Artikel 49 VWEU (dat deel uitmaakt van hoofdstuk 2, „Het recht van vestiging”, van titel IV) bepaalt: „In het kader van de volgende bepalingen zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd. De vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 54, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.”

Artikel 52, lid 1, VWEU bepaalt: „De voorschriften van dit hoofdstuk en de maatregelen uit hoofde daarvan genomen doen niet af aan de toepasselijkheid van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen waarbij een bijzondere regeling is vastgesteld voor vreemdelingen welke bepalingen uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid gerechtvaardigd zijn.” 3 –Ik wijs erop dat de wet op de kansspelen kennelijk een algemene afwijking vormt van de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting. Zij voorziet als zodanig niet in een „bijzondere regeling [...] voor vreemdelingen”. Aangezien de in casu aan de orde zijnde nationale regeling echter dezelfde is als die in het arrest van 30 april 2014, Pfleger e.a. (C‑390/12, EU:C:2014:281), en deze zaak betrekking heeft op procedurekwesties die voortvloeien uit de uitlegging van die wettelijke regeling door de nationale bestuursrechtelijke instanties, acht ik het onnodig hier langer bij stil te staan.

In artikel 56 VWEU (dat is opgenomen in hoofdstuk 3, „De diensten”, van titel IV) wordt bepaald: „In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht. Het Europees Parlement en de Raad kunnen, volgens de gewone wetgevingsprocedure, de bepalingen van dit hoofdstuk van toepassing verklaren ten gunste van de onderdanen van een derde staat die diensten verrichten en binnen de Unie zijn gevestigd.”

Artikel 62 VWEU bepaalt: „De bepalingen van de artikelen 51 tot en met 54 zijn van toepassing op het onderwerp dat in dit hoofdstuk is geregeld.”

Artikel 47 van het Handvest bepaalt: „Eenieder wiens door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden, heeft recht op een doeltreffende voorziening in rechte, met inachtneming van de in dit artikel gestelde voorwaarden. Eenieder heeft recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat vooraf bij wet is ingesteld. Eenieder heeft de mogelijkheid zich te laten adviseren, verdedigen en vertegenwoordigen.” [...]”

Voor de toepasselijkheid van het Handvest moet een lidstaat „het recht van de Unie ten uitvoer brengen” in de zin van artikel 51 van het Handvest. Zoals ik heb uiteengezet in mijn conclusie in de zaak Pfleger e.a. 13 – C‑390/12, EU:C:2013:747. , valt, wanneer een lidstaat een maatregel vaststelt die afwijkt van een in het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie gewaarborgde fundamentele vrijheid, die maatregel binnen de werkingssfeer van het Unierecht. De bevoegdheid om in bepaalde omstandigheden af te wijken van een in het Unierecht gewaarborgde fundamentele vrijheid is een bevoegdheid die de lidstaten hebben en die ook in het Unierecht is erkend; de uitoefening van die bevoegdheid wordt echter door het Unierecht begrensd. Wanneer een rechterlijke instantie – hetzij een nationale rechter, hetzij dit Hof – toetst of een nationale regeling die de uitoefening van een dergelijke fundamentele vrijheid beperkt, onder de in het Verdrag voorziene uitzondering valt (en bijgevolg toelaatbaar is), vindt dat proces van toetsing plaats aan de hand van en op grond van criteria die zijn ontleend aan het Unierecht, niet aan het nationale recht. Een lidstaat wordt derhalve geacht „het recht van de Unie ten uitvoer [te] brengen” in de zin van artikel 51, wanneer hij in een afwijking van een fundamentele vrijheid voorziet. Bijgevolg is het Handvest van toepassing. 14 – Zie in dit verband ook arrest van 30 april 2014, Pfleger e.a. (C‑390/12, EU:C:2014:281, punt 36). Nu de litigieuze nationale maatregel binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt en daarmee het Unierecht „ten uitvoer brengt”, moet deze maatregel worden uitgelegd in het licht van het Handvest. Het feit dat de onderhavige zaak, anders dan de zaak Pfleger e.a., betrekking heeft op de procedureregels die door de nationale rechter bij de beslechting van de zaak moeten worden toegepast en niet op de geldigheid van de afwijkende maatregel zelf, maakt dit mijns inziens niet anders.

Volgens vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: „EHRM”) is artikel 6, lid 1, EVRM van toepassing op bestuurlijke overtredingen en de daarvoor geldende bestuursrechtelijke strafprocedure naar Oostenrijks recht. 15 – Zie met name arrest van 20 december 2001, Baischer tegen Oostenrijk (CE:ECHR:2001:1220JUD003238196, § 22). Dergelijke overtredingen moeten derhalve worden geacht strafrechtelijk van aard te zijn in de zin van die bepaling 16 – Zie arrest van het EHRM van 4 juli 2002, Weh en Weh tegen Oostenrijk (CE:ECHR:2002:0704DEC003854497). en bij uitbreiding dus ook voor de toepassing van artikel 47 van het Handvest.

De in de onderhavige zaak aan het Hof voorgelegde vraag wordt opgeworpen tegen de achtergrond van het arrest Pfleger e.a. 17 – Arrest van 30 april 2014, C‑390/12, EU:C:2014:281. In die zaak moest het Hof zich uitspreken over een aantal vragen van de Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich, als voorganger van de verwijzende rechter, die in wezen betrekking hadden op de geldigheid van het GSpG in het licht van het evenredigheidsbeginsel zoals dat in het kader van artikel 56 VWEU van toepassing is op de vrijheid van dienstverrichting. Het Hof oordeelde dat artikel 56 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling zoals het GSpG „voor zover die regeling niet werkelijk beoogt de speler te beschermen of criminaliteit te bestrijden en niet daadwerkelijk beantwoordt aan het streven op samenhangende en stelselmatige wijze de gelegenheden tot spelen te verminderen of de aan deze spelen verbonden criminaliteit te bestrijden”. 18 – Zie punt 56 en het dictum van het arrest.

Voor die conclusie overwoog het Hof in het bijzonder: „43[...] [D]e door de lidstaten opgelegde beperkingen [moeten] voldoen aan de voorwaarden die met betrekking tot de evenredigheid en niet-discriminatie ervan in de rechtspraak van het Hof zijn geformuleerd. Zo is nationale wetgeving slechts geschikt om de verwezenlijking van het aangevoerde doel te waarborgen, wanneer zij daadwerkelijk ertoe strekt dit op samenhangende en stelselmatige wijze te verwezenlijken [...]. 44De enkele omstandigheid dat de ene lidstaat voor een ander stelsel van bescherming heeft gekozen dan een andere lidstaat, kan niet van invloed zijn op het oordeel over de evenredigheid van de ter zake getroffen regelingen. Deze dienen enkel te worden getoetst aan de door de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaat nagestreefde doelstellingen en aan het niveau van bescherming dat zij willen waarborgen [...]. [...] 47In het kader van een geding dat bij het Hof krachtens artikel 267 VWEU aanhangig is gemaakt, staat het [...] aan de verwijzende rechter om vast te stellen welke doelstellingen door de nationale wettelijke regeling daadwerkelijk worden nagestreefd [...]. 48Daarnaast staat het ook aan de verwijzende rechter om, rekening houdend met de aanwijzingen van het Hof, na te gaan of de door de lidstaat opgelegde beperkingen voldoen aan de voorwaarden die met betrekking tot de evenredigheid ervan in de rechtspraak van het Hof zijn geformuleerd [...]. 49 In het bijzonder dient hij zich ervan te vergewissen dat de betrokken beperkende regeling, met name gelet op de concrete wijze waarop zij wordt toegepast, daadwerkelijk ertoe strekt op samenhangende en stelselmatige wijze de gelegenheden tot spelen te verminderen, de activiteiten op dit gebied te beperken en de aan deze spelen verbonden criminaliteit te bestrijden [...]. 50In dat verband heeft het Hof reeds geoordeeld dat het aan de lidstaat staat die zich wil beroepen op een doel dat de belemmering van de vrijheid van dienstverrichting kan rechtvaardigen, de rechterlijke instantie die zich hierover dient uit te spreken alle gegevens te verstrekken aan de hand waarvan deze zich ervan kan vergewissen dat deze maatregel voldoet aan de vereisten van het evenredigheidsbeginsel [...]. [...] 52De nationale rechter moet [...] de omstandigheden die betrekking hebben op de vaststelling en uitvoering van een beperkende regeling zoals die in de hoofdgedingen in hun geheel beoordelen.”

Het Hof kwam tot zijn conclusies in die zaak onder verwijzing naar de fundamentele vrijheid van dienstverrichting uit hoofde van artikel 56 VWEU. In de onderhavige zaak heeft de prejudiciële vraag niet alleen betrekking op die vrijheid maar ook op de in artikel 49 VWEU neergelegde vrijheid van vestiging. 19 – Wat het precieze verband van de feiten van het hoofdgeding met de vrijheid van vestiging is, wordt in de verwijzingsbeslissing niet geheel duidelijk. Ik neem echter aan dat het de betrokkenheid van de in punt 18 hierboven genoemde Slowaakse vennootschap betreft. Aangezien de bepalingen in de artikelen 51 tot en met 54 VWEU die een lidstaat toestaan van deze vrijheid af te wijken, overeenkomstig artikel 62 VWEU ook van toepassing zijn op de vrijheid van dienstverrichting, zijn de in het arrest Pfleger e.a. 20 – Arrest van 30 april 2014, C‑390/12, EU:C:2014:281. neergelegde beginselen mijns inziens gelijkelijk op beide vrijheden van toepassing.

De verwijzende rechter maakt deel uit van het Oostenrijkse bestuursrechtelijke stelsel. Formeel gezien moet hij worden aangemerkt als een beroepsinstantie in tweede aanleg; bestuursrechtelijke overtredingen worden in eerste aanleg behandeld door de overheidsdiensten. 21 – Zie met betrekking tot de Unabhängige Verwaltungssenat, de voorganger van het huidige Landesverwaltungsgericht, arrest van het EHRM van 4 juli 2002, Weh en Weh tegen Oostenrijk (CE:ECHR:2002:0704DEC003854497). De Oostenrijkse regering heeft ter terechtzitting bevestigd dat het Landesverwaltungsgericht een vergelijkbare status heeft. De bevoegdheid voor hogere beroepen tegen zijn uitspraken berust bij het Verwaltungsgerichtshof.

De overtredingen die verzoekers in het hoofdgeding ten laste zijn gelegd, zijn bestuursrechtelijke overtredingen naar nationaal recht en op de zaken waarin die verzoekers betrokken zijn wordt de bestuursrechtelijke procedure toegepast. Volgens die procedure is de rechter die in die zaak uitspraak moet doen, verplicht de overtreding ambtshalve te onderzoeken. 22 – Zie punt 14 hierboven. In het kader van een bij een instantie zoals de verwijzende rechter ingesteld beroep treedt de overheidsdienst die de bestuurlijke boete heeft opgelegd op als vervolgende instantie. 23 – Dat is althans de situatie zoals die in de schriftelijke opmerkingen van de Oostenrijkse regering is weergegeven. Zie met betrekking tot de Unabhängige Verwaltungssenat, als voorganger van het huidige Landesverwaltungsgericht, arrest van het EHRM van 4 juli 2002, Weh en Weh tegen Oostenrijk (CE:ECHR:2002:0704DEC003854497). In zijn opmerkingen over die zaak, wijst de verwijzende rechter erop dat § 51 d van het Verwaltungsstrafgesetz, waarop het EHRM zijn analyse had gebaseerd, is ingetrokken en niet is vervangen. Ik merk echter op dat het proces-verbaal van de terechtzitting bij de verwijzende rechter in de zaak Online Games, dat onderdeel vormt van het aan het Hof overgelegde nationale dossier, verwijst naar het directoraat politie als de verantwoordelijke overheidsdienst (belangte Behörde), met daarbij de vermelding dat geen vertegenwoordiger van die dienst aan de terechtzitting had deelgenomen en dat voor die afwezigheid geen reden was opgegeven. Zoals ik in punt 31 hierboven heb uiteengezet, moeten de overtredingen die de verzoekers in het hoofdgeding zouden hebben begaan, worden beschouwd als strafrechtelijk in de zin van artikel 6 EVRM.

In dit verband geeft de Oostenrijkse regering een uitlegging aan dat arrest die mijns inziens in wezen punt 50 veronachtzaamt. Zij concentreert zich met name op de punten 48, 49 en 52. Daarin geeft het Hof zijn uitlegging over de taken van een rechter die zich moet uitspreken over de geldigheid van wat het beschrijft als een „beperkende regeling” 36 – Zie punt 52 van het arrest. . Elk op zich gelezen kunnen die punten mogelijkerwijs steun bieden voor het standpunt dat de vrees van de verwijzende rechter ongegrond is. De lidstaat en zijn overheidsdiensten spelen in dezen geen rol. De centrale rol is weggelegd voor de nationale rechter.

Daarmee wordt echter voorbijgegaan aan punt 50 van het arrest en dus aan een belangrijk deel van de analyse van het Hof. Ten onrechte, naar mijn mening, te meer daar de in dat punt uiteengezette redenering de vaste rechtspraak van het Hof dienaangaande weergeeft. 37 – Zie arresten van 8 september 2010, Stoß e.a. (C‑316/07, C‑358/07–C‑360/07, C‑409/07 en C‑410/07, EU:C:2010:504, punt 71); 15 september 2011, Dickinger en Ömer (C‑347/09, EU:C:2011:582, punt 54), en 11 juni 2015, Berlington Hungary e.a. (C‑98/14, EU:C:2015:386, punt 65). Zie ook arrest van 13 maart 2008, Commissie/België (C‑227/06, niet gepubliceerd, EU:C:2008:16, punten 62 en 63 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

De door punt 50 aan de lidstaten gestelde eis is een belangrijke en een zwaarwegende eis. Wanneer een afwijking van een of meer fundamentele vrijheden aan de orde is, staat het aan de lidstaat om duidelijke en overtuigende redenen ter rechtvaardiging daarvan geven.

Die redenen zullen naar hun aard complex zijn en bijzondere kennis vereisen, die in de meeste – zo niet alle – gevallen specifiek verband houdt met de lidstaat die in de afwijking wil voorzien. In nagenoeg alle gevallen zullen zij hun grondslag vinden in de specifieke sociale en/of economische realiteit en het specifieke sociale en/of economische beleid van de betrokken lidstaat. Die lidstaat, zo moet worden aangenomen, zal de rechtvaardiging(en) voor die maatregel zorgvuldig hebben overwogen voordat zij deze vaststelde. Dat is het kader waarin de verwijzing van het Hof in punt 47 van het arrest Pfleger e.a. 38 – Arrest van 30 april 2014, C‑390/12, EU:C:2014:281. naar de „doelstellingen [die] door de nationale wettelijke regeling daadwerkelijk worden nagestreefd” 39 – Mijn cursivering. mijns inziens moet worden begrepen.

Het aanvoeren van die rechtvaardiging kan, zo zou ik menen, uitsluitend een taak van de betrokken lidstaat zijn. 40 – Ik moet hierbij aantekenen dat ik met de verwijzing in deze context naar een „lidstaat” niet bedoel te zeggen dat de regering van die lidstaat zelf de vereiste rechtvaardiging moet aanvoeren. Die rechtvaardiging moet echter wel worden aangevoerd door een partij die die lidstaat vertegenwoordigt of door hem is gemachtigd. Het staat niet aan andere procespartijen, daaronder begrepen de nationale rechter of de partij die de geldigheid van de nationale maatregel ter uitvoering van de betrokken afwijking wil aanvechten, dit te doen. Van hen kan met andere woorden geen speculatieve invulling achteraf worden verwacht van de redenering die de lidstaat tot het nemen van de maatregel heeft gebracht.

Indien en voor zover een dergelijke verplichting niet reeds voortvloeit uit de rechtsorde van de betrokken lidstaat, functioneert zij als een extra imperatief boven de procedureregels die anders van toepassing zouden zijn. Zij kan uiteraard de rechten van de verdediging niet aantasten maar zou deze moeten versterken door een snellere en volledigere toegang te bieden tot de redenering die de lidstaat tot de vaststelling van de betrokken afwijking heeft gebracht.

Het blijft natuurlijk de plicht van de nationale rechter te oordelen en beslissen op basis van de door de lidstaat overgelegde gegevens, ongeacht of de procedure nu is gevoerd volgens een contradictoir of inquisitoir model. In het laatste geval zal (of kan) hij ook gehouden zijn zelf ambtshalve onderzoek te doen en die verplichting blijft onder alle omstandigheden gelden. De door de lidstaat overgelegde gegevens strekken ter aanvulling van die onderzoeken, met de hierna door mij te maken kanttekening 41 – Zie punt 68 hieronder. , maar komen daar niet voor in de plaats.

Hoe de nationale rechter zijn onderzoek precies inricht, moet in hoge mate aan hemzelf worden overgelaten, mits aan de eisen van het EVRM en het Unierecht, met name het gelijkwaardigheids‑ en het doeltreffendheidsbeginsel 42 – Zie in dit verband met name arrest van 22 januari 2015, Stanley International Betting en Stanleybet Malta (C‑463/13, EU:C:2015:25, punt 37). en – waar van toepassing – het Handvest wordt voldaan. Die taak zal onvermijdelijk van geval tot geval en van de ene tot de andere rechterlijke instantie van aard verschillen (in sommige gevallen aanzienlijk). Het staat niet aan het Hof in te grijpen op gebieden die het exclusieve domein van de nationale rechtsorde zijn. 43 – Volgens vaste rechtspraak van het Hof is het bij gebreke van Unieregelgeving ter zake een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat om de procedureregels vast te stellen voor de beroepen die dienen ter bescherming van de rechten die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen [zie in deze zin met name arrest van 18 maart 2010, Alassini e.a. (C‑317/08–C‑320/08, EU:C:2010:146, punt 47)].

Twee bijzondere deelaspecten die in de verwijzingsbeslissing en de bij het Hof ingediende opmerkingen aan de orde zijn gesteld, verdienen echter nog aandacht.

Ten eerste zijn de onderzoeksplichten van de rechter zoals door de Oostenrijkse regering beschreven aanzienlijk, om niet te zeggen bijna herculisch. 44 – Zie punt 40 hierboven. Welke middelen staan de nationale rechter bij het vervullen van die onderzoeksplichten ter beschikking? Dat punt mag in eenvoudige zaken waarin het gaat om kwesties waarmee de nationale rechter reeds volledig vertrouwd is, meer theoretisch dan reëel zijn, maar in zaken als de onderhavige, die aanleiding kunnen geven tot complexe wetenschappelijke en statistische beoordelingen, is het mijns inziens duidelijk geen taak die door de nationale rechter alleen kan worden verricht. Deskundigenberichten zijn van cruciaal belang voor het uitvoeren van die taak.

In zijn verwijzingsbeslissing vermeldt de verwijzende rechter dat de bestuursrechtelijke instanties in Oostenrijk geen onafhankelijke eigen deskundigen hebben en vooral een beroep moeten doen op deskundigen van één van de nationale overheidsdiensten (die waarschijnlijk deel uitmaken van dezelfde instelling die partij is in de procedure voor de nationale rechter).

Indien dit inderdaad het geval is 45 – Op een desbetreffende vraag ter terechtzitting heeft de vertegenwoordiger van de Oostenrijkse regering niet ontkend dat dit het geval was, maar wel met name gewezen op de plicht van de verwijzende rechter om alle relevante omstandigheden in aanmerking te nemen. , geeft dit mijns inziens aanleiding tot vrij ernstige verontrusting waar het de naleving van artikel 6 EVRM en, bij uitbreiding, artikel 47 van het Handvest betreft. Volgens artikel 6, lid 1, EVRM moet de gegrondheid van een tegen een verdachte ingestelde vervolging „door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld” worden vastgesteld. Gelet op de ambtshalve aard van de door de Oostenrijkse bestuursrechters te verrichten beoordeling, is het waarschijnlijk dat zij, althans in enigszins complexe zaken, een beroep zullen moeten doen op het oordeel van een of meer deskundigen om tot een definitief oordeel te komen. Het is mijns inziens duidelijk dat die deskundigen ook onafhankelijk en onpartijdig moeten zijn. Zij moeten ook genoegzaam gekwalificeerd zijn om tegenstrijdige standpunten te beoordelen en daarover verslag uit te brengen. Zij hebben immers tot taak de rechter bij te staan bij het verrichten van zijn taken. Het EHRM heeft met betrekking tot het beoordelen van de onpartijdigheid verklaard dat dit vereiste een subjectief en een objectief element kent. 46 – Zie met name arrest van 15 december 2005, Kyprianou tegen Cyprus (CE:ECHR:2005:1215JUD007379701, §§ 118 en 119). Om elke twijfel te voorkomen, wijs ik erop dat in casu niets erop duidt dat er sprake is van het subjectieve element van die toetsen. Mijns inziens bestaat ten minste het risico dat de uit de nationale overheidsdiensten gerekruteerde deskundigen niet aan het eerste en nagenoeg de zekerheid dat zij niet aan het tweede vereiste voldoen. De nationale rechterlijke instanties moeten bijgevolg een beroep kunnen doen op deskundigen die werkelijk onafhankelijk en onpartijdig zijn.

Het tweede aspect betreft het vertrouwen dat de nationale rechter kan stellen in de memories van toelichting 47 – In het Duits „Erläuterungen”. bij de litigieuze nationale wetgeving en de verslagen van de parlementaire behandelingen die tot de vaststelling van die wetgeving hebben geleid. Volgens de Oostenrijkse regering kan de rechter zich op de eerste oriënteren en volgens de Belgische op de laatste. Kan de nationale rechter zich op een van deze (of beide) bronnen baseren, die zich reeds in het publieke domein bevinden, zodat de lidstaat zijn rechtvaardiging overeenkomstig punt 50 van het arrest in de zaak Pfleger e.a. niet meer hoeft aan te voeren? 48 – Arrest van 30 april 2014, C‑390/12, EU:C:2014:281.

Een dergelijke oplossing lijkt ál te eenvoudig. Terwijl de bevoegde nationale instanties ongetwijfeld uit die teksten zullen willen putten voor gebruik in hun bij de nationale rechter in te dienen opmerkingen, zal een betwisting waarschijnlijk verband houden met een of meer specifieke aspecten van de betrokken wetgeving. De lidstaat dient de verwijzende rechter duidelijk te maken op welke onderdelen van zijn uitgebreidere rechtvaardiging die rechter zich voor zijn beslissing in de zaak specifiek moet richten. De lidstaat kan nadere en volledigere informatie willen (en moeten) verstrekken ter onderbouwing van de rechtvaardiging die hij aan zijn opmerkingen ten grondslag legt. Bovendien kunnen die bronnen niet per definitie als geheel volledig of betrouwbaar worden beschouwd wanneer, zoals het geval was bij het GSpG, het Hof heeft geoordeeld dat er sterke aanwijzingen zijn dat de betrokken wettelijke regeling mogelijk niet voldoet aan de eisen van het Unierecht. 49 – Zie arrest van 30 april 2014, Pfleger e.a. (C‑390/12, EU:C:2014:281, punt 56 en dictum).

De verwijzende rechter vreest dat de vervolgende instantie geen duidelijke rol speelt ter terechtzitting. Hij vermeldt met name dat de vervolgende instantie in het kader van een procedure als het hoofdgeding slechts bij uitzondering aanwezig is. In haar plaats treedt daarentegen een vertegenwoordiger van de uitvoerende macht op, die daarin bovendien een volledig passieve rol speelt. 50 – Zie voetnoot 23 in fine. De grootste zorg van de verwijzende rechter in dit verband blijkt de vervaging te zijn van het onderscheid tussen de rollen van de rechterlijke en de vervolgende instantie, met de mogelijke weerslag hiervan op de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter. Hij verwijst in dat verband naar drie arresten van het EHRM. Het eerste is het arrest Kyprianou tegen Cyprus. 51 – Arrest van 15 december 2005, CE:ECHR:2005:1215JUD007379701. Die zaak betrof een vervolging van de verzoeker wegens „contempt of court” (minachting van de rechtbank) in een summiere procedure voor dezelfde rechters die het voorwerp waren geweest van de grievende bejegening van verzoeker in een openbare terechtzitting. De vervolging was door de rechters zelf ingeleid. Het EHRM oordeelde dat de rolverwarring redelijkerwijs objectief gerechtvaardigde twijfel kon doen rijzen aan de onpartijdigheid van de rechterlijke instantie die de procedure voerde. 52 – Zie de punten 127 en 128 van het arrest.

In de tweede plaats is er het arrest Ozerov tegen Rusland. 53 – Arrest van 18 mei 2010, CE:ECHR:2010:0518JUD006496201. In die zaak was de verzoeker door een rechter in eerste aanleg veroordeeld wegens een strafbaar feit. Er was geen vertegenwoordiger van de vervolgende instantie aanwezig bij de behandeling van de zaak, hoewel de deelname van het openbaar ministerie was gelast. Het betrof een contradictoire procedure en krachtens het ten tijde van de feiten van kracht zijnde nationale recht was de vervolgende instantie, indien daartoe opgeroepen, verplicht ter terechtzitting aanwezig te zijn. Was de aanklager aanwezig geweest, dan had hij aan het onderzoek van het bewijs deelgenomen en gerekwireerd. Het EHRM oordeelde dat de nationale rechterlijke instantie de rollen van aanklager en rechter had verward en bijgevolg aanleiding had gegeven voor gegronde twijfel aan haar onpartijdigheid. 54 – Zie de punten 52‑55 van het arrest.

Het derde arrest waarop de verwijzende rechter zich heeft beroepen is dat in de zaak Karelin tegen Rusland. 55 – Arrest van 20 september 2016, CE:ECHR:2016:0920JUD000092608. Zoals in voetnoot 29 hierboven vermeld, is het arrest afzonderlijk door de verwijzende rechter overgelegd. De verzoeker was veroordeeld wegens een overtreding en ging tegen die veroordeling in beroep. Noch in eerste aanleg noch in hoger beroep was de vervolgende instantie vertegenwoordigd. De zittingsrechter had de tegen de verdachte ingebrachte beschuldiging in de loop van de procedure gewijzigd. Het EHRM merkte op dat de zittingsrechter bij afwezigheid van de aanklager wel genoodzaakt was ter terechtzitting de tegen de verdachte ingebrachte beschuldiging niet alleen te formuleren maar ook te onderbouwen. Het stelde vast dat het ontbreken van een vervolgende instantie zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in strijd was met het onpartijdigheidsvereiste. 56 – Zie punt 84 van het arrest.

Het EHRM kwam tot die conclusie na een volledig onderzoek van zijn rechtspraak over de vrees voor partijdigheid die kan ontstaan bij afwezigheid van het openbaar ministerie ter terechtzitting. Het heeft daarbij geen onderscheid gemaakt tussen de contradictoire en de inquisitoire procedure. 57 – Zie de punten 53 e.v. van het arrest. Het heeft ook mogelijke problemen als gevolg van het feit dat een zaak in hoger beroep en niet in eerste aanleg diende, in beschouwing genomen. Het overwoog dat de zaken in hoger beroep anders konden liggen, met name wanneer slechts rechtsvragen aan de orde waren, en dat de rol van de vervolgende instantie derhalve als „minder dwingend” kon worden beschouwd. Het voegde daaraan echter toe dat het onpartijdigheidsvereiste in die fase niettemin in acht moet worden genomen. 58 – Zie de punten 81 en 83 van het arrest. Het heeft er ook op gewezen dat wanneer een mondelinge behandeling nodig wordt geacht voor de vaststelling van de gegrondheid van een tegen de verdachte ingestelde vervolging door de rechter, de aanwezigheid van een vertegenwoordiger van de vervolgende instantie „als regel passend is om gegronde twijfel die anders zou kunnen rijzen aan de onpartijdigheid van de rechter te voorkomen”. 59 – Zie punt 76 van het arrest.

Het enige gemeenschappelijke element dat ik in al deze overwegingen kan ontdekken, is de dwingende eis dat duidelijk moet blijken dat de rechterlijke instantie die moet vaststellen of de verdachte schuldig is, in eerste aanleg dan wel in hoger beroep – objectief gezien – zowel onafhankelijk als onpartijdig is. Ik zie met andere woorden niet in dat er absolute regels kunnen worden vastgesteld met betrekking tot de aanwezigheid van de vervolgende instantie in dit soort procedures, behoudens dat dit volgens de gezaghebbende overweging van het EHRM als regel „passend” is. Terwijl die uitspraak werd gedaan in de context van een behandeling in eerste aanleg en de procedure voor een instantie zoals de verwijzende rechter als hogerberoepsprocedure wordt gekwalificeerd, is die procedure naar nationaal recht van zodanige aard dat zij blijkbaar de eerste gelegenheid is waarin een volledige beoordeling van de feiten en omstandigheden door de rechter plaatsvindt. Bovendien is de ratio die aan het houden van een terechtzitting ten grondslag ligt, een dialoog mogelijk te maken tussen de procespartijen en er door middel van die dialoog voor te zorgen dat de rechter beter geïnformeerd is. Wanneer de vervolgende instantie niet aanwezig is, kan die dialoog niet of niet ten volle worden gevoerd. 60 – De Oostenrijkse regering stelt met klem in haar schriftelijke opmerkingen dat in zaken zoals het hoofdgeding de functie van de vervolgende instantie wordt overgenomen door de overheidsdienst die de administratieve sanctie heeft opgelegd (zie punt 36 hierboven). Er zou daarom geen sprake zijn van verwarring van de rollen van vervolgende en rechterlijke instantie. Ik wijs er met betrekking tot de beoordeling van de kracht van dat argument op dat er een onvermijdelijke wisselwerking bestaat tussen de mate waarin die instantie in een procedure een actieve rol speelt tegenover een louter passieve rol.

Ik voeg hieraan toe dat, aangezien onafhankelijkheid en onpartijdigheid als dwingend vereiste gelden, de nationale rechter die uitspraak moet doen, bij de minste twijfel hierover er allereerst voor moet zorgen dat aan dat vereiste is voldaan. Indien hij er daardoor in een concreet geval van zou moeten afzien een onderwerp aan te snijden dat tot voordeel kan zijn van de vervolgende instantie ten nadele van de verdachte, dan moet dat voor lief worden genomen. Ik wil er ook op wijzen dat het onder geen beding de plicht van een rechterlijke instantie in een positie als die van de verwijzende rechter kan zijn om zich in de plaats te stellen van de lidstaat door te voorzien in de rechtvaardiging die door deze laatste dient te worden verschaft overeenkomstig punt 50 van het arrest Pfleger e.a. 61 – Arrest van 30 april 2014, C‑390/12, EU:C:2014:281. Zie de punten 51 e.v. hierboven. Wordt die rechtvaardiging niet verschaft (zoals het geval zal zijn in elk ander geding waarin de vervolgende instantie door haar afwezigheid of passiviteit of om een andere reden, de op haar rustende plicht niet vervult), dan kan de nationale rechter daar alle gevolgen aan verbinden die wegens een dergelijk verzuim gepast zijn.