8.Para decidir o litígio que lhe foi submetido, o órgão jurisdicional nacional considerou, pois, oportuno submeter a questão ao Tribunal de Justiça. Pergunta:- 1)Numa correcta interpretação da Directiva 90/531 do Conselho, cabe no âmbito da discricionariedade concedida a um Estado-Membro pelo artigo 189.° do Tratado CEE, ao dar cumprimento ao artigo 8.°, n.° 1, da directiva, definir ele próprio os serviços de telecomunicações, prestados por cada entidade adjudicante, relativamente aos quais a exclusão contida nesse artigo se aplica ou não?
- 2)
- a)A frase sempre que outras entidades tenham a possibilidade de oferecer os mesmos serviços na mesma área geográfica em condições substancialmente idênticas contida no artigo 8.°, n.° 1, abrange apenas a possibilidade e as condições de natureza legal ou regulamentar?
- b)Em caso de resposta negativa à questão 2 a):
- i)a que outros aspectos se refere a frase; e
- ii)a posição que uma entidade adjudicante ocupa no mercado de um determinado serviço de telecomunicações é relevante para esses aspectos; e
- iii)no caso de a sua posição ser relevante, qual a sua importância e, em especial, em que circunstâncias pode ser decisiva?
- c)As respostas às questões ii) e iii) da alínea b) são afectadas pelo facto de essa entidade estar sujeita a obrigações regulamentares e, em caso afirmativo, em que aspectos sao afectadas?
- 3)Em caso de resposta afirmativa à questão 1:
- a)Em caso de litígio entre uma entidade adjudicante e as autoridades nacionais encarregadas da aplicação do artigo 8.°, n.° 1, como pode o tribunal nacional chamado a conhecer do litigio certificar-se de que os critérios de aplicação da exclusão contida no artigo 8.°, n.° 1, são correctamente aplicados e, designadamente, deverá substituir pela sua propria apreciação da aplicação da exclusão contida no artigo 8.°, n.° 1, a apreciação das autoridades nacionais encarregadas da aplicação do artigo 8.°, n.° 1 ?
- b)Se o tribunal nacional considerar que as definições de determinados serviços de telecomunicações adoptadas pelas autoridades nacionais encarregadas da aplicação do artigo 8.°, n.° 1, com vista a determinar se um determinado serviço é ou não abrangido pela exclusão, são de molde a tornar impossível à entidade adjudicante determinar se um determinado serviço está ou não abrangido, houve violação da Directiva 90/53 l/CEE, ou de qualquer outro princípio geral do direito comunitário, designadamente a exigência de segurança jurídica?
- c)Ao definir determinados serviços de telecomunicações, um Estado-Membro tem o direito de adoptar definições baseadas em descrições dos meios técnicos de prestação do serviço, e não na descrição do próprio serviço?
- 4)Se um Estado-Membro tiver aplicado erradamente o artigo 8.°, n.° 1, da Directiva 90/531/CEE do Conselho, fica, nos termos do direito comunitário, obrigado a indemnizar uma entidade adjudicante pelos prejuízos por esta sofridos devido a esse erro e, em caso afirmativo, quais os pressupostos dessa responsabilidade?
<TI><P>Primeira questão</P></TI>9.Na primeira questão, o Tribunal de Justiça é, pois, convidado a declarar se, atendendo ao poder de apreciação de que gozam nos termos do artigo 189.° do Tratado, os Estados-Membros podem, ao transpor uma directiva para a sua ordem nacional, definir e identificar os serviços de telecomunicações que o n.° 1 do artigo 8.° da directiva autoriza sejam excluídos quando preenchidas determinadas condições, ou se tal determinação incumbe às próprias entidades adjudicantes.Para este efeito, cabe fazer referência ao sentido literal da disposição em causa, ao contexto em que se inscreve, bem como à sua ratio.
10.O sentido literal do n.° 1 do artigo 8.° da directiva não fornece qualquer elemento susceptível de confirmar a tese de que os Estados-Membros têm a faculdade de determinar por si próprios quais os serviços e operadores excluídos do âmbito de aplicação da directiva. Com efeito, a disposição em causa limita-se a excluir do âmbito de aplicação da directiva os contratos de direito público que as entidades adjudicantes celebrem para aquisições exclusivamente destinadas a permitir-lhes garantir um ou mais serviços de telecomunicações, sempre que outras entidades tenham a possibilidade de oferecer os mesmos serviços em condições idênticas.A ausência de qualquer referência aos Estados-Membros parece, pois, corroborar a tese de que cabe às próprias entidades adjudicantes, únicas mencionadas na disposição, proceder à determinação dos contratos excluídos. Pelo menos à primeira vista, esta conclusão é corroborada pelo facto de outras disposições da directiva, também integradas no título I e consequentemente relativas às derrogações autorizadas, preverem explicitamente e de forma precisa qual o papel confiado aos Estados-Membros na definição dos contratos que beneficiam das derrogações em causaV, em especial, os artigos 3.° e 10.°
.
11.A isto acresce que, nos termos do n.° 2 do mesmo artigo 8.°, é às entidades adjudicantes que incumbe comunicar à Comissão, a pedido desta, os serviços que considerem excluídos por força do n.° 1. É à Comissão que cabe, em seguida, publicar no Jornal Ofiaal das Comunidades Europeias, série C, a lista dos serviços que considera excluídos, ainda que a mero título de informação.Ora, se competisse aos Estados-Membros, como sustenta o Governo do Reino Unido, decidir quais os serviços que devem ser considerados excluídos do âmbito de aplicação da directiva, por força do n.° 1 do artigo 8.°, não é fácil de entender por que razão o n.° 2 do artigo 8.° obriga as entidades adjudicantes, e não os Estados-Membros, a comunicar os serviços que considerem excluídos. A menos que se pretenda concluir tratar-se de uma disposição desprovida de qualquer utilidade, forçoso é reconhecer, com efeito, que o n.° 2 do artigo 8.° tem razão de ser na medida em que sejam as próprias entidades adjudicantes a decidir quais, de entre os serviços que fornecem, são susceptíveis de beneficiar da exclusão a que se refere o n.° 1 do artigo 8.°
12.Este ponto de vista é igualmente confirmado pelo artigo 33.° da directiva, nos termos do qual, recorde-se, as entidades adjudicantes conservarão relativamente a cada contrato as informações... que lhes permitam justificar posteriormente as decisões relativas... d) à não aplicação das disposições dos títulos II, III e IV por força das derrogações previstas no título I.A disposição que acabámos de citar revela à saciedade que, por via das disposições nacionais, o legislador comunitário pretendeu dirigir-se directamente às entidades adjudicantes, confiando-lhes a responsabilidade das decisões de exclusão tomadas em execução do n.° 1 do artigo 8.° da directiva, bem como o ónus de demonstrar estarem preenchidas as respectivas condições.
13.Atendendo ao conjunto destes elementos, recorde-se, ademais, que, nos termos de uma jurisprudência constante do Tribunal de Justiça nesta matéria, a liberdade de escolher a forma e meios de assegurar a execução da directiva, tal como atribuída aos Estados-Membros pelo terceiro parágrafo do artigo 189.° do Tratado, mantém, contudo, intacta a obrigação de cada Estado destinatário adoptar, no quadro da sua ordem jurídica nacional, todas as medidas necessárias para assegurar o pleno efeito da directiva, de acordo com o objectivo que esta prossegueAcórdão de 10 de Abril de 1984, Von Colsen c Kamarin (14/83, Recueil, p. 1891, n.° 15).
. Isto significa que os Estados-Membros têm a obrigação de adoptar todas as medidas necessárias para assegurar o pleno efeito das disposições da directiva, garantindo, dessa forma, o resultado que visam obter. Acrescente-se, aliás, que, como o próprio Tribunal de Justiça precisou, a execução das disposições de uma directiva deve ser feita com carácter obrigatório incontestável... precisão e clareza necessárias... para satisfazer a exigência de segurança jurídicaAcórdão de 30 de Maio de 1991, Comissão/Alemanha (C-59/89, Colect., p. I-2607, n.° 24).
.De forma evidente, tais afirmações implicam, por um lado, que o poder discricionário de que os Estados-Membros gozam no âmbito da transposição de uma directiva para a sua ordem jurídica nacional não pode, contudo, ser utilizado de forma a comprometer o objectivo prosseguido pela directiva em causa e, por outro, que o importante é precisamente esse resultado, pelo que se deve considerar correcta a transposição de uma directiva sempre que a regulamentação nacional de execução, apesar de não tomar à letra as suas disposiçõesV, por exemplo, acórdão de 9 de Abril de 1987, Comissão/Itália (363/85, Colect., p. 1733).
, permita, contudo, atingir o objectivo prosseguido pela directiva.
14.No caso vertente, isto significa que, apesar de o sentido literal da disposição em causa e o contexto em que se inscreve conduzirem à conclusão de que as entidades adjudicantes devem, elas próprias, identificar, de entre os serviços que fornecem, aqueles que devem ser considerados excluídos do âmbito de aplicação da directiva, será, contudo, necessário verificar se as medidas de execução adoptadas pelo Reino Unido são, em qualquer caso, susceptíveis de garantir o resultado prosseguido pela directiva, em particular pelo n.° 1 do artigo 8.°Consideramos que a resposta a esta questão não pode deixar de ser negativa. A prévia definição dos serviços excluídos, nos termos acima recordados, é, com efeito, de tal ordem que, em nossa opinião, se opõe à própria ratio da disposição em causa. Isto, essencialmente, porque tal determinação a priori, representando a situação existente num Estado-Membro em determinado momento, não atende à evolução susceptível de se verificar no sector em causa, nem ao facto de, para um mesmo operador, poderem variar os serviços excluídos. Ao mesmo tempo, tal forma de proceder impede a Comissão de exercer o controlo que a directiva lhe atribui nesta matéria.
15.Com efeito, embora seja certo que as entidades adjudicantes comunicarão à Comissão, a pedido desta, os contratos que consideram excluídos e que a Comissão assegura a respectiva publicação a título de informação, não deixa, por isso, de ser verdade que a lista assim publicada apenas abrange os serviços que a própria Comissão considera excluídos. Daqui resulta que incumbe a esta instituição verificar se os serviços comunicados pelas entidades adjudicantes preenchem efectivamente os critérios estabelecidos no n.° 1 do artigo 8.° para beneficiar da exclusão.Ora, é por demasiado evidente que a transposição efectuada pelo Reino Unido impede que a Comissão proceda a essa verificação, visto as listas que lhe são comunicadas pelas entidades adjudicantes por intermédio das autoridades nacionais competentesV. n.° 2 do artigo 7.° da legislação nacional de transposição da directiva.
não poderem deixar de coincidir com aquelas a que se refere o Anexo 2 da regulamentação nacional em causa. O papel de fiscalização atribuído à Comissão pelo n.° 2 do artigo 8.° da directiva é, assim, posto em causa no que concerne aos operadores e serviços relativos ao Reino Unido.
16.Ao defender a forma pela qual pretendeu dar execução à directiva na sua ordem interna, o Governo do Reino Unido sustentou, contudo, que não teria sido oportuno atribuir às entidades adjudicantes competência para identificar os contratos beneficiários da exclusão na medida em que, muito provavelmente, tal teria dado lugar a apreciações divergentes em situações similares, afectando irremediavelmente as exigências de segurança jurídica.Limitamo-nos a observar, a este respeito, que o funcionamento do sistema instaurado pela directiva, tal como interpretado nas presentes conclusões, goza de suficientes garantias graças à actividade de fiscalização confiada pela directiva à Comissão, mesmo, e sobretudo quanto aos eventuais abusos a que se refere o Governo do Reino Unido. Acrescente-se que, na medida em que a decisão de exclusão é tomada pelas entidades adjudicantes e não pelos Estados-Membros, eventuais impugnações podem ser suscitadas nos termos das disposições nacionais adoptadas para dar execução à Directiva 92/13/CEEDirectiva do Conselho, de 25 de Fevereiro de 1992, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares c administrativas respeitantes a aplicação das regras comunitárias cm matéria de procedimentos de celebração de contratos de direito público pelas entidades que operam nos sectores da água, da energia, dos transportes c das telecomunicações GO L 76, p. 14).
, relativa aos meios de recurso. Com efeito, na acepção do artigo 1.°, esta directiva aplica-se às decisões das entidades adjudicantes.
17.Por último, não podemos deixar de observar que a interpretação que até ao momento demos do n.° 1 do artigo 8.° da directiva revela à saciedade tratar-se de uma disposição que atribui aos particulares, no caso vertente às entidades adjudicantes, direitos que podem fazer valer directamente perante o órgão jurisdicional nacional, tratando-se, pois, de uma disposição que beneficia do efeito directo. Dentro desta óptica, cabe reconhecer que uma definição prévia e pormenorizada dos serviços excluídos, tal como a praticada pelo legislador nacional, contrasta necessariamente com o objectivo prosseguido pela directiva.Em definitivo, entendemos que o artigo 189.° do Tratado obriga os Estados-Membros a darem execução ao n.° 1 do artigo 8.° da directiva de forma tal que as entidades adjudicantes tenham a possibilidade de aplicar a si próprias os critérios definidos naquela disposição e determinar, assim, quais os serviços, de entre os serviços de telecomunicações que prestam, que devem ser excluídos do âmbito de aplicação da directiva.
<TI><P>Segunda questão</P></TI>18.Pela segunda questão, alínea a), o órgão jurisdicional nacional pede ao Tribunal de Justiça que precise se a frase sempre que outras entidades tenham a possibilidade de oferecer os mesmos serviços na mesma área geográfica em condições substancialmente idênticas, constante do n.° 1 do artigo 8.°, deve ser interpretada no sentido de que a liberdade de que devem gozar as entidades adjudicantes e as condições em causa são de natureza legislativa ou administrativa.No essencial, há, pois, que determinar se, para poder beneficiar da exclusão a que se refere o n.° 1 do artigo 8.° da directiva, é necessário que o facto de se poderem oferecer os mesmos serviços na mesma área geográfica e a existência de condições substancialmente idênticas se verifiquem exclusivamente no plano jurídico, como sustenta a demandante, ou também no plano dos factos.
19.É quase supérfluo observar que, no primeiro caso, seria suficiente que as disposições legislativas ou regulamentares garantissem a possibilidade da livre concorrência no sector em causa. Dito por outras palavras será, pois, necessário suprimir, quando existam, as disposições que impeçam a livre concorrência, quer pela atribuição de direitos especiais ou exclusivos, quer tornando impossível ou difícil, seja por que forma for, o acesso ao mercado.Esta é a tese da recorrente, em apoio da qual argumenta que a directiva tem também por destinatárias, para além das autoridades públicas e empresas públicas que exercem actividades nos sectores abrangidos pela directiva, as entidades que gozam, no exercício das suas actividades, de direitos especiais ou exclusivos conferidos pelas autoridades competentes dos Estados-Membros. A ratio de tal extensão funda-se precisamente, na opinião da recorrente, na hipótese de que a concessão de tais direitos tem por efeito fechar o mercado à concorrência, transformando-o num mercado reservado. Tal tem por consequência que, quando um acto normativo interno tiver sido adoptado para revogar tais direitos especiais ou exclusivos, como se verificou no sistema britânico com o Britsh Telecommunications Act de 1984, a directiva deixa de ter razão de se aplicar, por força da exclusão contida no n.° 1 do seu artigo 8.° Com efeito, o mercado em causa não é um mercado reservado, na acepção do n.° 3 do artigo 2.° da directiva, mas um mercado liberalizado, ou seja, aberto à concorrência de uma multiplicidade de operadores.
20.Em nossa opinião, esta tese não pode ser partilhada. Antes de mais, a redacção literal da disposição em causa não refere limitar-se aos obstáculos colocados por disposições legislativas ou regulamentares. A liberdade de as demais entidades adjudicantes oferecerem os mesmos serviços em condições substancialmente idênticas é, com efeito, objecto de uma afirmação feita em termos gerais e não poderia ser de outro modo, se se atender à ratio da disposição em causa e do sistema considerado na sua globalidade. Além disso, o décimo terceiro considerando da directiva, já referido por diversas vezes, afirma explicitamente que a exclusão do âmbito de aplicação da directiva está subordinada à condição de que as actividades das entidades em causa se encontrem directamente sujeitas ao jogo da concorrência em mercados cujo acesso não seja limitadoSublinhado nosso.
.Em suma, não basta seguramente que o acesso ao mercado não seja proibido por lei, também é necessário que a concorrência seja efectiva. Há, pois, que interpretar os critérios referidos no n.° 1 do artigo 8.° da directiva no sentido de que têm de ser respeitados não apenas no plano jurídico, mas também no de facto. A primeira condição é respeitada quando outras entidades, distintas da entidade adjudicante em causa, estejam autorizadas a operar no mercado dos serviços em questão, cujo acesso não seja limitado por lei. Pelo contrário, pode entender-se estar preenchida a segunda condição quando as entidades em causa estejam não apenas autorizadas formalmente, mas também em condições de efectivamente fornecer os serviços em questão, nas mesmas condições da entidade adjudicante.
21.Em definitivo, a expressão que examinamos deve ser interpretada no sentido de que se refere a um conjunto de elementos de natureza técnica e economica, e não apenas jurídica. Importa, pois, que a possibilidade de oferecer os serviços seja real e não apenas potencial, quer dizer, apenas possível em termos abstractos. Com efeito, neste último caso, a entidade adjudicante seria sempre o único operador a actuar efectivamente no mercado em causa.Incumbe, pois, à entidade adjudicante, quando entenda dever estar isenta da aplicação das disposições da directiva, provar, com base nos artigos 8.° e 33.°, que outros operadores têm a possibilidade de exercer as mesmas actividades em condições substancialmente idênticas.
22.Na segunda questão, alíneas b) e c), o órgão jurisdicional pergunta, além disso, ao Tribunal de Justiça quais os elementos a que se deve atender para apreciar se a situação do mercado das telecomunicações é efectivamente concorrencial no que se refere a determinado serviço.Mais especificamente, pergunta, caso seja necessário apreciar a situação do mercado com base em elementos de facto, se a eventual posição dominante de que a entidade adjudicante em causa beneficia no mercado de determinado serviço de telecomunicações é relevante para esse efeito; em que termos se deve traduzir essa posição dominante para ser decisiva no sentido que aqui nos interessa, e, por último, se assume relevância o facto de a entidade adjudicante estar sujeita a condicionalismos administrativos específicos.
23.A demandante contesta, antes de mais, ter uma posição dominante no mercadoO Governo do Reino Unido é de parecer contrário. As observações apresentadas pelo Governo francês, que não foram objecto de contestação, salientam ainda que, no sector das ligações fixas, as partes de mercado estão assim repartidas: 90% para a demandante, 7% para a Mercury e 3% para os demais operadores.
, apresentando um conjunto de dados que confirmariam o facto de a concorrência ser efectiva em diversas actividades do sector. Em segundo lugar, rejeita, por um lado, a tese de que o mero facto de deter uma posição dominante é relevante para efeitos da directiva relativa aos contratos de direito público; por outro, nega que a existência de tal posição apenas possa ser provada pela análise das partes de mercado.Em sua opinião, outros elementos que não este podem ser tomados em consideração para apreciar a sua posição no mercado; em especial, há que atender aos condicionalismos normativos a que está sujeitaComo bem precisa a decisão de reenvio, a demandante tem, com efeito, a obrigação de garantir a quem lho solicite a conexão com as suas próprias redes; tem, além disso, a obrigação de fornecer serviços universais, ou seja, serviços de telefonia em qualquer zona do Reino Unido, mesmo quando a procura não seja suficiente para cobrir os seus custos; por último, a demandante é a única, de entre os titulares de licenças, a ter de respeitar a regra do price cap, nos termos da qual as tarifas que pratica apenas podem ser modificadas nos casos e limites estabelecidos na lei.
, contrariamente ao que sucede com a maior parte dos demais titulares de licenças.
24.Entendemos que, neste contexto, o Tribunal de Justiça não dispõe de competência, nem de instrumentos, que lhe permitam avaliar a efectiva existência, no caso de que nos ocupamos, da totalidade dos elementos de facto ou de direito susceptíveis de garantir a plena execução da derrogação prevista no n.° 1 do artigo 8.° da directiva. Trata-se, com efeito, de uma tarefa que incumbe ao órgão jurisdicional nacional e, na generalidade dos casos, corresponde, em termos exactos, à verificação que a disposição em causa atribui às autoridades adjudicantes e, em última análise, à actividade de fiscalização da Comissão.E suficiente, pois, observar que a decisão destinada a reconhecer ou não a determinados serviços a possibilidade de beneficiarem da exclusão, no cumprimento das condições (de facto e de direito) estabelecidas no n.° 1 do artigo 8.° da directiva apenas pode ser tomada caso a caso. Haverá designadamente que atender, para esse efeito, ao conjunto de características dos serviços interessados, à existência de serviços de substituição, às condições de preços, às posições dos concorrentes no mercado, à existência de condicionalismos normativos do tipo dos acima descritos, bem como a qualquer outra condição que se revele pertinente em concreto.
<TI><P>Quarta questão</P></TI>26.A quarta questão submete de novo ao Tribunal de Justiça a questão da responsabilidade e da obrigação de o Estado indemnizar os particulares que tenham sofrido prejuízos decorrentes da violação do direito comunitário, questão esta que constitui o cerne dos processos Brasserie du pêcheur e FactortameJá referidos na nota 2.
, bem como Dillenkofer e o.Já referido na nota 2.
, em que hoje mesmo apresentamos conclusões. No primeiro processo, recorde-se, a violação de que o Estado é acusado reside no facto de ter aplicado normas nacionais contrárias às disposições do Tratado; no segundo, trata-se, pelo contrário, como no processo FrancovichAcórdão de 19 de Novembro de 1991, Francovich e o. (C-6/90 e C-9/90, Colect., p. I-5357).
, da não transposição de uma directiva no prazo previsto.O caso em apreço coloca de novo o mesmo problema, num contexto diferente: o da transposição incorrecta, mas não tardia, das disposições de uma directiva para a ordem jurídica nacionalContrariamente ao processo Factortame (C-48/93, a seguir Factortame III), já recordado, em que a violação do direito comunitário é imputável ao legislador, as disposições de execução da directiva são, no caso vertente, um acto do executivo. As condições particularmente rigorosas estabelecidas pela jurisprudência inglesa para efeitos da responsabilidade patrimonial do Estado pela sua actividade normativa tornam, contudo, mesmo nessa hipótese, extremamente difícil o reconhecimento do direito a uma indemnização por parte dos particulares que tenham sofrido prejuízos cm consequência da violação do direito comunitário. Para o conhecimento do essencial da jurisprudência nacional cm matéria da responsabilidade do Estado por força da actividade normativa da administração pública, cm especial no que se refere as diversas hipóteses em que a indemnização é admitida no sistema inglês, v. ponto 7 das minhas conclusões no processo acima referido.
. Com efeito, a demandante solicita a indemnização dos prejuízos que pretende ter sofrido em consequência da transposição incorrecta do n.° 1 do artigo 8.° da directiva. Identifica esses prejuízos como sendo os custos suplementares suportados para se conformar com a legislação nacional (incorrecta) de execução da directiva, legislação que, aliás, a terá impedido de concluir operações rentáveis, bem como as desvantagens sofridas no plano comercial e da concorrência em virtude da obrigação, a que, pelo contrário, os demais operadores do sector não estão submetidos, de publicar no Jornal Oficial os seus projectos em matéria de contratos de direito público e de contratos de fornecimentoA demandante solicitou também ao órgão jurisdicional nacional uma medida cautelar de suspensão da aplicação das disposições nacionais impugnadas, pedido esse que não foi deferido.
.
27.Mesmo nesta hipótese, como nas recordadas no ponto precedente, o ponto de partida não pode ser constituído pelo acórdão Francovich e o. em que o Tribunal de Justiça, quase nem é necessário lembrá-lo, afirmou a obrigação de indemnização por parte do Estado em virtude da não transposição de uma directiva, precisando as condições suficientes, em tal caso, para que os particulares gozem do direito de reparação.No presente processo, trata-se, pois, de determinar: a) se o princípio da responsabilidade patrimonial do Estado deve ser alargado à hipótese de a transposição de uma directiva ser não tardia, mas incorrecta; b) se as condições enunciadas pelo Tribunal de Justiça no acórdão Francovich e o. são suficientes para estabelecer a obrigação de reparação a cargo do Estado-Membro, mesmo na hipótese em análise no caso em apreço, ou se terão de estar reunidos outros factores; c) se as condições estão preenchidas no caso vertente.
28.Dado que já desenvolvemos amplamente alguns dos aspectos que acabámos de evocar nas referidas conclusões relativas aos processos apensos Brasserie du pêcheur e Factortame III, entendemos adequado remeter para tais conclusões, para os devidos aprofundamentos. Limitar-nos-emos, pois, no caso presente, a breves e essenciais observações de natureza geral, apenas nos detendo de forma pontual sobre os aspectos específicos da hipótese em apreço.29.Observe-se, em primeiro lugar, que a obrigação de reparar os prejuízos não pode ser limitada ao caso de não transposição de directivas, devendo, pelo contrário, ser alargada à hipótese, verificada no caso vertente, em que o prejuízo sofrido pelo particular decorre da aplicação de uma disposição nacional de execução da directiva que se revela incorrecta, de tal forma que, enquanto tal, pode ser directamente impugnada no órgão jurisdicional nacional. Dito por outras palavras, o facto de o particular poder, em tal hipótese, obter a protecção do direito invocado perante o órgão jurisdicional nacional não é, por si só, susceptível de excluir a possibilidade de protecção patrimonialV., sobre estes aspectos, os pontos 23 a 34 das conclusões nos processos Brasserie du pêcheur e Factortame III.
.A este respeito, recorde-se, em especial, que, no acórdão Francovich e o.No que se refere aos aspectos específicos do processo Francovich e o., bem comò ao fundamento e alcance do principio da responsabilidade e da obrigação de reparação do Estado-Membro faltoso, que se podem deduzir daquele acórdão, remetemos para as conclusões nos processos apensos Brasserie do pêcheur e Factortame III, em particular para os pontos 15 a 22.
, o Tribunal de Justiça, após referir as características fundamentais do sistema comunitário, chegou à conclusão de que o princípio da responsabilidade do Estado pelos prejuízos causados aos particulares por violações do direito comunitário que lhe sejam imputáveis é inerente ao sistema do Tratado (n.° 35). Trata-se, obviamente, de uma afirmação de natureza geral e de princípio, válida, pois, para qualquer caso de violação do direito comunitário e não apenas para a não transposição de directivasV., em especial, os n.os 33, 35 e 37 do acórdão em causa.
. No que se refere a essa última hipótese, o Tribunal de Justiça limitou-se a precisar que o direito de indemnização se revela particularmente indispensável precisamente porque, de outra forma, o particular ficaria desprovido de protecção, apesar dos direitos que lhe são conferidos pela directiva. Esta precisão não exclui, contudo, a reparação de prejuízos decorrentes de outro tipo de violações, tanto mais que o próprio Tribunal de Justiça salientou, em seguida, que as condições do direito de indemnização dependem da natureza da violação do direito comunitário que está na origem do prejuízo causado (n.° 38).
30.Ademais, como sublinhámos nas conclusões nos processos apensos Brasserie du pêcheur e Factortame III, anular o acto ilegal ou não aplicar a lei incompatível com um parâmetro superior de legalidade pode, em certos casos, revelar-se insuficiente. Para tornar a protecção real e eficaz, pode, com efeito, revelar-se necessário restabelecer também o conteúdo patrimonial do direito lesado, assegurando, assim, a reparação do prejuízo.O princípio da responsabilidade do Estado no plano patrimonial deve ser aplicado tanto como solução alternativa, quanto complementar, relativamente à protecção no plano substantivo; deve, em consequência, ser aplicado quando exista violação tanto de disposições não directamente aplicáveis, no sentido de que os sujeitos de direito as não podem invocar directamente perante os órgãos jurisdicionais nacionais, como de disposições que, pelo contrário, conferem tal possibilidadeAliás, vai neste sentido o acórdão de 12 de Julho de 1990, Foster e o. (C-188/89, Colcet., p. I-3313, n.° 22), cm que o Tribunal de Justiça afirmou que o n.° 1 do artigo 5.° da Directiva 76/207/CEE, disposição que goza de efeito directo, pode ser invocado para se obter uma indemnização da parte de um organismo encarregado de prestar um serviço de interesse público.
. O mesmo se dirá, como é óbvio, da hipótese em causa no caso vertente de transposição incorrecta de uma directiva.
31.Passando agora às condições que determinam a responsabilidade patrimonial do Estado, recorde-se que, como observámos nas conclusões já por várias vezes referidas, se torna indispensável, para assegurar uma protecção patrimonial em todos os Estados-Membros se não uniforme pelo menos homogénea, que seja o próprio direito comunitário a estabelecer as condições mínimas que determinam o direito de reparação e, designadamente, os critérios à luz dos quais tais condições devem considerar-se verificadas, bem como os limites comunitários às condições nacionais relativas à reparação, tanto de natureza processual como outra.Aliás, é esta a solução adoptada pelo Tribunal de Justiça, embora com alguns aspectos específicos decorrentes da situação em apreço, no acórdão Francovich e o. Não existe nenhuma razão para se entender que esta solução apenas deve ser aplicada à hipótese de não transposição da directiva e não também à de violação de disposições directamente aplicáveis ou ao caso de transposição incorrecta de uma directiva.
32.Recorde-se que, no acórdão Francovich e o., o Tribunal de Justiça reconheceu a responsabilidade do Estado na medida em que estivessem preenchidas as três condições seguintes: a primeira é que a directiva tenha como objectivo atribuir direitos a particulares. Seguidamente, o conteúdo desses direitos deve poder ser identificado com base nas disposições da directiva. Deve existir, finalmente, um nexo de causalidade entre a violação da obrigação que incumbe ao Estado e o dano sofridoAs três condições em causa, enunciadas pelo Tribunal de Justiça no acórdão Francovich e o. (n.° 40), são aqui retomadas tal como reafirmadas e resumidas pelo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de Julho de 1994, Faccini Dori (C-91/92, Colect., p. I-3325, n.° 27)). V., além disso, o acórdão de 16 de Dezembro de 1993, Wagner Miret (C-334/92, Colect., p. I-6911, n.os 22 e 23). Neste último caso, apesar de se tratar de uma directiva — a mesma do processo Francovich e o. — já transposta para a ordem jurídica nacional, o problema provinha de as disposições nacionais de que decorriam os direitos não terem atendido a determinada categoria de trabalhadores, pelo que, a seu respeito, não tinha sido dada execução à referida directiva.
. Aliás, o Tribunal de Justiça precisou que essas condições são suficientes para instituir a favor dos particulares um direito a obter reparação, que se funda directamente no direito comunitárioAcórdão Francovich e o., já referido, n.° 41.
. O Estado-Membro responsável pela não transposição de uma directiva está, pois, obrigado a reparar, em todos os casos, o prejuízo sofrido pelos particulares, na medida em que estejam preenchidas as condições estabelecidas pelo Tribunal de Justiça.Será que tal conclusão se impõe também no caso em apreço, em que não estamos em presença da não transposição de uma directiva no prazo previsto, mas de uma transposição incorrecta? Dito por outras palavras, as condições suficientes para que exista obrigação de reparação do Estado-Membro faltoso são as mesmas ou, pelo contrário, serão diversas nos dois casos em análise?
33.As respostas dadas nesta matéria no decurso do presente processo são amplamente divergentes. Para a maior parte dos governos que intervieram, as condições enunciadas pelo Tribunal de Justiça no acórdão Francovich e o. não são suficientes para determinar a responsabilidade do Estado. Seria, pelo contrário, necessário estarem preenchidas condições idênticas às aplicadas em matéria de responsabilidade extracontratual das instituições comunitáriasA jurisprudência em causa, ou, melhor, os critérios nela instituídos pelo Tribunal de Justiça, são tratados, no que interessa para o caso em apreço, nos pontos 61 a 69 das conclusões nos processos apensos Brasserie du pêcheur e Factortame III.
, ou seria necessário estabelecer a conexão entre a responsabilidade do Estado e a necessidade da existência de falta.A Comissão é de opinião diferente, tendo sustentado que as condições referidas pelo Tribunal de Justiça no acórdão Francovich e o. são suficientes, visto que o artigo 189.° do Tratado não estabelece qualquer distinção entre a não transposição e a transposição incorrecta de uma directiva. Dito de outra forma, na opinião desta instituição o que releva em ambos os casos é o incumprimento por parte do Estado-Membro da obrigação de resultado estabelecida na directiva.
34.Diga-se, de imediato, que não partilhamos esta opinião. Ademais, não nos parece ser ela coerente com a defendida pela mesma instituição nos processos apensos Brasserie du pêcheur e Factortame III. Nestes últimos processos, recorde-se, a Comissão sugeriu, com efeito, a aplicação, como regra mínima, de condições restritivas idênticas às estabelecidas pelo Tribunal de Justiça na sua jurisprudência relativa ao artigo 215.°Ora, embora seja verdade que a directiva impõe uma obrigação de resultado, apenas conferindo um poder discricionário aos Estados-Membros quanto à forma e meios de garantir a sua execução, não deixa de ser menos verdade, em nossa opinião, que tal hipótese constitui uma característica comum de diversas disposições comunitárias, constantes ou não do Tratado. Não nos parece, por exemplo, que se possa legitimamente negar que o artigo 30.° do Tratado impõe aos Estados-Membros uma obrigação de resultado; contudo, a posição da Comissão a este respeito vai no sentido de que, para o Estado ser obrigado a indemnizar, não basta que exista violação, mas também que essa violação seja grave e manifesta.
35.O problema não pode, pois, ser resolvido com base exclusivamente no tipo de obrigação estabelecida, em especial consoante se trate ou não de uma obrigação de resultado. Em nossa opinião, é pelo contrário necessário admitir que o elemento decisivo para determinar os limites da possibilidade de transformar a ilegalidade em responsabilidade reside, para além do poder discricionário de que os Estados gozam eventualmente no sector em causa, no maior ou menor rigor da obrigação imposta, e, em definitivo, na possibilidade de identificar com rigor suficiente o conteúdo do direito invocado pelo particular em determinada situação. São estes os elementos que, como salientámos amplamente nas conclusões nos processos apensos Brasserie du pêcheur e Factortame IIIV., cm especial, os pontos 74 a 84 dessas conclusões.
, qualificam uma violação como manifesta e grave. A falta, entendida como componente subjectiva do comportamento ilegal de que o Estado-Membro é acusado, não assume, pelo contrário, nenhuma relevância para determinar a situação de responsabilidade do Estado-Membro faltosoV., a este respeito, os pontos 85 a 90 das mesmas conclusões.
.Nesta perspectiva, o facto de não se poder encontrar no acórdão Francovich e o. nenhuma precisão quanto aos critérios de definição da ilegalidade do comportamento do autor do prejuízo de forma alguma implica que qualquer violação do direito comunitário que afecte a esfera patrimonial de um sujeito titular de uma situação jurídica baseada na disposição comunitário violada comporta, em si mesma e de forma automática, um direito a reparaçãoV., cm especia!, os pontos 55 a 60 das conclusões nos processos apensos Brasserie du pêcheur c Factortame III, bem como o ponto 28 das conclusões nos processos apensos Dillinkofer e o.
. De forma bem mais simples, estava-se, pelo contrário, na presença efectiva, no caso em apreço, de uma violação manifesta e grave.
36.De forma mais genérica, como já precisámos nas conclusões nos processos apensos Brasserie du pêcheur e Factortame IIIV, cm especial, o ponto 84 dessas conclusões.
, pode-se falar de violação manifesta e grave quando:- a)houver violação de obrigações cujo conteúdo seja claro e sem ambiguidade em todos os seus elementos;
- b)a jurisprudência do Tribunal de Justiça tiver suficientemente qualificado, quer através de uma interpretação a título prejudicial, quer por um acórdão proferido nos termos do artigo 169.° do Tratado, situações jurídicas pouco transparentes que sejam idênticas ou, pelo menos, análogas às situações em análise;
- c)seja manifestamente errada a interpretação das disposições comunitárias em causa, tal como operada pelas autoridades nacionais no exercício da sua acção (ou omissão) normativa.
37.Ora, no que se refere ao caso em apreço, não cabem dúvidas, em nossa opinião, atendendo à interpretação dada do n.° 1 do artigo 8.° da directiva, que a execução na ordem jurídica nacional pelo Estado-Membro interessado não pode ser qualificada de manifestamente errada. O facto de o Reino Unido ter ele próprio determinado os serviços excluídos do âmbito de aplicação da directiva por força de uma disposição (o n.° 1 do artigo 8.°) cujo conteúdo está longe de poder ser considerado claro e sem ambiguidades conduz-nos, em consequência, à conclusão de que, no caso vertente, não existe violação manifesta e grave.Deste ponto de vista, o caso Francovich e o. é sem dúvida diferente. O Estado-Membro em causa nada tinha feito para transpor a directiva em causa no prazo prescrito, prazo esse relativamente ao qual não dispunha de qualquer poder discricionário; é precisamente este o aspecto que torna essa violação, em si mesma, grave e manifestaV., em especial, o ponto 81 das conclusões nos processos apensos Brasserie du pêcheur e Factortame III, bem como as conclusões nos processos apensos Dillenkofer e o., sendo que estes últimos processos correspondem, para o que aqui nos interessa, à hipótese do processo Francovich e o.
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38.Quanto ao facto, também sublinhado no decurso do presente processo, de que se acabaria, nesta perspectiva, por «promover transposições feitas, é certo, dentro do prazo, mas totalmente incorrectas, basta observar que a solução que sugerimos é de molde a evitar abusos, que devem aliás ser considerados improváveis, por parte dos Estados-Membros. Com efeito, em caso de transposição manifestamente errada ou, se se preferir, de disposições claras e sem ambiguidade transpostas de forma incorrecta, não deixa por isso de se concluir estar-se em presença de uma violação manifesta e grave, susceptível, pois, de implicar responsabilidade patrimonial do Estado-Membro em causa.Sob reserva das apreciações que cabem ao órgão jurisdicional nacional com base nos critérios que precisámos, entendemos, em suma, que a violação do n.° 1 do artigo 8.° da directiva, nos termos anteriormente referidos, não constitui violação manifesta e grave, não sendo, pois, susceptível de gerar responsabilidade patrimonial do Estado-Membro para com a entidade adjudicante por prejuízos por esta eventualmente sofridos em consequência da execução incorrecta da disposição em causa.