Abs. 1 AEUV lautet: „Dieses Kapitel und die aufgrund desselben getroffenen Maßnahmen beeinträchtigen nicht die Anwendbarkeit der Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die eine Sonderregelung für Ausländer vorsehen und aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind. 3 Ich möchte darauf hinweisen, dass das Glücksspielgesetz offenbar eine allgemeine Ausnahme von der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit betrifft. Es sieht als solches keine „Sonderregelung für Ausländer“ vor. Da die hier streitigen nationalen Rechtsvorschriften jedoch dieselben sind wie diejenigen, um die es in dem Urteil vom 30. April 2014, Pfleger u. a. (C‑390/12, EU:C:2014:281), ging, und da der vorliegende Fall Verfahrensfragen betrifft, die sich aus der Auslegung dieser Rechtsvorschriften durch die nationalen Verwaltungsgerichte ergeben, halte ich es nicht für notwendig, diesen Punkt weiter zu vertiefen. “

Art. 56 AEUV, der sich in Titel IV Kapitel 3 („Dienstleistungen“) findet, sieht vor: „Die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Union für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten. Das Europäische Parlament und der Rat können gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren beschließen, dass dieses Kapitel auch auf Erbringer von Dienstleistungen Anwendung findet, welche die Staatsangehörigkeit eines dritten Landes besitzen und innerhalb der Union ansässig sind.“

In Art. 62 AEUV heißt es: „Die Bestimmungen der Artikel 51 bis 54 finden auf das in diesem Kapitel geregelte Sachgebiet Anwendung.“

Art. 47 EGRC bestimmt: „Jede Person, deren durch das Recht der Union garantierte Rechte oder Freiheiten verletzt worden sind, hat das Recht, nach Maßgabe der in diesem Artikel vorgesehenen Bedingungen bei einem Gericht einen wirksamen Rechtsbehelf einzulegen. Jede Person hat ein Recht darauf, dass ihre Sache von einem unabhängigen, unparteiischen und zuvor durch Gesetz errichteten Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Jede Person kann sich beraten, verteidigen und vertreten lassen. …“

Wenn die Charta Anwendung finden soll, muss ein Mitgliedstaat zum Zweck der „Durchführung des Rechts der Union“ im Sinne von Art. 51 EGRC handeln. Wie ich in meinen Schlussanträgen in der Rechtssache Pfleger u. a. 13 C‑390/12, EU:C:2013:747. ausgeführt habe, fällt eine Maßnahme, die ein Mitgliedstaat als Ausnahme von einer durch den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union garantierten Grundfreiheit erlässt, in den Geltungsbereich des Unionsrechts. Die Befugnis, unter bestimmten Voraussetzungen eine Ausnahme von der unionsrechtlich verbürgten Grundfreiheit vorzusehen, ist den Mitgliedstaaten vorbehalten und im Unionsrecht auch anerkannt; die Ausübung dieser Befugnis unterliegt jedoch den unionsrechtlichen Voraussetzungen. Prüft ein Gericht – sei es ein nationales Gericht oder der Gerichtshof –, ob für eine die Ausübung der Grundfreiheit behindernde nationale Regelung eine im Vertrag vorgesehene Ausnahme gilt (und die Regelung daher zulässig ist), wird diese Prüfung anhand des Unionsrechts und der daraus hergeleiteten Kriterien durchgeführt und nicht nach nationalem Recht. Es ist daher davon auszugehen, dass ein Mitgliedstaat „bei der Durchführung des Rechts der Union“ im Sinne von Art. 51 EGRC handelt, wenn er eine Ausnahme von einer Grundfreiheit einführt. Die Charta findet somit Anwendung 14 Vgl. insoweit auch Urteil vom 30. April 2014, Pfleger u. a. (C‑390/12, EU:C:2014:281, Rn. 36). . Die im Ausgangsverfahren in Rede stehende nationale Maßnahme „führt Unionsrecht durch“, da sie in den Geltungsbereich des Unionsrechts fällt; folglich muss sie anhand der Charta ausgelegt werden. Der Umstand, dass der vorliegende Fall – anders als die Rechtssache Pfleger u. a. – die von dem nationalen Gericht bei der Entscheidung des Falles anzuwendenden verfahrensrechtlichen Vorschriften betrifft und nicht die Gültigkeit der Ausnahme selbst, macht meines Erachtens keinen Unterschied.

Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte findet Art. 6 Abs. 1 EMRK auf österreichische Verwaltungsübertretungen und auf das entsprechende Verwaltungsstrafverfahrensrecht Anwendung 15 Vgl. u. a. EGMR, 20. Dezember 2001, Baischer/Österreich (CE:ECHR:2001:1220JUD003238196, § 22). . Daraus ergibt sich, dass derartigen Übertretungen eine „strafrechtliche“ Natur im Sinne dieser Bestimmung 16 Vgl. EGMR, 4. Juli 2002, Weh und Weh/Österreich (CE:ECHR:2002:0704DEC003854497). und somit auch des Art. 47 EGRC zuzuerkennen ist.

Die Frage, mit der der Gerichtshof vorliegend befasst ist, muss im Zusammenhang mit dem Urteil in der Rechtssache Pfleger u. a. 17 Urteil vom 30. April 2014 (C‑390/12, EU:C:2014:281). gesehen werden. In jener Rechtssache hatte der Gerichtshof mehrere Fragen des Unabhängigen Verwaltungssenats des Landes Oberösterreich, des Vorgängers des vorlegenden Gerichts, zu beantworten, die im Wesentlichen die Gültigkeit des Glücksspielgesetzes im Licht des für die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV maßgebenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes betrafen. Der Gerichtshof hat entschieden, Art. 56 AEUV sei dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung wie dem Glücksspielgesetz entgegenstehe, „sofern diese Regelung nicht wirklich das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und nicht tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen“ 18 Vgl. Rn. 56 und Tenor des Urteils. .

Zu diesem Ergebnis gelangte der Gerichtshof vor allem aufgrund folgender Feststellungen:

„43[Es] ist darauf hinzuweisen, dass die von den Mitgliedstaaten auferlegten Beschränkungen die von der Rechtsprechung des Gerichtshofs insoweit aufgestellten Voraussetzungen der Verhältnismäßigkeit und der Nichtdiskriminierung erfüllen müssen. Danach ist eine nationale Regelung nur dann geeignet, die Erreichung des geltend gemachten Ziels zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, es in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen …

44Der bloße Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, kann keinen Einfluss auf die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben. Diese sind allein im Hinblick auf die von den zuständigen Stellen des betroffenen Mitgliedstaats verfolgten Ziele und auf das von ihnen angestrebte Schutzniveau zu beurteilen …

…

47Für die Feststellung, welche Ziele mit der nationalen Regelung tatsächlich verfolgt werden, ist … im Rahmen einer Rechtssache, mit der der Gerichtshof nach Art. 267 AEUV befasst worden ist, das vorlegende Gericht zuständig …

48Außerdem hat das vorlegende Gericht unter Berücksichtigung der Hinweise des Gerichtshofs zu prüfen, ob die durch den betreffenden Mitgliedstaat auferlegten Beschränkungen den sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergebenden Anforderungen an ihre Verhältnismäßigkeit genügen …

49Insbesondere muss es sich – vor allem im Licht der konkreten Anwendungsmodalitäten der betreffenden restriktiven Regelung – vergewissern, dass sie tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern, die Tätigkeiten in diesem Bereich zu begrenzen und die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen …

50Hierzu hat der Gerichtshof bereits entschieden, dass es dem Mitgliedstaat, der sich auf ein Ziel berufen möchte, mit dem sich eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs rechtfertigen lässt, obliegt, dem Gericht, das über diese Frage zu entscheiden hat, alle Umstände darzulegen, anhand deren dieses Gericht sich vergewissern kann, dass die Maßnahme tatsächlich den sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergebenden Anforderungen genügt …

…

52Folglich muss das nationale Gericht eine Gesamtwürdigung der Umstände vornehmen, unter denen eine restriktive Regelung, wie sie in den Ausgangsverfahren in Rede steht, erlassen worden ist und durchgeführt wird.“

In jener Rechtssache gelangte der Gerichtshof zu seinen Schlussfolgerungen unter Bezugnahme auf die Grundfreiheit der Dienstleistungserbringung gemäß Art. 56 AEUV. Im vorliegenden Fall betrifft die Vorlagefrage nicht nur diese Freiheit, sondern auch die Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 49 AEUV 19 Aus dem Vorlagebeschluss ergibt sich nicht mit letzter Klarheit, welchen Bezug der Sachverhalt des Ausgangsverfahrens speziell zur Niederlassungsfreiheit hat. Ich vermute allerdings, dass hierfür die Beteiligung der oben in Nr. 18 erwähnten slowakischen Gesellschaft eine Rolle spielt. . Da jedoch die Bestimmungen der Art. 51 bis 54 AEUV, denen zufolge ein Mitgliedstaat Ausnahmen von der Niederlassungsfreiheit vorsehen darf, gemäß Art. 62 AEUV auch für die Dienstleistungsfreiheit gelten, bin ich der Ansicht, dass die Grundsätze des Urteils Pfleger u. a. 20 Urteil vom 30. April 2014 (C‑390/12, EU:C:2014:281). gleichermaßen für beide Freiheiten gelten.

Das vorlegende Gericht ist Teil der österreichischen Verwaltungsgerichtsbarkeit. Technisch ist es als Berufungsgericht zweiter Instanz zu qualifizieren, während Verwaltungsübertretungen in erster Instanz von den Verwaltungsbehörden behandelt werden 21 Vgl. in Bezug auf den Unabhängigen Verwaltungssenat, Vorgänger des heutigen Landesverwaltungsgerichts, die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 4. Juli 2002, Weh und Weh/Österreich (CE:ECHR:2002:0704DEC003854497). Die österreichische Regierung hat in der Sitzung bestätigt, dass das Landesverwaltungsgericht eine ähnliche Stellung hat. . Für Rechtsmittel gegen dessen Erkenntnisse ist der Verwaltungsgerichtshof zuständig.

Die den Beschwerdeführern des Ausgangsverfahrens zur Last gelegten Zuwiderhandlungen sind nach nationalem Recht Verwaltungsübertretungen; die diese Beschwerdeführer betreffenden Fälle unterliegen dem Verwaltungsverfahren. Nach diesem Verfahren hat das zuständige Gericht die Übertretung von Amts wegen zu verfolgen 22 Siehe oben, Nr. 14. . Wird ein Rechtsbehelf bei einer Gerichtsinstanz wie dem vorlegenden Gericht eingelegt, übernimmt die Verwaltungsbehörde, die die Verwaltungsstrafe verhängt hat, die Funktion der Anklagebehörde 23 Diese These findet sich zumindest in den schriftlichen Erklärungen der österreichischen Regierung. Zum Unabhängigen Verwaltungssenat, dem Vorgänger des heutigen Landesverwaltungsgerichts, verweise ich auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 4. Juli 2002, Weh und Weh/Österreich (CE:ECHR:2002:0704DEC003854497). In seinen Ausführungen zu dieser Entscheidung bemerkt das vorlegende Gericht, § 51d des Verwaltungsstrafgesetzes, auf den der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte seine Prüfung gestützt habe, sei mittlerweile ersatzlos aufgehoben worden. Ich weise jedoch darauf hin, dass die Sitzungsprotokolle in beiden bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreitigkeiten, die Bestandteil der dem Gerichtshof übermittelten nationalen Verfahrensakten sind, einen Hinweis auf die Polizeidirektion als belangte Behörde enthalten, mit der Bemerkung, dass seitens dieser Behörde kein Vertreter an der Sitzung teilgenommen habe und kein Grund für diese Abwesenheit angegeben worden sei. . Wie vorstehend in Nr. 31 erwähnt, sind die den Beschwerdeführern des Ausgangsverfahrens vorgeworfenen Übertretungen „strafrechtlicher“ Natur im Sinne von Art. 6 EMRK.

Insoweit bietet die österreichische Regierung eine Auslegung dieses Urteils an, deren wesentliche Schwäche darin besteht, dass sie Rn. 50 des Urteils außer Acht lässt. Stattdessen konzentriert sie sich auf die Rn. 48, 49 und 52. Dort legt der Gerichtshof dar, welche Pflichten nach seinem Verständnis einem Gericht obliegen, das über die Gültigkeit einer Norm zu entscheiden hat, die er als „restriktive Regelung“ bezeichnet 36 Vgl. Rn. 52 des Urteils. . Werden diese Passagen für sich allein gelesen, so erscheint es zumindest vertretbar, sie dahin zu verstehen, dass die Bedenken des vorlegenden Gerichts grundlos sind. Der Mitgliedstaat und seine Behörden haben keine Rolle zu spielen. Es ist das nationale Gericht, das die Schlüsselrolle spielen muss.

Dabei wird jedoch Rn. 50 des Urteils ausgeklammert und ein wesentlicher Teil der Prüfung des Gerichtshofs außer Acht gelassen. Ich halte das nicht für angemessen. Es darf auch nicht vergessen werden, dass die Argumentation in dieser Randnummer die ständige Rechtsprechung des Gerichtshofs in diesem Bereich wiedergibt 37 Vgl. Urteile vom 8. September 2010, Stoß u. a. (C‑316/07, C‑358/07 bis C‑360/07, C‑409/07 und C‑410/07, EU:C:2010:504, Rn. 71), vom 15. September 2011, Dickinger und Ömer (C‑347/09, EU:C:2011:582, Rn. 54), und vom 11. Juni 2015, Berlington Hungary u. a. (C‑98/14, EU:C:2015:386; Rn. 65). Vgl. auch Urteil vom 13. März 2008, Kommission/Belgien (C‑227/06, nicht veröffentlicht, EU:C:2008:160, Rn. 62 und 63 und die dort angeführte Rechtsprechung). .

Rn. 50 stellt an die Mitgliedstaaten sowohl wichtige als auch hohe Anforderungen. Geht es um eine Ausnahme von einer der Grundfreiheiten, so obliegt es dem Mitgliedstaat, klare und überzeugende Gründe zu ihrer Rechtfertigung darzulegen.

Diese Gründe dürften naturgemäß vielschichtig sein und besondere Kenntnisse verlangen, die in den meisten, wenn nicht in allen Fällen einen spezifischen Bezug zu dem Mitgliedstaat aufweisen werden, der die Ausnahmeregelung beabsichtigt. In fast jedem Fall werden sie sich auf die besonderen sozialen und/oder wirtschaftlichen Gegebenheiten in dem fraglichen Mitgliedstaat sowie auf dessen besondere Sozial- und/oder Wirtschaftspolitik stützen. Von diesem Mitgliedstaat kann erwartet werden, dass er vor Erlass der betreffenden Maßnahme sorgfältig geprüft hat, ob diese gerechtfertigt ist. In diesem Zusammenhang ist meines Erachtens der Hinweis in Rn. 47 des Urteils Pfleger u. a. 38 Urteil vom 30. April 2014 (C‑390/12, EU:C:2014:281). auf die „mit der nationalen Regelung tatsächlich verfolgt[en] [Ziele]“ 39 Hervorhebung nur hier. zu verstehen.

Nach meinem Dafürhalten obliegt es allein dem betroffenen Mitgliedstaat, diese Rechtfertigungsgründe vorzutragen 40 Ich möchte klarstellen, dass ich, wenn ich in diesem Zusammenhang von einem „Mitgliedstaat“ spreche, nicht meine, dass die Regierung dieses Mitgliedstaats die notwendige Rechtfertigung selbst liefern muss. Diese Rechtfertigung muss jedoch von einem Verfahrensbeteiligten erbracht werden, der diesen Mitgliedstaat vertritt oder über eine entsprechende Vertretungsbefugnis verfügt. . Dies ist nicht Sache anderer Verfahrensbeteiligter, einschließlich des nationalen Gerichts oder der Partei, die die Gültigkeit der fraglichen nationalen Ausnahmeregelung in Zweifel zieht. Von ihnen kann, mit anderen Worten, nicht erwartet werden, dass sie „mutmaßen“, welche Gründe den Mitgliedstaat veranlasst haben, diese Regelung zu erlassen.

Wenn und soweit eine derartige Pflicht nicht schon nach dem Recht des betroffenen Mitgliedstaats besteht, wird sie die ansonsten geltenden Verfahrensbestimmungen gewissermaßen überlagern. Sie kann die Verteidigungsrechte natürlich nicht beeinträchtigen, sondern sollte sie vielmehr stärken, indem sie einen schnelleren und vollständigeren Zugang zu den Gründen gewährt, derentwegen der Mitgliedstaat die fragliche Ausnahmeregelung erlassen hat.

Es bleibt natürlich die Aufgabe des nationalen Gerichts, die Angaben des Mitgliedstaats zu würdigen und darüber zu entscheiden. Dies gilt unabhängig davon, ob das Verfahren vor diesem Gericht kontradiktorischer oder inquisitorischer Natur ist. Im letzteren Fall wird (oder kann) das Gericht auch verpflichtet sein, von Amts wegen Untersuchungen eigenständig durchzuführen, wobei es sich in jedem Fall um eine Dauerpflicht handelt. Die von dem Mitgliedstaat unterbreiteten Angaben können dazu dienen, diese Untersuchungen zu ergänzen, werden sie aber, vorbehaltlich einer späteren Bemerkung meinerseits 41 Siehe unten, Nr. 68. , nicht ersetzen.

Es bleibt weitestgehend dem nationalen Gericht überlassen, wie es seine Nachforschung konkret ausgestaltet, vorausgesetzt, den Anforderungen der Menschenrechtskonvention und des Unionsrechts, insbesondere des Äquivalenz- und des Effektivitätsgrundsatzes 42 Vgl. dazu u. a. Urteil vom 22. Januar 2015, Stanley International Betting und Stanleybet Malta (C‑463/13, EU:C:2015:25, Rn. 37) , sowie gegebenenfalls der Charta ist Genüge getan. Die Art dieser Aufgabe wird unweigerlich von Fall zu Fall und von einer Rechtsordnung zur anderen (bisweilen erheblich) variieren; es ist nicht Sache des Gerichtshofs, in Bereiche einzugreifen, die ausschließlich eine Angelegenheit des nationalen Rechts sind 43 Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs ist es mangels einer einschlägigen Regelung der Union Sache des innerstaatlichen Rechts der einzelnen Mitgliedstaaten, die Verfahrensmodalitäten für Klagen zu regeln, die den Schutz der dem Einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen (vgl. dazu u. a. Urteil vom 18. März 2010, Alassini u. a., C‑317/08 bis C‑320/08, EU:C:2010:146, Rn. 47). .

Es lohnt sich jedoch, zwei spezielle Probleme zu erörtern, die im Vorlagebeschluss und in den beim Gerichtshof eingereichten Erklärungen angesprochen worden sind.

Erstens sind die Untersuchungsaufgaben der Gerichte, wie die österreichische Regierung sie beschrieben hat, von beträchtlichem Umfang, wenn nicht von fast herkulischer Art 44 Siehe oben, Nr. 40. . Welche Ressourcen stehen den nationalen Gerichten für diese Untersuchungsaufgaben zur Verfügung? Diese Fragestellung mag in unkomplizierten Fällen, mit deren Problematik das nationale Gericht bestens vertraut ist, eher theoretischer als realer Natur sein. In Fällen wie dem vorliegenden jedoch, in denen sich komplexe Fragen wissenschaftlicher und statistischer Analyse stellen können, ist es für das nationale Gericht schlechthin unmöglich, diese Aufgabe allein zu bewältigen. Insoweit kommt dem Einsatz von Sachverständigen eine entscheidende Bedeutung zu.

Das vorlegende Gericht weist in seinem Vorlagebeschluss darauf hin, dass den Landesverwaltungsgerichten in Österreich keine eigenen unabhängigen Sachverständigen zur Verfügung stehen und dass diese Gerichte primär Amtssachverständige heranzuziehen haben, die dem Dienststand einer nationalen Verwaltungsbehörde (die in der Regel zugleich Partei im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ist) angehören.

Sollte dies tatsächlich der Fall sein 45 Auf eine dahin gehende Frage in der Sitzung hat der Vertreter der österreichischen Regierung nicht geleugnet, dass es sich so verhält; er hat es stattdessen vorgezogen, sich auf die Pflicht des vorlegenden Gerichts zur Berücksichtigung aller relevanten Umstände zu konzentrieren. , dürften sich daraus substanzielle Bedenken hinsichtlich der Einhaltung von Art. 6 EMRK und demzufolge auch Art. 47 EGRC ergeben. Nach Art. 6 Abs. 1 EMRK muss die gegen einen Angeklagten erhobene strafrechtliche Anklage „von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht“ verhandelt werden. Da die nationalen Verwaltungsgerichte in Österreich ihre Prüfung von Amts wegen durchführen müssen, ist es wahrscheinlich, dass sie zumindest in Fällen mit einem gewissen Schwierigkeitsgrad die Meinung eines oder mehrerer Sachverständiger werden einholen müssen, um sich ein vollständiges Bild machen zu können. Es ist meines Erachtens klar, dass auch diese Sachverständigen unabhängig und unparteiisch sein müssen. Sie müssen auch hinreichend qualifiziert sein, damit sie kontroverse Standpunkte beurteilen und darüber berichten können. Schließlich sollen sie das Gericht bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben unterstützen. Bei der Prüfung der Unparteilichkeit hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hervorgehoben, dass dieses Erfordernis sowohl ein subjektives als auch ein objektives Kriterium beinhaltet 46 Vgl. u. a. Urteil vom 15. Dezember 2005, Kyprianou/Zypern (CE:ECHR:2005:1215JUD007379701, §§ 118 und 119). Zur Klarstellung möchte ich unterstreichen: Im vorliegenden Fall deutet nichts darauf hin, dass in irgendeiner Weise eine persönliche Befangenheit gegeben sein könnte. . Wird auf Sachverständige aus den nationalen Verwaltungsdiensten zurückgegriffen, so besteht meines Erachtens zwangsläufig zumindest die Gefahr, dass sie das erste dieser Kriterien nicht erfüllen werden, und praktisch die Gewissheit, dass sie das zweite nicht erfüllen werden. Den nationalen Gerichten müssen folglich Sachverständige zur Verfügung stehen, die tatsächlich unabhängig und unparteiisch sind.

Das zweite Problem betrifft die Frage, inwieweit sich das nationale Gericht auf die Erläuterungen 47 Die Fußnote betrifft nicht den deutschen Text. zu dem umstrittenen nationalen Gesetz und auf die Protokolle der parlamentarischen Beratungen stützen kann, die zur Verabschiedung dieses Gesetzes geführt haben. Nach Ansicht der österreichischen Regierung kann sich das Gericht von Ersteren, nach Auffassung der belgischen Regierung von Letzteren leiten lassen. Darf sich das nationale Gericht auf eine dieser bereits öffentlich zugänglichen Quellen (oder auf beide) stützen und es auf diese Weise dem Mitgliedstaat ersparen, seine Rechtfertigungsgründe gemäß Rn. 50 des Urteils Pfleger u. a. 48 Urteil vom 30. April 2014 (C‑390/12, EU:C:2014:281). vorzutragen?

Eine solche Lösung erscheint zu kurz gegriffen. Während die zuständigen nationalen Behörden zweifellos auf diese Dokumente im Rahmen ihres Vorbringens vor dem nationalen Gericht werden zurückgreifen wollen, wird die Partei, die die Rechtmäßigkeit des fraglichen Gesetzes in Zweifel zieht, wahrscheinlich auf ein oder mehrere spezifische Elemente dieses Gesetzes abheben. Es obliegt dann dem Mitgliedstaat, dem nationalen Gericht mitzuteilen, auf welche Teile seiner weiter gefassten Rechtfertigung es sich bei der Entscheidung des Rechtsstreits konzentrieren sollte. Es kann sein, dass der Mitgliedstaat zusätzliche und umfassendere Angaben machen will (und muss), um die Begründung seines Vorbringens zu untermauern. Außerdem können diese Quellen von vornherein nicht als absolut erschöpfend oder verlässlich angesehen werden, wenn der Gerichtshof wie im Fall des Glücksspielgesetzes festgestellt hat, es gebe deutliche Hinweise darauf, dass das fragliche Gesetz möglicherweise den Anforderungen des Unionsrechts nicht genüge 49 Vgl. Urteil vom 30. April 2014, Pfleger u. a. (C‑390/12, EU:C:2014:281, Rn. 56 und Tenor). .

Das vorlegende Gericht findet es bedenklich, dass die Anklagebehörde keine klare Rolle in der Gerichtsverhandlung spiele. Insbesondere nehme diese Behörde an Verfahren wie dem Ausgangsverfahren nur ausnahmsweise teil. Ihr Platz werde stattdessen von einem Vertreter der Exekutive (Finanzpolizei) eingenommen, der sich bei der Verhandlung zudem völlig passiv verhalte 50 Siehe ferner Fn. 23 in fine. . Das vorlegende Gericht scheint in diesem Zusammenhang vor allem die Verwischung der Grenzen zwischen Gericht und Anklagebehörde sowie die sich daraus möglicherweise ergebenden Auswirkungen auf die richterliche Unabhängigkeit und Unparteilichkeit mit Skepsis zu betrachten. Es verweist insoweit auf drei Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte. Das erste ist in der Rechtssache Kyprianou/Zypern ergangen 51 Urteil vom 15. Dezember 2005 (CE:ECHR:2005:1215JUD007379701). . Dieser Fall betraf ein Schnellverfahren wegen Missachtung des Gerichts (contempt of court), das gegen den Beschwerdeführer von denselben Richtern durchgeführt wurde, die dieser im Gerichtssaal kritisiert hatte. Die Anklage wurde von den Richtern selbst erhoben. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte entschied, diese Vermengung der Funktionen sei eindeutig geeignet, objektiv gerechtfertigte Befürchtungen hinsichtlich der Unparteilichkeit des Gerichts zu begründen, das das Verfahren durchgeführt hatte 52 Vgl. §§ 127 und 128 des Urteils. .

Das zweite Urteil betrifft die Rechtssache Ozerov/Russland 53 Urteil vom 18. Mai 2010 (CE:ECHR:2010:0518JUD006496201). . In diesem Fall war der Beschwerdeführer in erster Instanz wegen einer strafbaren Handlung verurteilt worden. Bei der Gerichtsverhandlung war kein Vertreter der Anklage anwesend, obwohl die Teilnahme der Staatsanwaltschaft angeordnet worden war. Das fragliche Verfahren war kontradiktorischer Natur, wobei die Anklagebehörde nach dem zur maßgeblichen Zeit geltenden innerstaatlichen Recht an der Verhandlung teilnehmen musste, wenn dies angeordnet worden war. Wäre der Staatsanwalt anwesend gewesen, hätte er sich an der Überprüfung des Beweismaterials beteiligt und Anträge gestellt. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte entschied, das nationale Gericht habe die Rollen des Anklägers und des Richters vermengt und dadurch begründete Zweifel an seiner Unparteilichkeit geweckt 54 Vgl. §§ 52 bis 55 des Urteils. .

Das vorlegende Gericht führt drittens das Urteil in der Rechtssache Karelin/Russland an 55 Urteil vom 20. September 2016, Karelin/Russland (CE:ECHR:2016:0920JUD000092608). Wie oben in Fn. 29 erwähnt, wurde dieses Urteil vom vorlegenden Gericht separat übermittelt. . Der Beschwerdeführer war wegen einer Ordnungswidrigkeit verurteilt worden und hatte dagegen Berufung eingelegt. Weder an dem erst- noch an dem zweitinstanzlichen Verfahren hatte ein Vertreter der Anklage teilgenommen. Der Tatrichter hatte die Anklage gegen den Beschwerdeführer während der Verhandlung in mehreren Punkten geändert. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte stellte fest, in Abwesenheit eines Staatsanwalts sei dem Tatrichter nichts anderes übrig geblieben, als die Anklage gegen den Beschwerdeführer in der Verhandlung nicht nur zu präsentieren, sondern auch zu unterstützen. Er entschied, wegen der Abwesenheit der Anklagebehörde sowohl in erster Instanz als auch im Berufungsverfahren sei das Gebot der Unparteilichkeit verletzt worden 56 Vgl. § 84 des Urteils. .

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte gelangte zu dieser Schlussfolgerung aufgrund einer kompletten Bestandsaufnahme seiner Rechtsprechung zur Besorgnis der Befangenheit, die damit zusammenhängen kann, dass die Staatsanwaltschaft an der Gerichtsverhandlung nicht teilnimmt. Dabei machte er keinen besonderen Unterschied zwischen kontradiktorischem und inquisitorischem Verfahren 57 Vgl. §§ 53 ff. des Urteils. . Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte ging auch auf Fragen ein, die sich daraus ergeben können, dass ein Fall vor einem Berufungsgericht und nicht vor einem erstinstanzlichen Gericht verhandelt wurde. Er entschied, die Situation könne im Berufungsverfahren eine andere sein, vor allem, wenn nur Rechtsfragen zur Debatte stünden, so dass die Rolle der Anklagebehörde „weniger essenziell“ erscheinen könne. Er fügte jedoch hinzu, das Gebot der Unparteilichkeit müsse gleichwohl auch im Berufungsverfahren beachtet werden 58 Vgl. §§ 81 und 83 des Urteils. . Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte entschied außerdem, wenn es für angebracht gehalten werde, zur gerichtlichen Feststellung des gegen einen Angeklagten erhobenen Tatvorwurfs eine mündliche Verhandlung durchzuführen, sei die Anwesenheit eines Vertreters der Staatsanwaltschaft „im Allgemeinen geeignet, berechtigte Zweifel an der Unparteilichkeit des Gerichts auszuschließen, die andernfalls auftauchen könnten“ 59 Vgl. § 76 des Urteils. .

Ich kann nicht erkennen, dass all diese Feststellungen durch einen Leitgedanken miteinander verbunden wären, abgesehen von dem zwingenden Erfordernis, dass der Spruchkörper, der über die Schuld des Angeklagten – sei es in erster Instanz oder in einem Berufungsverfahren – zu befinden hat, den objektiven Anschein von Unabhängigkeit und Unparteilichkeit bieten muss. Ich glaube mit anderen Worten nicht, dass feste Regeln hinsichtlich der Beteiligung der Staatsanwaltschaft an derartigen Verfahren aufgestellt werden können, erinnere jedoch an die wichtige Aussage des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, der zufolge eine solche Beteiligung im Allgemeinen „geeignet“ ist. Zwar betraf diese Aussage eine erstinstanzliche Verhandlung, während das Verfahren vor einer Gerichtsinstanz wie dem vorlegenden Gericht als Berufungsverfahren bezeichnet wird; es ist jedoch nach nationalem Recht ein Wesensmerkmal dieses Verfahrens, dass in ihm die aufgeworfenen Streitfragen offenbar erstmals einer vollständigen gerichtlichen Überprüfung zugeführt werden. Außerdem liegt der Grund für die Eröffnung einer Verhandlung darin, dass so ein Dialog zwischen den Prozessparteien ermöglicht und dadurch der Informationsstand des Gerichts verbessert werden soll. Wenn die Anklage nicht vertreten ist, kann dieser Dialog nicht, oder zumindest nicht vollumfänglich, stattfinden 60 Die österreichische Regierung legt in ihren schriftlichen Erklärungen großen Wert auf den Umstand, dass in Fällen wie dem Ausgangsverfahren die Funktion der Anklagebehörde von der Verwaltungsbehörde übernommen werde, die die Verwaltungsstrafe verhängt habe (siehe oben, Nr. 36). Es liege also keine Vermengung der Funktionen von Anklage und Gericht vor. Die Stichhaltigkeit dieses Arguments hängt meines Erachtens davon ab, wie aktiv die Rolle ist, die diese Behörde im Verfahren wahrnimmt, oder ob sie sich mit einer rein passiven Rolle begnügt. .

Ich möchte ergänzen: Da dem Erfordernis der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Vorrang gebührt, muss das Gericht, wenn insoweit irgendein Zweifel bestehen sollte, bei seiner Entscheidung vorrangig dafür sorgen, dass diesem Erfordernis Genüge getan wird. Sollte dies in irgendeinem Fall bedeuten, dass das nationale Gericht davon Abstand nehmen muss, einen Punkt aufzugreifen, der der Anklage zugutekommen, sich jedoch nachteilig für den Angeklagten auswirken könnte, dann ist das eben so. Lassen Sie mich weiter betonen: Unter keinen Umständen kann ein Gericht, das sich in einer Lage wie das vorlegende Gericht befindet, die Aufgabe haben, anstelle des Mitgliedstaats die Rechtfertigungsgründe darzulegen, die Letzterer nach Rn. 50 des Urteils Pfleger u. a. 61 Urteil vom 30. April 2014 (C‑390/12, EU:C:2014:281). Siehe oben, Nrn. 51 ff. beizubringen hat. Sollte eine derartige Rechtfertigung nicht geliefert werden (wie auch in allen anderen Fällen, in denen die Anklagebehörde es wegen Abwesenheit, Passivität oder aus einem anderen Grund versäumt, einer ihr obliegenden Aufgabe nachzukommen), darf das nationale Gericht aus diesem Versäumnis die gebotenen Schlussfolgerungen ziehen.