Mit der ersten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die Richtlinie 2002/47 auf eine Sicherheit anwendbar ist, die aus einem auf einem Girokonto befindlichen Barguthaben besteht und alle Forderungen der Bank gegenüber dem Kontoinhaber deckt, wenn dieses Konto nicht im Rahmen von Wertpapierliefer- und ‑abrechnungssystemen im Sinne der Richtlinie 98/26 genutzt werden soll.

Obwohl sich das vorlegende Gericht auf Art. 4 der Richtlinie 2002/47 bezieht, geht aus dem Inhalt der vorgelegten Frage hervor, dass es allgemein klären möchte, ob eine solche Sicherheit in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie fällt.

Diese Frage erfordert die Auslegung der Art. 1 und 2 der Richtlinie 2002/47, die den Anwendungsbereich dieser Richtlinie festlegen und die maßgeblichen Begriffe definieren.

Insoweit ist zum einen zu prüfen, ob Art. 1 Abs. 4 Buchst. a und Art. 2 Abs. 1 Buchst. d und f der Richtlinie 2002/47 dahin auszulegen sind, dass sie auf eine Sicherheit wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende anzuwenden sind, wenn sie in keinem Zusammenhang mit den Wertpapierliefer- und ‑abrechnungssystemen im Sinne der Richtlinie 98/26 stehen.

Zum anderen sind die Bedingungen für die Bestellung einer Finanzsicherheit im Sinne von Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2002/47 genauer darzulegen, damit das vorlegende Gericht feststellen kann, ob die im vorliegenden Fall in Rede stehende Sicherheit diesen Bedingungen entsprechend bestellt wurde und somit unter die durch diese Richtlinie eingeführte Regelung fallen kann.

Auch wenn diese Bestimmungen der Richtlinie 2002/47 in den vom nationalen Gericht gestellten Fragen nicht genannt werden, behält sich der Gerichtshof ausdrücklich das Recht vor, die Tragweite einer Vorlagefrage zu erweitern, um dem vorlegenden Gericht eine sachdienliche Antwort zu erteilen, sofern dabei das Wesen der Vorlagefrage gewahrt bleibt 7  – Vgl. insbesondere Urteil vom 20. März 1997, Phytheron International (C‑352/95, EU:C:1997:170, Rn. 14). .

Diese Voraussetzung ist meiner Meinung nach im vorliegenden Fall erfüllt, da die Auslegung der Art. 1 und 2 der Richtlinie 2002/47 notwendig ist, damit das vorlegende Gericht feststellen kann, ob die streitige Klausel unter die durch diese Richtlinie eingeführte Regelung fällt. Außerdem war die Auslegung dieser Bestimmungen Gegenstand einer schriftlichen Frage des Gerichtshofs an die Parteien des Ausgangsverfahrens und an die anderen Beteiligten, die sich daher dazu in der mündlichen Verhandlung sachdienlich äußern konnten.

Zur Beantwortung der Fragen des vorlegenden Gerichts ist die Tragweite der durch die Richtlinie 2002/47 eingeführten Regelung im Hinblick auf zwei Punkte zu prüfen, nämlich den Gegenstand der Sicherheit und die maßgeblichen Verbindlichkeiten.

Was erstens den Gegenstand der Sicherheit angeht, ist die von dieser Richtlinie erfasste Sicherheit gemäß Art. 1 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie 2002/47 ein Finanzinstrument oder eine Barsicherheit. Der Begriff „Barsicherheit“ wird in Art. 2 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2002/47 als auf einem Konto gutgeschriebener Betrag oder vergleichbare Geldforderungen 8  – Demzufolge ist Bargeld ausgeschlossen. Vgl. auch 18. Erwägungsgrund der Richtlinie 2002/47. definiert. Diese Definition ist weit und erfasst das auf einem Girokonto befindliche Barguthaben. Außerdem wird die Anwendung der Richtlinie 2002/47 durch keine andere ihrer Bestimmungen ausschließlich auf Sicherheiten beschränkt, die im Rahmen von Wertpapierliefer- und ‑abrechnungssystemen im Sinne der Richtlinie 98/26 bestellt wurden.

Obwohl sich nach den Erwägungsgründen 1 und 4 der Richtlinie 2002/47 ihr Erlass in den u. a. von der Richtlinie 98/26 errichteten Rechtsrahmen einfügt und die Erfahrung gezeigt hat, dass gemeinsame Regeln für die Sicherheiten von Nutzen sind, die im Rahmen der in der Richtlinie 98/26 angeführten Systeme bestellt worden sind, lässt dies an und für sich nämlich nicht den Schluss zu, dass der Anwendungsbereich der Richtlinie 2002/47 auf die im Rahmen dieser Systeme bestellten Sicherheiten beschränkt ist. Ein solcher Schluss ergibt sich aus keiner Bestimmung der Richtlinie 2002/47. Nach dem vierten Erwägungsgrund der Richtlinie 2002/47 ergänzt außerdem die durch diese Richtlinie vorgesehene Regelung die geltenden Rechtsvorschriften, indem sie weitere Bereiche regelt und eine Erweiterung vornimmt.

Diese Auslegung wird durch die Rechtsetzungsmaterialien bestätigt, wonach der Vorschlag, der zum Erlass der Richtlinie 2002/47 geführt hat, auf der Erwägung beruhte, dass zwar in der Richtlinie 98/26 Sicherheiten im Zusammenhang mit Finanztransaktionen geregelt würden, aber weitere Maßnahmen erforderlich seien, um den effizienten Einsatz grenzübergreifender Sicherheiten über die Fortschritte der Richtlinie 98/26 hinaus zu erleichtern 9  – Vgl. Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Finanzsicherheiten (KOM[2001] 168 vom 27. März 2001, S. 1). Vgl. zur Umsetzung der Richtlinie 2002/47 in polnisches Recht auch Pisuliński, J., „Zabezpieczenia finansowe w systemie prawa cywilnego“, Przegląd Prawa Handlowego 6/2005, S. 27. . Aus dem von der Kommission erstellten Bewertungsbericht im Zusammenhang mit der Umsetzung der Richtlinie 2002/47 ergibt sich ebenso, dass nach der Richtlinie 98/26 zwar bereits ein gewisser Schutz für Sicherheiten vorgesehen war, die in Kombination mit einer Beteiligung an einem von dieser Richtlinie angeführten System bestellt worden waren, der Erlass der Richtlinie 2002/47 aber auf der Notwendigkeit eines umfassenderen Ansatzes beruhte, dessen Ziel es war, die Wirksamkeit der Sicherheiten insbesondere bei grenzübergreifenden Geschäften zu gewährleisten 10  – Vgl. Bewertungsbericht über die Richtlinie über Finanzsicherheiten (2002/47/EG) (KOM[2006] 833 endgültig vom 20. Dezember 2006, S. 3). Zu beachten ist, dass der Anwendungsbereich der Richtlinie nicht auf grenzübergreifende Geschäfte beschränkt ist. .

Was zweitens den Begriff „maßgebliche Verbindlichkeiten“ angeht, so sind dies nach der Definition in Art. 2 Abs. 1 Buchst. f der Richtlinie 2002/47 diejenigen Verbindlichkeiten, die ein Recht auf Barzahlung und/oder Lieferung von Finanzinstrumenten begründen und ganz oder teilweise aus gegenwärtigen oder künftigen Verbindlichkeiten, aus Verbindlichkeiten Dritter oder aus Verbindlichkeiten, die lediglich allgemein oder ihrer Art nach bestimmt oder bestimmbar sind und gelegentlich entstehen, bestehen können.

Unter diese Definition fällt die Situation des Ausgangsverfahrens, in der die Sicherheit alle Forderungen des Sicherungsnehmers gegen den Sicherungsgeber deckt. Aus den Materialien zur Richtlinie 2002/47 geht nämlich hervor, dass der Begriff „maßgebliche Verbindlichkeiten“ die Verwendung von „all monies“-Klauseln umfassen sollte, die die Sicherheit auf alle bestehenden und künftigen Verbindlichkeiten des Sicherungsgebers gegenüber dem Sicherungsnehmer erstrecken 11  – Vgl. KOM(2001) 168 vom 27. März 2001, Darlegung der Gründe in Bezug auf Art. 2. Im Rahmen ihres ersten Rechtsetzungsvorschlags hat die Kommission geprüft, welche Arten von Kreditrisiken (exposure) erfasst sein sollten und kam zu dem Ergebnis, dass es zugleich schwierig und nutzlos wäre, in dieser Hinsicht den Versuch einer Unterscheidung zwischen verschiedenen Geschäften zu unternehmen. Vgl. Dokument der Europäischen Kommission: „Working Document on Collateral: First preliminary draft proposal for a Directive“, 15. Juni 2000, S. 6, sowie Yeowart, G., „Purpose of the Financial Collateral Directive“, in Yeowart, G., und Parsons, R., Yeowart and Parsons on the Law of Financial Collateral, Edward Elgar Publishing, 2016, S. 19. . Die Regierung des Vereinigten Königreichs hat in der mündlichen Verhandlung im Übrigen darauf hingewiesen, dass solche Klauseln in der Praxis weit verbreitet seien.

Aus dem Bewertungsbericht über die Richtlinie 2002/47 geht hervor, dass einige Mitgliedstaaten den Anwendungsbereich der Sicherheiten in Bezug auf bestimmte Verbindlichkeiten für den besonderen Fall eingeschränkt haben, dass der Sicherungsgeber keine der in Art. 1 Abs. 2 Buchst. a und d der Richtlinie 2002/47 angeführten Personen ist 12  – Wie aus diesem Bewertungsbericht der Kommission hervorgeht, hat u. a. der deutsche Gesetzgeber in den Fällen, in denen der Sicherungsgeber kein Finanzinstitut ist, die abgedeckten Sicherheiten auf diejenigen beschränkt, die zur Besicherung spezifisch definierter finanzieller Verpflichtungen verwendet werden, und hat insbesondere langfristige Bardarlehen an Unternehmen ausgeschlossen (vgl. KOM[2006] 833 endgültig vom 20. Dezember 2006, S. 9). . In diesem Zusammenhang gibt Art. 1 Abs. 3 dieser Richtlinie den Mitgliedstaaten die Möglichkeit, bei der Umsetzung der Richtlinie die Anwendung der harmonisierten Regelung allein auf die in Art. 1 Abs. 2 Buchst. a und d der Richtlinie 2002/47 angeführten öffentlichen Einrichtungen und Finanzinstitute zu beschränken. Der Umstand, dass die Mitgliedstaaten von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht haben, ist jedoch zur Bestimmung des Anwendungsbereichs dieser Richtlinie im vorliegenden Fall nicht relevant, da die Republik Lettland bei der Umsetzung der Richtlinie 2002/47 von deren Art. 1 Abs. 3 nicht Gebrauch gemacht hat.

Aus all diesen Gründen bin ich der Meinung, dass die Richtlinie 2002/47 nicht dahin auszulegen ist, dass sie ausschließlich Sicherheiten betrifft, die im Rahmen von Wertpapierliefer- und ‑abrechnungssystemen im Sinne der Richtlinie 98/26 bestellt wurden. Wie aus Art. 2 Abs. 1 Buchst. f der Richtlinie 2002/47 hervorgeht, sind die maßgeblichen Verbindlichkeiten außerdem nicht auf diejenigen beschränkt, die mit Wertpapierliefer- und ‑abrechnungssystemen im Zusammenhang stehen, sondern können insbesondere alle Verbindlichkeiten erfassen, die ein Recht auf Barzahlung begründen. Die mit der Führung eines Girokontos verbundenen Kosten fallen klar in diese Kategorie von Verbindlichkeiten.

Schließlich sind sich alle Parteien, die in dieser Rechtssache Erklärungen abgegeben haben, über eine solche weite Auslegung des sachlichen Anwendungsbereichs der Richtlinie 2002/47 einig. Die Kommission hat in der mündlichen Verhandlung insbesondere darauf hingewiesen, dass eine Auslegung, wonach alle ein Recht auf Barzahlung begründenden Verbindlichkeiten erfasst sind, notwendig ist, um die praktische Wirksamkeit dieser Richtlinie in Anbetracht der Vielfalt der für das Funktionieren der Finanzmärkte maßgeblichen Verbindlichkeiten zu gewährleisten.

Nach alledem meine ich, dass Art. 1 Abs. 4 Buchst. a und Art. 2 Abs. 1 Buchst. d und f der Richtlinie 2002/47 dahin auszulegen sind, dass sie auf eine Sicherheit wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende anwendbar sind, die aus einem auf ein Bankkonto befindlichen Barguthaben besteht und alle Forderungen der Bank gegenüber dem Kontoinhaber deckt. Die Frage, ob dieses Konto im Rahmen von Wertpapierliefer- und ‑abrechnungssystemen im Sinne der Richtlinie 98/26 genutzt wird, ist ohne Bedeutung.

Gemäß ihrem Art. 1 Abs. 5 gilt die Richtlinie 2002/47 für besitzgebundene Finanzsicherheiten, bei denen die Besitzverschaffung schriftlich nachgewiesen werden kann.

Diese Bestimmung ist im Licht des zehnten Erwägungsgrundes der Richtlinie 2002/47 zu lesen, wonach diese Richtlinie zwar die Bestellung einer Finanzsicherheit von bestimmten Formerfordernissen des nationalen Rechts ausnimmt 13  – Vgl. Art. 3 der Richtlinie 2002/47. , gleichzeitig aber ein Gleichgewicht zwischen wirtschaftlichen Erwägungen und solchen der Rechtssicherheit der vertragschließenden Parteien und etwaiger Dritter wahren muss. Nach diesem Erwägungsgrund soll mit der Richtlinie 2002/47 dieses Gleichgewicht dadurch erreicht werden, dass sie nur für „besitzgebundene“ Finanzsicherheiten gilt, bei denen die Besitzverschaffung schriftlich nachgewiesen werden kann.

Das Erfordernis der Besitzverschaffung stellt somit ein quid pro quo dafür dar, dass im Interesse der Markteffizienz von den nach nationalem Recht vorgesehenen Formerfordernissen abgewichen wird 14  – Vgl. Parsons, R., „‚Possession‘ or ‚Control‘ test to be satisfied when creating a security financial collateral arrangement“ in Yeowart, G., und Parsons, R., Yeowart and Parsons on the Law of Financial Collateral, Edward Elgar Publishing 2016, S. 168. .

Gemäß Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2002/47 bedeutet der Begriff „Bestellung“ der Sicherheit, dass dem Sicherungsnehmer oder seinem Vertreter eine Finanzsicherheit geliefert oder im Wege des Effektengiros gutgeschrieben wurde oder ihnen auf sonstige Weise der Besitz oder die Kontrolle daran verschafft wurde, sofern er den Besitz oder die Kontrolle nicht bereits innehatte.

Diese Bedingung der Verschaffung des „Besitzes oder der Kontrolle“ ist ein Schlüsselelement für die Feststellung, ob die konkrete Sicherheit in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2002/47 fällt. Eine Sicherheit kann nur dann als „Finanzsicherheit“ im Sinne der Richtlinie 2002/47 eingestuft werden, wenn sie so bestellt wird, dass der Sicherungsnehmer den Besitz an ihr oder die Kontrolle über sie erlangt.

Abgesehen von den Finanzsicherheiten in Form der Vollrechtsübertragung, bei denen – vorbehaltlich der Wertpapierpensionsgeschäfte – ein Finanzaktivum zum Zwecke der Besicherung von Verbindlichkeiten vollständig an den Sicherungsnehmer übereignet bzw. zediert wird 15  – Vgl. Art. 2 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2002/47. , ist die Auslegung der Begriffe „Verschaffung des Besitzes“ oder der „Kontrolle“ im Zusammenhang mit Barsicherheiten oder Finanzinstrumenten problematisch. Im Schrifttum wird die Ansicht vertreten, dass es sich wahrscheinlich um den umstrittensten Aspekt der von der Richtlinie 2002/47 eingeführten Regelung für Finanzsicherheiten handelt 16  – Vgl. Parsons, R., a. a. O., S. 167. .

Aus den Erklärungen der Regierung des Vereinigten Königreichs und der Kommission geht hervor, dass die Anwendung der in Rede stehenden Erfordernisse in der Praxis zu Schwierigkeiten geführt hat, die in zwei Urteilen von Gerichten des Vereinigten Königreichs zum Ausdruck kommen, in denen u. a. der Begriff „Kontrolle“ im Sinne von Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2002/47 ausgelegt wird.

In der Rechtssache Gray 17  – Gray and others v G‑T‑P Group Limited: Re F2G Realisations Limited (in liquidation) [2010] EWHC 1772 (Ch), Rn. 60 bis 62. , die eine Sicherheit in Form eines auf einem Girokonto befindlichen Barguthabens betraf, konzentrierte sich die Diskussion auf die Frage, ob die Bedingung der Kontrolle erfüllt ist, wenn das Konto zwar vom Sicherungsnehmer geführt wird, aber nicht gesperrt ist. Das Gericht des Vereinigten Königreichs hat entschieden, dass die Bestellung der Sicherheit voraussetze, dass der Sicherungsnehmer in der Lage sein müsse, den Sicherungsgeber daran zu hindern, über die Sicherheit zu verfügen. Außerdem müsse der Sicherungsnehmer eine „gesetzliche“ Kontrolle über das Sicherungsobjekt haben. Eine bloß administrative oder faktische Kontrolle sei unzureichend. In jenem Fall waren diese Voraussetzungen nicht erfüllt, da der Sicherungsgeber das auf dem Konto befindliche Guthaben ohne irgendeine Einschränkung abheben konnte.

Das Problem der Auslegung von Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2002/47 stellte sich erneut in der Rechtssache Lehman Brothers International (Europe) 18  – Lehman Brothers International (Europe) (In Administration) [2012] EWHC 2997 (Ch), Rn. 119 bis 126 und 131 bis 137. . Das britische Gericht wies auf kritische Kommentare zum Urteil Gray hin, denen zufolge die strenge Anwendung des Erfordernisses einer „gesetzlichen“ Kontrolle gewisse Sicherungsvereinbarungen von der Regelung der Richtlinie 2002/47 ausschließen könnte, die in der Praxis verwendet würden und in der Absicht abgefasst worden seien, sie dieser Regelung zu unterstellen. Trotz des Hinweises auf diese Kritik wurde in diesem Urteil der in der Rechtssache Gray mit dem Kriterium der „gesetzlichen Kontrolle“ verfolgte Ansatz im Wesentlichen bestätigt, indem festgestellt wurde, dass eine bloß administrative Kontrolle des Sicherungsobjekts nicht ausreichend sei, um dem in Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2002/47 angeführten Kriterium zu genügen, insbesondere wenn der Sicherungsgeber das Recht habe, unbeschränkt über das betroffene Guthaben zu verfügen.

Die Kommission führt aus, dass die Bestellung der Finanzsicherheit im Ausgangsverfahren beinhalte, dass der Sicherungsnehmer eine „gesetzliche Kontrolle“ über das Sicherungsobjekt in dem Sinne ausübe, dass er den Sicherungsgeber an der Verfügung über das Sicherungsobjekt hindern könne. Ein Recht des Sicherungsgebers, vom Konto, das Gegenstand der Sicherheit sei, Geld frei abzuheben, würde dieser Bedingung zuwiderlaufen. In der mündlichen Verhandlung hat die Kommission klargestellt, dass sie somit im Wesentlichen dieselbe Position vertrete wie die Gerichte des Vereinigten Königreichs in den oben genannten Rechtssachen.

Ich denke, dass die Überlegungen der Gerichte des Vereinigten Königreichs, aufgrund deren sie die Ansicht, dass eine bloß administrative Kontrolle über das Sicherungsobjekt ausreichend sei, zurückgewiesen haben, für die Auslegung von Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2002/47 im vorliegenden Fall gleichermaßen relevant sind.

Wie das Vereinigte Königreich und die Kommission zu Recht aufzeigen, würde nämlich dem in Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2002/47 aufgestellten Erfordernis, dem Sicherungsnehmer den „Besitz“ an der oder die „Kontrolle“ 19  – Obwohl diese Frage im Zusammenhang mit der vorliegenden Rechtssache nicht relevant ist, ist anzumerken, dass die Regierung des Vereinigten Königreichs und die Kommission unterschiedliche Positionen in Bezug auf den Zusammenhang zwischen diesen beiden Begriffen vertreten. Die Kommission spricht sich dafür aus, dass „Besitz und Kontrolle“ eine einzige Bedingung darstellt, während es sich nach der Rechtsprechung, auf die sich die Regierung des Vereinigten Königreichs berufen hat, und nach dem Schrifttum zum englischen Recht um zwei alternative Kriterien handelt. Vgl. auch Parsons, R., a. a. O., S. 185. über die Sicherheit zu verschaffen, jede praktische Wirksamkeit genommen, wenn es dahin ausgelegt würde, dass es auch in dem Fall erfüllt ist, in dem der Sicherungsgeber weiterhin frei über die Sicherheit verfügen kann.

Ich weise darauf hin, dass Art. 2 Abs. 2 Satz zwei der Richtlinie 2002/47 Sicherungstechniken anerkennt, die es dem Sicherungsgeber erlauben, Sicherheiten zu ersetzen oder überschüssige Sicherheiten zurückzunehmen. Daraus kann im Umkehrschluss gefolgert werden, dass weiter gehende Rechte, die dem Sicherungsgeber eingeräumt werden, bedeuten würden, dass das Erfordernis der Bestellung einer Sicherheit nicht erfüllt ist.

Daher setzt nach meiner Ansicht im Fall einer Sicherheit in Form eines auf einem Konto befindlichen Barguthabens der Besitz oder die Kontrolle, die dem Sicherungsnehmer verschafft worden ist, zwangsläufig voraus, dass der Sicherungsnehmer nicht nur über die faktische Kontrolle über das Konto, das Gegenstand der Sicherheit ist, verfügt, sondern dass er auch das Recht hat, den Sicherungsgeber daran zu hindern, Geldbeträge abzuheben, soweit dies zur Sicherung der maßgeblichen Verbindlichkeiten erforderlich ist.

Im vorliegenden Fall müsste das vorlegende Gericht daher prüfen, ob der zwischen den Parteien des Ausgangsverfahrens geschlossene Vertrag über das Girokonto eine Klausel enthält, die der Swedbank ein solches Recht zur Begrenzung der Abhebung des auf dem betreffenden Konto befindlichen Guthabens einräumt. Unbeschadet dieser Prüfung, die zu den eigenständigen Aufgaben des vorlegenden Gerichts gehört, möchte ich bemerken, dass sich die Parteien des Ausgangsverfahrens in der mündlichen Verhandlung darüber einig waren, dass die streitige Vereinbarung keine Klausel enthält, die es der Bank erlaubt, die Abhebung von Geld zu begrenzen oder vorzuschreiben, dass ein bestimmter Betrag auf dem Konto blockiert bleiben muss. Wenn dieser tatsächliche Umstand nachgewiesen wäre, würde das zu dem Ergebnis führen, dass die streitige Sicherheit nicht als den Erfordernissen der Richtlinie 2002/47 entsprechend bestellt angesehen werden kann und demnach von diesen Bestimmungen nicht erfasst ist.

Nach alledem bin ich der Meinung, dass Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2002/47 dahin auszulegen ist, dass die Bestellung einer Finanzsicherheit in Form eines auf einem Konto befindlichen Barguthabens voraussetzt, dass eine Vertragsklausel besteht, die dem Sicherungsnehmer das Recht einräumt, die Verwendung des auf diesem Konto befindlichen Guthabens zu beschränken, soweit dies zur Sicherung der maßgeblichen Verbindlichkeiten erforderlich ist.