<TI><NP><NO.P>B —</NO.P><TXT>Antwoord op de prejudiciële vraag</TXT></NP></TI>19.De raamovereenkomst over ouderschapsverlofOndertekend te Brussel op 14 december 1995.
is een compromis tussen de Europese sociale partners (UNICE, CEEP en CES) over te stellen minimumvereisten voor dit soort verlof, dat geldt als een belangrijk middel om beroeps-en privéleven te combineren en gelijke kansen voor mannen en vrouwen te bevorderen. Zij is bij de op 3 juni 1996 vastgestelde richtlijn 96/34Richtlijn 96/34/EG van de Raad van 3 juni 1996 betreffende de door de UNICE, het CEEP en het EVV gesloten raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof (PB L 145, biz. 4).
van toepassing verklaard op de lidstaten, met uitzondering van het Verenigd Koninkrijk. Deze richtlijn werd vastgesteld op basis van artikel 4, lid 2, van de overeenkomst betreffende de sociale politiekOvereenkomst betreffende de sociale politiek gesloten tussen de lidstaten van de Europese Gemeenschap met uitzondering van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, genecht aan protocol 14, opgenomen in het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap door het op 7 februari 1992 te Maastricht ondertekende Verdrag betreffende de Europese unie. De bepalingen van de overeenkomst betreffende de sociale politiek zijn bij het op 2 oktober 1997 ondertekende en op 1 mei 1999 in werking getreden Verdrag van Amsterdam opgenomen in de artikelen 117 tot en met 120 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (thans artikelen 136 EG tot en met 143 EG).
, volgens welke de sociale partners gezamenlijk kunnen verzoeken om uitvoering van de op gemeenschapsniveau gesloten overeenkomsten door een besluit van de Raad op voorstel van de Commissie. De termijn voor omzetting van de raamovereenkomst over het ouderschapsverlof in nationaal recht verstreek op 3 juni 1998.Deze richtlijn is gewijzigd en uitgebreid tot het Verenigd Koninkrijk bij richtlijn 97/7J/EG van de Raad van 15 december 1997 (PB L 10, blz. 24). De termijn voor aanpassing van het interne recht van deze lidstaat verstreek op 15 december 1999.
20.Clausule 1 van deze overeenkomst behelst minimumvoorschriften die het werkende ouders gemakkelijker moeten maken hun beroeps-en gezinstaken te combineren. Volgens clausule 4 kunnen de lidstaten gunstiger bepalingen toepassen of invoeren dan de in deze overeenkomst bedoelde. Het individuele recht op ouderschapsverlof voor werknemers met een arbeidsverhouding van onbepaalde tijd wordt door de overeenkomst niet beperkt.21.Volgens clausule 2, punt 7, stellen de lidstaten en/of de sociale partners eveneens de regeling vast die gedurende het ouderschapsverlof op de arbeidsovereenkomst of de arbeidsverhouding van toepassing is. Vaststaat evenwel dat de hoofdverplichtingen van partijen weliswaar opgeschort worden, maar dat de arbeidsovereenkomst blijft bestaan, aangezien volgens clausule 2, punt 5, de werknemer na afloop van het ouderschapsverlof het recht heeft terug te keren in zijn oude functie of, indien dat niet mogelijk is, in een gelijkwaardige of vergelijkbare functie.22.De duur van het ouderschapsverlof ligt tussen ten minste drie maanden en een bepaalde leeftijd van het kind, tot maximaal acht jaar. Er is evenwel geen bepaling over de verkorting van het ouderschapsverlof. De voorwaarden voor voortijdige werkhervatting worden dus beheerst door nationaal recht, hetzij door de wetgeving hetzij door collectieve arbeidsovereenkomsten.Volgens de Duitse wet inzake het ouderschapsverlof en de ouderschapsuitkering in de ten tijde van de feiten van het hoofdgeding toepasselijke versie kon het ouderschapsverlof voortijdig worden beëindigd; daartoe was alleen de toestemming van de werkgever vereist, die daarover vrij kan beslissen.
23.Richtlijn 76/207 regelt de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden.Richtlijn 79/7/EEG van de Raad van 19 december 1978 betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid (PB 1979, L 6, blz. 24) heeft de inhoud, de draagwijdte en de wijze van toepassing van dit beginsel op het gebied van de sociale zekerheid nader bepaald.
Volgens artikel 5 houdt de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden in, dat voor mannen en vrouwen dezelfde voorwaarden gelden, zonder discriminatie op grond van geslacht.Het recht op ouderschapsverlof is gerelateerd aan de hoedanigheid van werknemer, en de arbeidsovereenkomst blijft tijdens het verlof bestaan. Derhalve behoren de voorwaarden voor de voortijdige beëindiging van het ouderschapsverlof tot de arbeidsvoorwaarden en vallen als zodanig onderde bepalingen van deze richtlijn, met het gevolg dat zij niet op grond van het geslacht van de werknemer mogen verschillen.
24.Er is reeds overvloedige rechtspraak van het Hof over de uitlegging van het beginsel van gelijke behandeling volgens richtlijn 76/207 in verband met de rechten van zwangere werkneemsters in het arbeidsrecht. Wanneer een werkgever een vrouw wegens zwangerschap niet in dienst neemtArresten van 8 november 1990, Dekker (C-177/88, Jurispr. blz. I-3941), en 3 februari 2000, Mahlburg (C-207/98, Jurispr. blz. I-549).
, ontslaatArresten van 14 juli 1994, Webb (C-32/93, Jurispr. blz. I-3567), en 4 oktober 2001, Tele Danmark (C-109/00, Jurispr. blz. I-6993).
of weigert een overeenkomst van bepaalde tijd te verlengenArrest van 4 oktober 2001, Jiménez Melgar (C-438/99, Jurispr. blz. I-6915).
, is dit volgens de rechtspraak directe discriminatie op grond van geslacht. Discriminerend is ook het ontslag van een zwangere werkneemster wegens absenties verband houdend met arbeidsongeschiktheid als gevolg van zwangerschap.Arrest van 30 juni 1998, Brown (C-394/96, Jurispr. blz. I-4185). In deze zaak heeft het voltallige Hof de beschikking van de Zesde kamer van 29 mei 1997 in de zaak Larsson (C-400/95, Jurispr. blz. I-2757) gerectificeerd. Zie mijn conclusie ín deze twee zaken.
Als rechtvaardigingsgrond voor deze discriminatie heeft het Hof nooit het economisch nadeel aanvaard, dat voor de werkgever van een zwangere vrouw ontstaat door het zwangerschapsverlof of de zwangerschap.Volgens de rechtspraak is het verbod van ongelijke behandeling van mannelijke en vrouwelijke werknemers wegens het dwingende karakter ervan niet alleen verbindend voor de overheid, maar ook van toepassing op de collectieve arbeidsovereenkomsten en op alle overeenkomsten tussen particulieren.Arresten van 27 juni 1990, Kowalska (C-33/89, Jurispr. blz. I-2591, punt 12); 7 februari 1991, Nimz (C-184/89, Jurispr. blz. I-297, punt 11), en 9 september 1999, Krüger (C-281/97, Jurispr. blz. I-5127, punt 20).
Dit verbod is ook van toepassing op de eenzijdige handelingen van een werkgever tegenover zijn personeel.Arrest van 21 oktober 1999, Lewen (C-333/97, Jurispr. blz. I-7243, punt 26).
25.In het geval van Busch gaat het ongetwijfeld niet om toegang tot het arbeidsproces of om een ontslag, maar om de voorwaarden waaronder de uit een arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en plichten worden uitgeoefend respectievelijk nagekomen. De bepalingen van richtlijn 76/207 verbieden de werkgever evenwel, zoals ik reeds zei, zich op de zwangerschap van de werkneemster te beroepen om een beslissing te nemen die haar in haar rechten als werkneemster benadeelt. Bijgevolg is er sprake van een met artikel 5, lid 1, van de richtlijn onverenigbare directe discriminatie, wanneer de werkgever wegens de zwangerschap van een werkneemster weigert in te stemmen met de voortijdige werkhervatting vóór de beëindiging van het ouderschapsverlof: de voorwaarden voor de hervatting van het werk vormen immers een bestanddeel van de arbeidsvoorwaarden, die op mannen en vrouwen gelijk moeten worden toegepast, terwijl zwangerschap een toestand is die alleen laatstgenoemden betreft.Aangezien de werkgever bij de beoordeling van de werkhervatting geen rekening mag houden met de zwangerschap, omdat dit een directe discriminatie op grond van geslacht zou zijn, is de zwangerschap van de werkneemster irrelevant voor zijn beslissing, zodat zij niet verplicht is hem daarvan op de hoogte te brengen.
26.Het Hof heeft ook uitspraak gedaan over beëindiging van een arbeidsovereenkomst wegens zwangerschap, in de vorm van vernietiging of opzegging wegens dwaling over de wezenlijke eigenschappen van de werkneemster in verband met het wettelijke verbod op nachtarbeidArrest van 5 mei 1994, Habermann-Beltermann (C-421/92, Jurispr. blz. I-1657).
, en over de weigering om een zwangere vrouw in dienst te nemen wegens een wettelijk verbod om haar in de vacante functie te werk te stellen.Arrest Mahlburg, reeds aangehaald.
Beide verbodsbepalingen volgden — zoals bij Busch — uit de Duitse wetgeving inzake zwangerschapsbescherming.27.In deze twee zaken was de discriminatie, zoals het Hof opmerkte, niet rechtstreeks gebaseerd op de zwangerschap van de werkneemster, maar het gevolg van het bij zwangerschap bestaande wettelijke verbod op nachtarbeid. Dit verbod valt onder artikel 2, lid 3, van richtlijn 76/207, volgens hetwelk deze richtlijn geen afbreuk doet aan de bepalingen betreffende de bescherming van de vrouw, met name wat zwangerschap en moederschap betreft.Niettemin stelde het Hof in de eerste zaak vast dat een directe discriminatie, zoals beëindiging van een overeenkomst van onbepaalde duur wegens zwangerschap van de werkneemster, ongeacht of deze beëindiging het gevolg is van vernietiging of opzegging, niet kan worden gerechtvaardigd doordat een wettelijk verbod dat wegens zwangerschap bestaat, de werkneemster tijdelijk belet om nachtarbeid te verrichten.
In de tweede zaak kwam het Hof tot de slotsom dat de toepassing van de bepalingen tot bescherming van de toekomstige moeder geen nadelen bij de toegang tot het arbeidsproces voor haar mag meebrengen, zodat een werkgever een zwangere sollicitante niet mag weigeren in dienst te nemen op grond dat hij haar wegens een met die zwangerschap verband houdend arbeidsverbod niet van meet af aan en voor de tijd van haar zwangerschap tewerk zou kunnen stellen in de voor onbepaalde tijd te bezetten functie; het Hof voegde eraan toe dat de werkgever zich ter rechtvaardiging van deze weigering niet kan beroepen op het financiële nadeel dat hij lijdt doordat de vrouw tijdens haar zwangerschap niet in de betrokken functie kan werken.
28.Het voor Busch wegens haar zwangerschap geldende verbod lijkt — zij het dat het minder ingrijpend is — op dat waartegen Habermann-Beltermann en Mahlburg zich hebben verzet; het is vastgelegd in het Mutterschutzgesetz en wordt gedekt door artikel 2, lid 3, van richtlijn 76/207. Krachtens deze bepaling hebben de lidstaten een discretionaire bevoegdheid ten aanzien van de sociale maatregelen die zij nemen om in het kader van de richtlijn de bescherming van de vrouw bij zwangerschap en moederschap te waarborgen en de voor de vrouw in vergelijking met de man bestaande feitelijke nadelen wat het behoud van de arbeidsplaats betreft te compenseren.Arrest van 12 juli 1984, Hofmann (184/83, Jurispr. blz. 3047, punt 27).
Daarbij heeft het Hof verklaard dat bij de uitoefening van de hun overeenkomstig artikel 2, lid 3, toegekende rechten vrouwen niet minder gunstig mogen worden behandeld ter zake van de toegang tot het arbeidsproces en van de arbeidsvoorwaarden. In dit verband streeft de richtlijn een wezenlijke, en niet een formele gelijkheid na.Arrest van 30 april 1998, Thibault (C-136/95, Jurispr. blz. I-2011, punt 26).
29.Volgens verweerster in het hoofdgeding is de werkhervatting door Busch in de betrokken omstandigheden discriminerend voor de andere werkneemsters, die ondanks hun zwangerschap verder met ouderschapsverlof blijven.30.Deze opvatting kan ik bezwaarlijk delen gelet op de rechtspraak van het Hof volgens welke er sprake is van discriminatie wanneer hetzij verschillende regels worden toegepast op vergelijkbare situaties, hetzij dezelfde regel wordt toegepast op verschillende situaties.Arresten van 14 februari 1995, Schumacker (C-279/93, Jurispr. blz. I-225, punt 30); 27 juni 1996, Asscher (C-107/94, Jurispr. blz. I-3089, punt 40); 14 september 1999, Gschwind (C-391/97, Jurispr. blz. I-5451, punt 21), en 3 oktober 2000, Ferlini (C-411/98, Jurispr. blz. I-8081, punt 51).
Een zwangere werkneemster die vóór de beëindiging van het ouderschapsverlof haar werk hervat, is opnieuw in actieve dienst en heeft recht op betaling door de werkgever van haar loon en van de toeslag op de zwangerschapsuitkering. Degene die tijdens haar zwangerschap met ouderschapsverlof blijft, is daarentegen niet meer in actieve dienst. Daar deze twee vrouwen zich in een verschillende situatie bevinden, wordt bij gelijke behandeling het gelijkheidsbeginsel geschonden.
31.Blijkens de verwijzingsbeschikking is de Duitse rechter weliswaar bekend met de rechtspraak van het Hof inzake gelijke behandeling, maar bij de redactie ervan waren de arresten Tele DanmarkAangehaald in voetnoot 12.
en Jiménez MelgarAangehaald in voetnoot 13.
blijkbaar nog niet gewezen.32.Deze precisering is van belang omdat de verwijzende rechter op basis van enkele van de zojuist besproken arresten die zijn gewezen in zaken waarin het om de indienstneming of het ontslag van een zwangere werkneemster met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ging, tot conclusies komt die onjuist blijken tegen de achtergrond van de uitlegging van het beginsel van gelijke behandeling in deze twee in het najaar van 2001 gewezen arrestenArresten Tele Danmark en Jiménez Melgar, aangehaald in voetnoot 12 respectievelijk 13.
, waarin het Hof voor het eerst naging of dit beginsel op dezelfde wijze dient te worden toegepast wanneer de arbeidsverhouding voor bepaalde tijd is afgesloten.Zo zegt het Arbeitsgericht Lübeck bijvoorbeeld onder punt II.1.b, na twee arresten van het Hof te hebben aangehaald, dat behoudens bij het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd de werkgever een sollicitante niet alleen mag vragen of zij zwanger is, maar ook dat een zwangere sollicitante een meldingsplicht heeft, ook al is niet uitdrukkelijk naar een eventuele zwangerschap geïnformeerd. Bovendien wist Busch, zo merkt het nog op, dat zij slechts zes weken zou kunnen werken en dat zij zich derhalve in dezelfde situatie bevond als iemand die een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zou afsluiten.
Tegen de achtergrond van de jongste rechtspraak van het Hof lijken deze vaststellingen volkomen onjuist.
33.Het arrest Tele Danmark betrof de vraag of het discriminerend was, een voor bepaalde tijd in dienst genomen werkneemster wegens zwangerschap te ontslaan wanneer zij bij indienstneming wist dat zij zwanger was, maar dit verzweeg voor de werkgever, en wegens de zwangerschap een groot deel van de overeengekomen periode niet zou kunnen werken.34.Het Hof bevestigde zijn op het arrest WebbAangehaald in voetnoot 12.
gebaseerde rechtspraak, dat de gemeenschapsrechtelijke bescherming van de vrouw tijdens de zwangerschap en vervolgens na de bevalling niet kan afhangen van de vraag of de beschikbaarheid van de betrokkene tijdens de duur van het zwangerschapsverlof onontbeerlijk is voor de goede gang van zaken bij de onderneming waar zij in dienst is, ook al is de beschikbaarheid van de werkneemster voor de werkgever een essentiële voorwaarde voor de goede uitvoering van de arbeidsovereenkomst; een andere uitlegging zou de bepalingen van richtlijn 76/207 hun nuttige werking ontnemen.Het Hof voegde daaraan toe dat aan deze uitlegging niet afdoet dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is gesloten. Wanneer het ontslag van een werkneemster wegens zwangerschap een rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht is, ongeacht de aard en omvang van het economisch nadeel voor de werkgever van de aan de zwangerschap te wijten afwezigheid, dan kan de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde of voor onbepaalde tijd is gesloten, niet afdoen aan het discriminerend karakter van het ontslag. In beide gevallen is de zwangerschap de reden waarom de werkneemster de arbeidsovereenkomst niet kan nakomen.
35.Een van de vragen in de zaak Jiménez Melgar betrof de niet-vernieuwing van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van een zwangere werkneemster. Het Hof stelde vast dat het ontslagverbod van artikel 10 van richtlijn 92/85/EEGRichtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid opliet werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (Tiende bijzondere richtlijn in de zin van artikel 16. lid 1, van richtlijn 89/391/EEG) (PB L 348. blz. 1).
weliswaar op arbeidsovereenkomsten voor bepaalde en onbepaalde tijd van toepassing is, maar dat niet-vernieuwing van een dergelijke overeenkomst op het normale tijdstip van beëindiging niet kan worden gelijkgesteld met een volgens deze bepaling verboden ontslag. Voorzover evenwel de zwangerschap van de werkneemster de reden is van de niet-vernieuwing van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, is sprake van een met de artikelen 2, lid 1, en 3, lid 1, van richtlijn 76/207 onverenigbare rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht.36.Wanneer de werkneemster na de werkhervatting niet alle taken van haar functie kan vervullen, zal dat onbetwistbaar organisatorische en economische gevolgen voor de onderneming hebben. Artikel 5 van richtlijn 92/85 geeft de werkgever evenwel een zekere speelruimte aangezien hij bij gevaar voor de veiligheid en gezondheid en bij mogelijke effecten voor de zwangerschap en borstvoeding als een eerste maatregel de arbeidsvoorwaarden en arbeidstijd van een werkneemster voorlopig kan aanpassen. Indien dit niet mogelijk is, moet hij de noodzakelijke maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat de werkneemster een andere arbeidsplaats krijgt; alleen wanneer deze oplossingen niet haalbaar zijn, moet hij haar gedurende de gehele voor haar bescherming noodzakelijke periode vrijstellen van arbeid.37.Het Hof heeft uitgemaakt dat de richtlijnen 76/207 en 92/85 zich verzetten tegen een nationale regeling die bepaalt dat een werkgever die meent dat hij een zwangere werkneemster, ofschoon zij niet arbeidsongeschikt is, niet in dienst kan hebben, haar naar huis mag sturen zonder haar het volledige loon door te betalen en zonder vooraf na te gaan of haar arbeidsvoorwaarden of werktijden kunnen worden aangepast dan wel of zij kan worden overgeplaatst.Arrest van 19 november 1998, Høj Pedersen e.a. (C-66/96, Jurispr. blz. I-7327, punten 58 en 59).
Verweerster in het hoofdgeding heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheden van artikel 5 van richtlijn 92/85, maar de werkneemster onmiddellijk van arbeid vrijgesteldTer terechtzitting deelde haar vertegenwoordiger het Hof evenwel mee dat het grootste deel van het verplegend personeel van dit ziekenhuis uit vrouwen bestaat en dat bij indienstneming steeds rekening wordt gehouden met mogelijke zwangerschappen.
, en heeft de verleende instemming met de verkorting van het ouderschapsverlof herroepen op grond van bedrog en dwaling omtrent een wezenlijk kenmerk.
38.Zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen terecht beklemtoont, is het hoe dan ook aan de lidstaten om te bepalen welke kosten de werkgever draagt en welke ten laste komen van de openbare financiën uit hoofde van een collectieve solidariteitsplicht, waarbij steeds voorop moet staan dat de bescherming van de zwangere vrouw haar op de arbeidsmarkt niet individueel mag benadelen.39.Ik zou nog enkele opmerkingen willen toevoegen die het Arbeitsgericht Lübeck kunnen interesseren. In zijn overwegingen in punt II. 1, sub b, van de verwijzingsbeschikking lijkt het namelijk rechtsmisbruik van de werkneemster ter sprake te brengen, zonder evenwel hierover rechtstreeks een vraag te stellen.In de eerste plaats is werkhervatting vóór het einde van het ouderschapsverlof naar Duits recht een recht van de werknemer.
In de tweede plaats heeft de werkgever weliswaar in maart ingestemd met de werkhervatting, maar het verzoek was al in januari ingediend, zodat werkneemster zonder deze vertraging gedurende een langere periode voor de aanvang van haar zwangerschapsverlof had kunnen werken.
In de derde plaats, ook al was het de bedoeling van Busch om de zwangerschapsuitkering, die hoger is dan de ouderschapsuitkering, alsook de door de werkgever te betalen toeslag op de zwangerschapsuitkering te ontvangen, kunnen niet alle zwangere vrouwen die om werkhervatting vragen, worden geacht hetzelfde doel na te streven. Er zijn andere redenen waarom een werkneemster het werk wil hervatten, zoals de mogelijkheid om enkele maanden vóór de bevalling een volledig salaris te ontvangen, het feit dat zij niet meer hoeft te zorgen voor het kind waarvoor zij om ouderschapsverlof had verzocht, het vooruitzicht op promotie of deelneming aan een beroepsopleiding.
Ten slotte betreft het verbod op het verrichten van bepaalde werkzaamheden tijdens de zwangerschap slechts de vrouwen die een functie uitoefenen die hen blootstelt aan veiligheids-en gezondheidsrisico's, in welk geval de werkgever de arbeidsvoorwaarden en de werktijden tijdelijk moet aanpassen of, wanneer zulks onmogelijk is, de werkneemster ander werk moet geven; in laatste instantie kan de werkneemster van arbeid worden vrijgesteld.
40.Om voormelde redenen verzetten de artikelen 2, leden 1 en 3, en 5, lid 1, van richtlijn 76/207 zich mijns inziens ertegen dat een werkneemster die haar ouderschapsverlof met instemming van haar werkgever wil bekorten, haar werkgever vóór de sluiting van de overeenkomst over de werkhervatting moet informeren over haar zwangerschap, ofschoon zij wegens haar zwangerschap haar taak niet ten volle zal kunnen vervullen wegens een vanaf de eerste dag geldend wettelijk arbeidsverbod.