DECISIÓN DE LA COMISIÓN

de 16 de junio de 1999

relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 81 del Tratado CE

(Asunto IV/35.992/F3 - Scottish and Newcastle)

[notificada con el número C(1999) 1474]

(El texto en lengua inglesa es el único auténtico)

(1999/474/CE)

LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea,

Visto el Reglamento n° 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado(1), cuya última modificación la constituye el Acta de adhesión de Austria, de Finlandia y de Suecia y, en particular, sus artículos 4, 6 y 8,

Vista la solicitud de declaración negativa y la notificación con vistas a una exención presentadas por Scottish and Newcastle plc, el 25 de abril de 1996, con arreglo a los artículos 2 y 4 del Reglamento no 17,

Tras haberse publicado un resumen de la solicitud y la notificación(2) en virtud de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 19 del Reglamento no 17,

Previa consulta al Comité consultivo en materia de prácticas restrictivas y posiciones dominantes,

Considerando lo que sigue:

I. HECHOS

A. INTRODDUCIÓN

(1) En febrero de 1995, la Office of Fair Trading (Oficina de defensa de la competencia, en lo sucesivo, "OFT" elaboró, a petición de la Comisión, un estudio en torno a la política de precios al por mayor de las cerveceras del Reino Unido. Este estudio, en el que también estaba incluida Scottish and Newcastle plc (en lo sucesivo, "S& N"), dio lugar a la elaboración del informe interno de la OFT sobre "la política de precios al por mayor de las cerveceras" (en lo sucesivo, "informe OFT") que fue adoptado en mayo de 1995; el 16 de mayo de 1995, la OFT elaboró también un comunicado de prensa sobre dicho informe.

(2) El 25 de abril de 1996, S& N notificó ocho modelos de contrato de arrendamiento (en lo sucesivo, "los arrendamientos") de establecimientos expendedores de bebidas en el Reino Unido plenamente equipados y destinados al consumo in situ(3); tales arrendamientos van acompañados de una obligación de suministro de cerveza, como se describe más adelante. Los ocho modelos de contrato se pueden clasificar en tres grupos: los "arrendamientos ingleses", que consisten en el modelo de S& N de noviembre de 1993 para Inglaterra y Gales ("arrendamiento I& G noviembre"), modificado mediante una enmienda y el arrendamiento Matthew Brown; los "arrendamientos escoceses", que consisten en el modelo de arrendamiento escocés de S& N de noviembre de 1993; los arrendamientos escoceses de tipo E y S, modificados mediante una enmienda; y, por último, los "arrendamientos a corto plazo", que incluyen un arrendamiento temporal y un acuerdo de arrendamiento sin plazo fijo. S& N solicitó una declaración negativa o una confirmación de que los arrendamientos pueden acogerse a las disposiciones del Reglamento (CEE) no 1984/83, de 22 de junio de 1983, sobre la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado CEE a determinadas categorías de acuerdos de distribución exclusiva(4), modificado por el Reglamento (CE) n° 1582/97(5)(en lo sucesivo, "el Reglamento") o a una exención individual con arreglo al apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE desde el momento de la entrada en vigor de los acuerdos.

(3) Se ha completado la información contenida en la notificación mediante una verificación efectuada en los locales de S& N, en virtud de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 14 del Reglamento no 17, y varias solicitudes de información.

(4) Tras la publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas de la Comunicación efectuada de conformidad con el apartado 3 del artículo 19 del Reglamento (CEE) no 17 del Consejo (en lo sucesivo, "la Comunicación"), en la que la Comisión anunciaba su intención de conceder una exención retroactiva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 81, la Comisión recibió observaciones de terceros interesados. Veintiuna observaciones de arrendatarios actuales o anteriores se presentaron en un modelo elaborado por Scottish License Trade Consultants (el modelo SLTC); las observaciones de dos arrendatarios, que incluían el trabajo de un contable, que también expresó su opinión; las de Bavarian Lager Company y las de tres asociaciones comerciales y un empleado de Finnish Petrol Retailers Organisation.

(5) En el resto de la Decisión se abordará la información contenida en estas observaciones. Del total de terceros interesados, veintiséis solicitaron a la Comisión que registrase las observaciones como denuncia formal contra S& N. Algunos de los denunciantes retiraron su denuncia, si bien en noviembre de 1998 se informó a los quince restantes, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 6 del Reglamento no 99/63/CEE de la Comisión, de 25 de julio de 1963, relativo a las audiencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 19 del Reglamento no 17 del Consejo(6), de la intención de la Comisión de no dar curso a su denuncia. Once de ellos presentaron nuevos observaciones sobre esta carta, que también se recogen en la presente Decisión.

B. LAS PARTES

(6) El grupo S& N está formado por tres divisiones comerciales: la de elaboración de cerveza, la de gestión de bares al por menor y la de organización de actividades de ocio. La división de fabricación de cerveza de S& N está ubicada principalmente en el Reino Unido e Irlanda, países e los que elabora y distribuye sus marcas principales y elabora o distribuye algunas otras marcas con licencia.

(7) En agosto de 1995, S& N adquirió las divisiones de elaboración y distribución de cerveza de Courage Limited. Las divisiones conjuntas de fabricación de cerveza operan con el nombre de Scottish Courage, mientras que en Irlanda S& N opera principalmente a través de Beamish and Crawford plc, empresa que adquirió formando parte de la compra de Courage. Estas actividades de elaboración de cerveza representan aproximadamente entre el 28 y el 29 % del volumen de producción del mercado británico de cerveza.

(8) A raíz de los compromisos adquiridos con el Ministerio en el marco de la Fair Trading Act de 1973 (Ley británica de prácticas comerciales justas y equitativas) tras la adquisición de Courage, S& N no está facultada para vincular o gestionar directamente más de 2624 establecimientos expendedores de bebidas alcohólicas. El 16 de noviembre de 1998, las autoridades de competencia del Reino Unido liberaron a S& N de su compromiso y la autorizaron a vincular 2739 establecimientos. Esta cifra representa aproximadamente el 1,9 % del total de establecimientos expendedores de bebidas alcohólicas del Reino Unido y en estos establecimientos se comercializa el 4,4 % del volumen de cerveza que se consume en el mercado británico de consumo in situ. En la actualidad, están alquilados 432 bares en el marco de acuerdos notificados. Estos establecimientos adquirieron a S& N 152000 barriles de cerveza en el ejercico que finalizó el 3 de mayo de 1998, lo que supuso el 0,6 % del mercado británico de consumo de cerveza in situ.

(9) El volumen de negocios de S& N a nivel mundial en el ejercicio que finalizó el 30 de abril de 1997 fue de 3349 millones de libras esterlinas. En ese ejercicio, el volumen de negocios de las divisiones minoristas de S& N ascendió a 779 millones de libras esterlinas.

(10) En marzo de 1998, S& N adquirió 310 establecimientos expendedores de bebidas alcohólicas a Inntrepreneur Pub Company Limited (IPLC). Estos establecimientos se incluyen entre los 2739 locales vinculados o de gestión directa autorizados de S& N. Con el fin de dejar espacio para la adquisión de estos establecimientos, dentro del máximo permitido, S& N liberó de las obligaciones contractuales de sus arrendamientos a 184 establecimientos y cedió otros 126.

(11) A continuación se ofrecen datos pormenorizados sobre la cantidad real de barriles(7) vendidos por S& N y las cuotas en el mercado británico de consumo de cerveza in situ desglosadas en función de: a) el total de locales vinculados, incluidos aquellos con contrato temporal, b) los locales de gestión directa, c) los locales vinculados por préstamo a S& N, d) las ventas totales de S& N a locales vinculados, locales de gestión directa y locales vinculados por préstamo, e) las ventas totales de S& N en el mercado de consumo in situ y f) todo el mercado de consumo in situ del Reino Unido (véase el cuadro 1).

Cuadro 1

Posición de S& N en el sector de consumo de cerveza in situ en el Reino Unido

>SITIO PARA UN CUADRO>

>SITIO PARA UN CUADRO>

(12) Desde 1990, la duración media de los contratos vinculados por préstamo de S& N es de aproximadamente diez años. La duración media de los contratos vinculados por préstamo de S& N antes del reembolso o de la renegociación oscila entre los 2,5 y los 3,5 años. S& N no dispone de documentación respecto al régimen anterior aplicado a clientes que han celebrado un nuevo contrato de préstamo con ella. El volumen de préstamos en circulación de S& N se ha incrementado de 72,9 millones de libras esterlinas en 1990 a 217,6 millones de libras en 1998.

(13) La Comisión dispone de cierta información sobre el volumen de barriles o sobre el porcentaje de cerveza que S& N vende a otros operadores en el mercado al por mayor de cerveza in situ del Reino Unido. Estas operaciones están sujetas a ciertas restricciones, tales como respetar obligaciones mínimas de compra, de almacenamiento o de no-competencia (poco estricta). Entre estos operadores se encuentran otras cerveceras, mayoristas independientes y empresas propietarias de bares pero no productoras de cerveza. En los acuerdos celebrados con los mayoristas independientes no existen restricciones contractuales. No obstante, sí las hay en los contratos celebrados con empresas de bares que representan aproximadamente el 1,1 % del mercado británico de consumo de cerveza in situ. Por lo que respecta a otras cerveceras, las restricciones suponían en torno al 1,2 % del mercado británico de consumo de cerveza in situ. La información de que dispone la Comisión tiende a indicar que el volumen correspondiente a los acuerdos restrictivos (obligaciones mínimas de compra con multas) está decreciendo si lo comparamos con el registrado a principios de la década de los noventa, puesto que últimamente los acuerdos fomentan cada vez más los descuentos, ofreciendo este tipo de ventajas en función de que se alcancen unos objetivos mínimos de ventas o distribución.

(14) Las otras partes en este tipo de contratos, basados en estos modelos de arrendamiento, son particulares o empresas que, en general, sólo poseen un único establecimiento expendedor de bebidas alcohólicas.

C. EL MERCADO

(15) Desde 1985, fecha en que comenzaron a aplicarse los arrendamientos, se han producido importantes cambios en la estructura y gestión del mercado británico de consumo de cerveza in situ. En su mayor parte, resultan de las Beer Orders (Órdenes sobre la cerveza) promulgadas a raíz del informe sobre la distribución de cerveza elaborado por la Monopolies and Mergers Commission (Comisión de Monopolios y Fusiones) (en lo sucesivo, "la MMC"), y también a raíz de la disminución, tanto de la demanda global de cerveza como, en particular, del consumo de cerveza in situ. A esto debemos sumar, por una parte, la preferencia de los consumidores por los bares, que ofrecen un abanico más amplio de bebidas y alimentos y, por otra parte, la retirada del mercado de algunas empresas cerveceras así como las nuevas relaciones que se han establecido entre empresas cerveceras y cadenas de bares, por un lado, y arrendatarios, por otro.

Informe de la MMC de 1989 y promulgación de las Órdenes sobre la cerveza

(16) El informe de la MMC de 1989 sobre la distribución de cerveza hizo una serie de recomendaciones destinadas a relajar el tradicional vínculo que existía entre empresas cerveceras y bares (obligación de adquisión en exclusiva y prohibición de la competencia). La mayoría de las recomendaciones de la MMC se han llevado a la práctica, especialmente a través de dos Órdenes de 1989 (en lo sucesivo, "las Órdenes"), la orden de distribución de cerveza (para locales vinculados) y la orden de distribución de cerveza (para préstamos, licencia y precios al por mayor). La orden sobre locales vinculados impuso a las cerveceras nacionales (cerveceras con más de 2000 establecimientos con licencia) los siguientes cambios:

- los arrendatarios estarían libres de obligaciones en relación con otras bebidas distintas de la cerveza y las cervezas de bajo contenido alcohólico;

- los arrendatarios tendrían a adquirir una segunda cerveza de barril (cerveza de fermentación en barril)(8) de un proveedor distinto de su cervecera/arrendador (en lo sucesivo, "cerveza alternativa"), y

- las cerveceras sólo podían imponer la vinculación a un cierto número de bares. Ello les obligaba a vender o a liberar de la vinculación a unos 11000 bares del total de 60000 que se estimaba existían en el Reino Unido. S& N sólo puede imponer vinculaciones a un máximo de 2739 bares.

Factores de la demanda

(17) La cerveza puede consumirse in situ, por ejemplo, en bares, hoteles y restaurantes, o distribuirse para su consumo en supermercados y establecimientos sin licencia de consumo. Por otro lado, se estima que las importaciones privadas con impuesto pagado, procedentes en su mayoría de Calais, supusieron casi un 5 % del consumo total de cerveza en el Reino Unido en 1996. Las ventas totales en el país descendieron, en volumen, en un 9,5 % entre 1989 y 1995 (en 1996 el volumen total se incrementó ligeramente en relación a 1995) y las de consumo in situ, descendieron en un 17,3 % en el mismo período. La proporción de ventas de este último tipo ha descendido de forma apreciable (de un 79,3 % en 1989 a un 69 %, aproximadamente, en 1996) aunque, exceptuando a Irlanda, sigue siendo la cifra más elevada de la Comunidad.

(18) El descenso de las ventas de cerveza para consumo in situ ha quedado compensado por:

a) un aumento en términos reales del precio de la cerveza para este tipo de consumo del 21 % entre 1989 y 1996, del que sólo una parte inapreciable puede imputarse a un aumento de la imposición fiscal;

b) un aumento de la proporción de ingresos no procedentes de la cerveza en los bares por un valor equivalente al 37 % de los ingresos totales de 1996, debido en parte al incremento de la venta de alimentos.

(19) En 1996, el consumo de cerveza de barril supuso un 63 % del consumo total. Con la excepción de Irlanda, ésta es la cifra más alta de la Comunidad. Frente a este porcentaje, el de Bélgica, tercer consumidor de cerveza de barril de la Comunidad, sólo ascendía a un 39 %. Los bares del Reino Unido ofrecen también la mayor variedad de cervezas de barril de la Comunidad, con un promedio de 6,5 marcas por bar.

Factores que inciden en la oferta

Fabricación de cerveza

(20) El principal cambio que se ha producido desde 1989 es la concentración creciente del mercado de fabricación de cerveza. Ésta ha venido de la mano de empresas que han abandonado el mercado y vendido sus actividades a competidores. En 1996, las cuatro empresas cerveceras nacionales aún en actividad, Scottish & Newcastle, Bass, Carlsberg Tetley Brewing y S& N controlaban un 78 % de la oferta de cerveza en el Reino Unido. El índice Herfindahl-Hirschmann (en lo sucesivo, "HHI"), utilizado para calcular la concentración del mercado cervecero británico, en función de la cuota de mercado de las empresas cerveceras nacionales, aumentó de 1350 en 1991 a 1678(9) en 1996. Un HHI situado entre 1000 y 1800 es indicativo de un mercado "moderadamente concentrado". Algunas empresas cerveceras regionales(10) dejaron el mercado entre 1989 y 1996, por lo que su número se redujo de once a ocho. El modelo SLTC señala que S& N posee el 38 % del mercado escocés y Bass el 42 %.

Venta al por mayor

(21) Uno de los efectos de las Órdenes fue la venta de parte de la cartera de locales vinculados por las cerveceras nacionales. Se esperaba que esto liberalizaría el sector y aumentaría la participación de los "mayoristas" independientes. Sin embargo, entre 1995 y 1996, estos últimos sólo controlaban un 6 % de la distribución, frente a un 5 % en 1985. Las cerveceras nacionales siguen dominando el sector al por mayor, con una cuota en el mercado de distribución similar a la de su mercado de producción.

(22) Los bares vendidos por las cerveceras nacionales fueron adquiridos principalmente por cadenas de bares al por menor o por cerveceras regionales. En general, las cadenas de bares efectúan ellas mismas su distribución al por mayor o son suministradas directamente por las cerveceras. De modo análogo, las cerveceras regionales tampoco necesitan los servicios de mayoristas independientes. Todo esto, unido al descenso general del consumo de cerveza y a la creciente eficacia de los fabricantes/distribuidores nacionales, ha dado como resultado un crecimiento muy débil del sector de la distribución mayorista independiente.

Venta al por menor

(23) En el Reino Unido, para vender al por menor cerveza y otras bebidas alcohólicas destinadas al consumo en el propio local se necesita una autorización judicial emitida por el juzgado de distrito. La autorización puede dar lugar a tres tipos de licencia diferentes(11):

- licencias plenas: el cliente puede adquirir bebidas alcohólicas sin ser huésped ni consumir alimentos. Existen unos 83100 establecimientos con licencia plena, de los que unos 57000 son bares. El resto son hoteles y wine bars;

- licencias restringidas: para consumir bebidas es necesario que el cliente sea residente o consuma también alimentos. Existen unos 32300 hoteles y restaurantes privados con este tipo de licencia;

- clubes: es indispensable ser socio del club para consumir bebidas. Existen unos 31500 establecimientos de este tipo, en su mayoría propiedad de los socios.

(24) Al provocar todos estos cambios en la propiedad de los bares, las Órdenes han hecho que varíe también la proporción de cerveza vendida a través de los diferentes canales al por menor: a) los locales vinculados a las cerveceras, b) los locales gestionados por las cerveceras, c) los locales vinculados a cadenas independientes de bares, d) los locales gestionados por cadenas independientes de bares, e) los locales vinculados por préstamos, y f) los locales no vinculados o libres. Esto también puede comprobarse observando la evolución de la venta de cerveza. Los datos de 1985 proceden del Informe MMC y pueden considerarse representativos de los años 1985-1989; los datos de 1997 proceden de la Brewers and Licensed Retailers Association (en lo sucesivo, "BLRA") y en ellos se incluyen las estimaciones de los no miembros.

Cuadro 2

Consumo de cerveza in situ en el Reino Unido

>SITIO PARA UN CUADRO>

(25) La cifra de 10 % correspondiente a las ventas realizadas en 1997 por los locales vinculados a las cerveceras incluye las adquisiciones vinculadas de los arrendatarios así como la cerveza de barril que los arrendatarios de las cerveceras nacionales compran, con un descuento, al arrendador-cervecera(12). Esta cifra no incluye las compras de una cerveza alternativa a otro proveedor por parte de los arrendatarios de cerveceras nacionales.

(26) La cifra de 18,1 % correspondiente a las ventas realizadas en 1997 por los locales vinculados sí incluye el volumen total que el operador de un bar adquiere de un proveedor con el que está vinculado por préstamo. Este volumen puede superar las cantidades vinculadas establecidas en el acuerdo de préstamo. Sin embargo, no se puede determinar qué proporción de esta cifra corresponde a las compras que superan la cantidad vinculada por préstamo. La cifra de 18,1 % no incluye las compras "libres" a otros proveedores por parte del operador de un bar vinculado por préstamo.

(27) El cuadro anterior refleja las cantidades relativas al consumo in situ en función del tipo de propiedad de los locales; pero hay que señalar que, con respecto a los locales con licencia, el 70 % de la cerveza se vende a través de los 57000 bares, 20 % a través de clubes y 10 % a través de restaurantes, hoteles, wine bars, etc., con licencias plenas o restringidas (según datos de 1995).

(28) Las Órdenes redujeron también el efecto restrictivo de los vínculos por préstamo, permitiendo la rescisión de los contratos en cualquier momento mediante un preaviso del arrendatario de tres meses. Asimismo reconocieron el derecho a abastecerse de una cerveza alternativa a los bares que hubieran recibido préstamos de las cerveceras nacionales. De acuerdo con la información facilitada por la BLRA (según un estudio específico que se llevó a cabo en 1996), parece ser que el período de duración normal de un préstamo es de entre cinco y diez años y que la duración media suele ser de casi cuatro años. Treinta y una cerveceras tenían aproximadamente 37000 préstamos en circulación al finalizar el período de estudio (al principio, tenían casi 35000) y durante el año se celebraron casi 8000 nuevos acuerdos de préstamo y se reembolsaron más de 5000. El valor de los préstamos reembolsados durante ese período superó el de los nuevos préstamos (a antiguos o nuevos clientes); aproximadamente el 2 % del capital en circulación se canceló por tratarse de operaciones fallidas. El valor medio de un préstamo es de unas 30000 libras. Hay dos tipos de préstamo, los relativamente pequeños (con un valor de casi 5000 libras esterlinas al principio del período de análisis, pero con un valor medio inferior a 2000 libras al final de dicho período) que, en general, suelen efectuarse en bares pequeños libres de vínculos y que resultan muy volátiles, y los préstamos mucho más elevados, propios de grandes establecimientos, como los clubes (el valor medio de estos préstamos es de aproximadamente 60000 libras esterlinas); suelen ser préstamos que, por lo general, comportan obligaciones no exclusivas. Las obligaciones de compra consisten más bien en cantidades específicas de cerveza. La BLRA no ha hecho estimaciones del volumen destinado a estos préstamos, ya sean grandes o pequeños, ni del número de contratos de préstamo no exclusivo, ni del porcentaje total del consumo in situ con relación al total a que corresponden estos contratos no exclusivos, ni tampoco del porcentaje de las cantidades de cerveza estipuladas en los contratos de préstamo con relación al total. No se ha determinado la proporción del préstamo que reembolsa el gerente del bar con fondos procedentes de otro préstamo concedido por otra cervecera (a cambio de la vinculación). Las ventas de cerveza efectuadas a través de contratos de préstamo han disminuido en los dos últimos años y, entre 1994 y 1996, el valor de los reembolsos de los préstamos ha superado al de los nuevos préstamos.

Competencia entre cerveceras

(29) En sus operaciones al por mayor, las cerveceras principales tienen garantizado un cierto nivel de ventas a través de sus locales vinculados o gestionados directamente. Para abastecer al resto del mercado tienen que competir con sus rivales; para ello suelen celebrar acuerdos individuales de suministro con locales libres de vínculos (con o sin vínculos por préstamo) y acuerdos de suministro con cadenas de bares o con otras cerveceras (con o sin "vínculos" como los impuestos por las obligaciones mínimas de compra y almacenamiento y por la prohibición de competencia). Los factores que intervienen en esta competencia son principalmente los precios y el prestigio de las marcas, aunque las cerveceras intentan también captar ventas ofreciendo algunas ventajas tales como soportes publicitarios.

Acceso al mercado en el ámbito de fabricación de cerveza

(30) Los principales obstáculos al acceso a este nivel consisten en la necesidad de procurarse puntos de venta y en la necesidad de acceder a un sistema de distribución. Un nuevo competidor en el mercado tiene que asegurarse el suministro de locales libres de vínculos, cadenas de bares o locales pertenecientes a una cervecera, como parte del repertorio de marcas ofrecidas o, en caso de que se trate de un fabricante nacional, como cerveza alternativa. La existencia de marcas muy conocidas en manos de los competidores puede constituir también un obstáculo al acceso o a la expansión de las cerveceras, especialmente tratándose de cerveza tipo lager, que normalmente se comercializa en el mercado nacional, y donde las economías de escala desde el punto de vista publicatario hacen poco viable el acceso a pequeña escala. Las dificultades que surgen en este ámbito están empeorando, a la vista del considerable incremento del gasto en publicidad de las marcas nacionales de lager durante los dos últimos años, incluso en función de las marcas.

(31) La necesidad de procurarse establecimientos de venta es ahora menor gracias a la aplicación de las Órdenes, ya que se ha reducido la proporción del mercado sujeta a vínculos y han aparecido nuevas cadenas de bares (en la medida que no estén vinculados -véase el considerando 22). Para un nuevo competidor es más fácil celebrar acuerdos de suministro con una cadena y no con bares individuales. Es relativamente fácil establecer un sistema de distribución limitado al suministro de depósitos al por mayor de las otras cerveceras o mayoristas, pero es más difícil acceder a los puntos de venta individuales.

(32) La mayoría de los productores extranjeros de cerveza (lager en su mayoría) han decidido entrar en el mercado británico a través de acuerdos exclusivos de licencia con productores nacionales. De este modo, la cerveza se fabrica en el Reino Unido y se vende como parte del repertorio de marcas del fabricante nacional. Normalmente estas cervezas lager extranjeras se venden como marcas de prestigio y cuentan con cuantiosas sumas dedicadas a publicidad. S& N ha celebrado acuerdos de licencias con Foster's, Beck's, Kronenbourg y Holsten, entre otros.

Acceso a la distribución al por menor

(33) Los bares sólo compiten con los demás bares de la localidad. En general, cada zona practica unos precios similares para un cierto tipo de prestaciones, es decir, para la "oferta total" del bar (instalaciones, ambiente) y no sólo para la cerveza en sí.

(34) Las dificultades de acceso a la distribución al por menor son relativamente escasas. La única traba relativamente importante es la existencia de autorizaciones judiciales, que pueden impedir la apertura de bares a no ser que se demuestre una necesidad. Estas normas no se aplican de forma estricta en todo el Reino Unido, pero allí donde lo sean, pueden dificultar la apertura de un establecimiento en una determinada localidad. Del mismo modo, en algunas zonas del Reino Unido se están denegando licencias por razones de orden público. Sin embargo, una determinada cadena de bares ha conseguido abrir más de 100 establecimientos de nueva creación en los últimos años.

Cambios en las relaciones entre arrendadores y arrendatarios de bares

(35) Tradicionalmente, los bares se arrendaban mediante contratos a corto plazo. Las cerveceras eran responsables de la estructura del edificio y de sus instalaciones y accesorios; los arrendatarios eran responsables de la venta de la cerveza suministrada por el arrendador y de otras bebidas y alimentos. A raíz del informe de la MMC, los arrendatarios ingleses y galeses accedieron a una mayor seguridad en sus contratos(13), ya que estos fueron incluidos en el ámbito de aplicación de la Landlord and Tenant Act (Ley de arrendamiento) de 1954. Sin embargo, ya antes de las recomendaciones de la MMC, se habían empezado a introducir arrendamientos de larga duración con locales totalmente renovados y mantenidos, que proporcionaban una mayor seguridad a los arrendatarios, así como la posibilidad de ceder el arrendamiento.

D. LOS ACUERDOS

(36) Los arrendamientos son contratos celebrados entre S& N y un arrendatario, en virtud de los cuales S& N cede un establecimiento expendedor de bebidas con su correspondiente licencia junto con sus instalaciones y accesorios al arrendatario con el fin de que éste lleve a cabo la explotación del establecimiento, y el arrendatario paga un alquiler a S& N y se compromete a adquirir a esta empresa o a quien ella designe, y no a otras empresas, las cervezas que se especifiquen en el contrato de arrendamiento.

(37) Existen ocho tipos de contratos, que se pueden clasificar en tres grupos:

- Los "contratos ingleses": el modelo de S& N de noviembre de 1993 para Inglaterra y Gales (el contrato de noviembre para I& G) tiene, por lo general, una vigencia de tres años, renovable automáticamente por nuevos períodos de tres años cada uno (unos pocos contratos tienen una vigencia inicial de cuatro y nueve años, renovables por períodos de tres años). En aplicación del contrato de arrendamiento, si bien el arrendatario no está obligado a reparar los principales elementos estructurales de los establecimientos, ni determinadas partes integrantes de la estructura, tales como los sistemas eléctrico y de calefacción, ha de reparar, sin embargo, otras zonas y las instalaciones y accesorios, así como redecorar el interior de los locales. El modelo de S& N de abril de 1993 para Inglaterra y Gales, modificado por una enmienda (Letter of Variation), es un contrato de arrendamiento en el que la vigencia y las obligaciones de reparación son idénticas a los del contrato de noviembre, si bien el arrendatario ha de decorar los locales por completo. Por último, el contrato Mathew Brown, modificado mediante una enmienda, es un modelo de contrato que empleaba Mathew Brown PLC antes de que fuera adquirida por S& N en 1985. Este contrato de arrendamiento puede ser rescindido por S& N mediante un preaviso de doce meses o por el arrendatario, con un preaviso de tres meses. En aplicación del contrato de arrendamiento, el arrendatario está obligado a reparar y decorar exclusivamente el interior de los locales y sus instalaciones y accesorios.

- Los "contratos escoceses": el modelo de contrato escocés de S& N de noviembre de 1993 tiene, por lo general, una vigencia inicial de cinco años (un número reducido de contratos tiene una vigencia de entre seis y nueve años) y continúa indefinidamente hasta que sea rescindido por S& N o el arrendatario mediante un preaviso de seis meses. En el marco del contrato de arrendamiento, el arrendatario ha de reparar todo, sin olvidar los principales elementos estructurales de los locales, y redecorar los interiores. El contrato escocés de S& N de tipo E, modificado mediante una enmienda, tiene, en cambio, una vigencia de diez años y continúa indefinidamente a menos que sea rescindido por S& N o el arrendatario mediante un preaviso de seis meses. Las obligaciones de reparación y redecoración que incumben al arrendatario son similares a las obligaciones recogidas en el contrato de arrendamiento escocés, salvo que, en este caso, también ha de redecorar el exterior. Por último, el contrato escocés de S& N de tipo S, modificado mediante una enmienda, es idéntifico al de tipo E y, por lo general, tiene una vigencia de diez años, aunque en ocasiones llega a los veinte. La diferencia principal entre éste y los otros dos contratos escoceses reside en que se concede al arrendatario la titularidad de todo el fondo de comercio relativo a los locales. En las revisiones de los alquileres, se hace caso omiso de este fondo de comercio y se puede traspasar al beneficiario.

- Los "contratos a corto plazo": el contrato de arrendamiento temporal se ha de emplear en Inglaterra en aquellas circunstancias en las que la Landlord and Tenant Act de 1954 (Ley británica de arrendamiento) haya sido excluida por resolución de un tribunal. El contrato de arrendamiento tiene una vigencia de un año y puede rescindirse por cualquiera de las partes mediante un preaviso de veintiocho días. Las obligaciones de reparación y redecoración del arrendatario son idénticas a las especificadas en el contrato de noviembre para I& G. El acuerdo de arrendamiento sin plazo fijo también se ha de emplear en Inglaterra cuando estén pendientes las negociaciones relativas a una vigencia mayor. Permite al arrendatario ocupar el local, si bien puede rescindirse en cualquier momento. Con arreglo a lo dispuesto en el acuerdo, el arrendatario está obligado a mantener en buen estado el interior del local y ha de reparar sus instalaciones y accesorios comerciales. Los arrendamientos son contratos celebrados entre S& N y el arrendatario por los cuales la empresa pone a disposición de este último un establecimiento expendedor de bebidas alcohólicas junto con sus instalaciones y accesorios, con el fin de que gestione su actividad comercial. Con arreglo a lo dispuesto en los contratos, el arrendatario paga un alquiler a S& N y se compromete a comprar a dicha empresa o su representante, y a ninguna otra, las cervezas especificadas en el contrato.

Obligación de suministro de cerveza

(38) El arrendatario acuerda adquirir todos los tipos de cerveza que le indique S& N o su representante, con la excepción de cerveza con un contenido alcohólico inferior al 1,2 % y una marca de cerveza de barril. En el anexo al contrato de arrendamiento se exponen los tipos de cerveza y se establecen las condiciones del acuerdo. Estos tipos son light, pale (incluida la Scotch Ale) o bitter ale (también conocidos como 70 Shilling, heavy o special Ale), export o premium ale (también conocidos como 80 Shilling Ale), mild ale (también conocido como 60 Shilling Ale o light ale), brown ale, strong ale (incluido el vino de cebada), cervezas de frutas, cervezas de trigo, stout, sweet stout, porter, lager, export o premium lager (también conocidos como malt lager o malt liquor), strong lager, diet pils (o cerveza extra con bajo contenido en hidratos de carbono) y cerveza con bajo contenido en hidratos de carbono (o lite) y cerveza o lager de bajo contenido alcohólico. Estos tipos están representados por las marcas o denominaciones de cerveza contenidas en la lista de precios de S& N.

(39) El arrendatario puede vender otros tipos de cerveza diferentes de los indicados siempre que estén embotelladas en botellines, latas u otro tipo de envase pequeño, o si se trata de cerveza de barril siempre que sea obligatorio la venta de este modo o sea necesario satisfacer una demanda suficientemente elevada por parte de los clientes del arrendatario.

(40) Algunos arrendatarios han presentado observaciones sobre determinados aspectos de los arrendamientos. Se ha subrayado que las definiciones de los tipos "especificados" abarcan básicamente todos los tipos de cervezas que se venden en el Reino Unido. Esto es algo que no se cuestiona. Un denunciante alegó que los doce tipos especificados son demasiado genéricos y, por ello, no se diferencian "claramente en su composición, su aspecto o su sabor", que son los criterios pertinentes que figuran en el Reglamento para definir los "diferentes tipos de cerveza"(14). El denunciante hizo referencia a la diferencia existente entre "cerveza envasada en barril" (cerveza de fermentación en barril) y "cerveza keg" (que no fermenta en barril) y al hecho de que en la especificación de los doce tipos no se hacía referencia alguna a esta diferencia. La Comisión reconoce que los consumidores más avezados pueden distinguir la diferencia entre las variedades de fermentación en barril y keg de la misma marca. No obstante, la Comisión no estima que ello implique necesariamente que la especificación de los tipos debiera tener en cuenta esta diferencia. La definición de los tipos de cerveza es algo que incumbe a los expertos(15). Dado que fueron las respectivas federaciones de cerveceras y proveedores autorizados del Reino Unido, expertos en la materia, quienes determinaron los doce tipos de cerveza, la Comisión estima que se trata de una forma adecuada y viable de definir los tipos de cerveza existentes en el Reino Unido.

Alquiler

(41) Por lo que respecta a todos los contratos de arrendamiento, con excepción del contrato sin plazo fijo, el alquiler se paga mensualmente o trimestralmente por adelantado y el arrendatario paga las primas abonadas por el arrendador para asegurar el establecimiento contra las pérdidas o los daños producidos, por ejemplo, por incendio, que incluyen el alquiler correspondiente a dos años a precios de mercado, así como los honorarios del perito (en el caso del contrato sin plazo fijo, el pago del alquiler es semanal). Cada año de alquiler que se ha de abonar en aplicación de los contratos escoseses se incrementa según el índice general de precios al consumo.

(42) Muchos arrendatarios han indicado en sus observaciones que consideran que el seguro que tienen que pagar a S& N se encuentra por encima del valor de mercado de otros con una cobertura similar, y que no tienen derecho a ver el contrato.

(43) S& N asegura todos sus establecimientos autorizados, tanto los gestionados directamente como los arrendados, en una cartera de riesgo del grupo, como, por ejemplo, edificios, motores, responsabilidad civil, etc. S& N utiliza su poder negociador para lograr el precio más ventajoso posible en el que la prima esté estrechamente relacionada con la relación de siniestros de sus establecimientos, con lo que se minimiza el margen de la compañía de seguros. Ello hace que la póliza y la prima total sean sensibles desde un punto de vista comercial y no se hagan públicas a los arrendatarios.

(44) Un sistema en el que los arrendatarios asegurasen individualmente los bienes del propietario supondría costes más elevados para los arrendatarios. El contrato de arrendamiento incluye una declaración de los riesgos que el propietario está autorizado a asegurar y a cobrar al arrendatario. Nada puede impedir que el arrendatario trate de realizar una valoración para asegurar el local o asesorarse sobre la validez del cargo que se le impone bajo este concepto. No se facilitaron elementos de prueba que sugiriesen que el importe exigido por S& N fuese excesivo.

(45) El período normal de revisión de los alquileres se sucede cada tres años. El alquiler revisado corresponderá al más alto de los existentes o al valor de arriendo de los locales en la fecha correspondiente. El valor de arriendo será el que las partes acuerden es el precio justo de alquiler del mercado o la cantidad que se determine en un arbitraje.

(46) En determinadas observaciones basadas en el modelo SLTC se alega que los costes de arbitraje influyeron a la hora de dilucidar si se debían cuestionar los alquileres fijados por S& N. No obstante, no se facilitó prueba alguna de que las propuestas de alquiler de S& N no se ajusten a las surgidas del arbitraje, como sería el caso si, por regla general, los alquileres fuesen superiores al nivel establecido por dicho arbitraje.

(47) Mediante carta enviada a principios de julio de 1998, S& N indicó a los arrendatarios que la Royal Institution of Chartered Surveyors designará a expertos con una remuneración fija para que resuelvan con rapidez las reversiones de alquileres.

(48) En numerosas observaciones basadas en el modelo SLTC se ha indicado lo que se consideran los efectos negativos de la "revisión de los alquileres sólo al alza", especialmente cuando el volumen de negocios de un bar disminuye debido a circunstancias particulares o a una recesión general en el país.

(49) El informe OFT (véase el considerando 50) ha examinado este asunto y ha discutido esta práctica con el Ministerio de Medio Ambiente, que en 1995 llevó a cabo una revisión de los contratos de arrendamiento de locales comerciales en el Reino Unido. Resultó que la "revisión de los alquileres sólo al alza" (en lo sucesivo, "RASA") es una práctica muy extendida en todos los tipos de propiedades comerciales y, por tanto, nada específico de los contratos de arrendamiento de bares. Se puede decir que la RASA favorece la inversión al generar un flujo de renta más previsible. También se estima que, en ausencia de una RASA, el precio del alquiler en el momento de la celebración del contrato podría ser más elevado para compensar una mayor incertidumbre en el flujo de renta.

Descuentos y compensaciones

(50) En el Reino Unido, las personas no vinculadas a ninguna empresa para el suministro de cerveza (operadores libres) pueden obtener descuentos a los que no pueden acceder los operadores vinculados. Por ello, la Comisión ha calculado: i) el diferencial neto entre los precios de la cerveza de S& N abonados por los operadores libres y los abonados por los arrendatarios de S& N, y ii) el valor de las ventajas concedidas por S& N a sus arrendatarios, ventajas a las que no pueden optar los operadores libres o que superan las obligaciones contractuales de S& N para con sus arrendatarios (en lo sucesivo, "las compensaciones"). El punto de partida para este cálculo es el informe de la Office of Fair Trading (el Informe OFT), que se completó con otras investigaciones llevadas a cabo por la Comisión.

(51) A efectos del cálculo del diferencial de precios, los descuentos medios concedidos por S& N a los operadores libres de vínculos se calcularon sobre la base de las facturas reales de cada año para la cerveza lager o ale más vendida de una muestra de la contabilidad de 400 operadores libres de vínculos. La cifra media de descuentos que se deriva de este cálculo se incrementó posteriormente mediante un factor basado en el volumen histórico de los establecimientos de la muestra.

(52) El precio medio pagado por los arrendatarios vinculados tiene en cuenta un sistema de descuentos, introducido en noviembre de 1993 y denominado Deed of Variation (Acta de modificación), que ha suscrito el 80 % de los arrendatarios de S& N. En el marco de esta Acta, se le suma un importe fijo al alquiler que ha de abonar el arrendatario (en relación con aquellos arrendatarios que no lo suscriben), a cambio de lo cual el arrendatario tiene derecho a un descuento básico por barril en sus compras de las cervezas especificadas. El importe del aumento del alquiler es en un principio el 90 % del descuento aplicable a un determinado volumen de barriles acordado, basado en niveles anteriores de compra.

(53) En una observación remitida por una asociación comercial, se alega que el Acta funciona como si se tratase de un acuerdo de penalización de compras mínimas. Dado que el alquiler del arrendatario se incrementa en un 90 % del descuento, en este caso al menos 25 libras esterlinas por barril, es decir, 22,5 libras esterlinas, el descuento real es de 2,50 libras. En el caso de que el arrendatario adquiera una cerveza alternativa, perdería 22,50 libras del alquiler extra recuperable pagado por adelantado. Ésta es la penalización por adquirir otros productos.

(54) Se debería señalar que los arrendatarios de S& N podían elegir; tenían pleno derecho a seguir con las condiciones vigentes y un 20 % así lo hizo. En segundo lugar, a la hora de calcular el alquiler adicional, sólo se tiene en cuenta el producto que se está obligado a suministrar. Las cervezas alternativas no se tienen en cuenta en el cálculo del incremento del alquiler. En el caso de que el arrendatario no adquiera actualmente una ale alternativa a otro proveedor, la ale de fermentación en barril suministrada en mayor volumen por S& N queda excluida del cálculo.

(55) El Acta de modificación varía las condiciones del contrato de arrendamiento, por lo que no tiene existencia independiente. Por sí misma, no impone al arrendatario obligación de compra alguna. Por ello, el contrato de arrendamiento y el Acta de modificación forman un único acuerdo nuevo y, como tal, se ha de considerar como un todo en relación tanto con cualquier obligación de compra en exclusiva como con cualquier compensación.

(56) El Acta de modificación establece una obligación contractual de abonar descuentos a cambio de un alquiler fijo más elevado. El alquiler de mercado de un contrato de arrendamiento que contemple la aplicación de descuentos ha de ser superior al de los arrendamientos que no contemplen tales descuentos. Inevitablemente, cuanto más elevado sea el alquiler y el descuento, mayor será la exposición del arrendatario (en lugar del arrendador) al riesgo o la gratificación de un rendimiento satisfactorio o de otro deficiente.

(57) La mayor parte de los terceros interesados han afirmado ser conscientes de que S& N concede a los operadores libres descuentos superiores a los indicados en el cuadro 3 y algunos han facilitado copias de ofertas realizadas por S& N a este tipo de clientes. No se cuestiona que en casos específicos se concedan descuentos superiores, ya que el cuadro 3 se base basa en la media de todos los operadores y clientes libres de S& N. Del considerando 77 también se desprende que el dato relevante del cuadro 3 es el resultado de la diferencia entre la media de los descuentos a los operadores libres (con conclusión de los clientes con vinculación por préstamos) y los concedidos a los arrendatarios de S& N.

(58) Una compensación importante es la denominada subvención de alquileres, que se deriva de la comparación entre el alquiler abonado por un establecimiento vinculado y los costes de propiedad equivalentes que se han de abonar por un bar "libre de vínculos".

(59) Varios son los métodos para calcular la subvención de alquileres. El Informe de la OFT ha señalado la existencia de tres métodos principales para llevar a cabo la comparación. El primero consiste en tomar "un bar de tipo medio", estimar el valor de la propiedad y el saldo divisible y comparar los pagos hipotecarios que se derivan con el alquiler que cobraría una cervecera. El segundo consiste en analizar los rendimientos obtenidos por las cerveceras de su capital en uso procedente de sus bares y compararlos con algún tipo de estimación de un rendimiento normal. El tercero consiste en calcular la diferencia entre el coeficiente alquiler/volumen de negocios para el establecimiento vinculado y un coeficiente estimado alquiler/volumen de negocios para los "establecimientos libres de vínculos". Este último ha sido el empleado en el Informe de la OFT, dado que disponía del mayor número de datos para utilizarlo. La Comisión ha seguido esta metodología, dado que le permitía tomar como base el trabajo de la OFT, con el evidente ahorro en el procedimiento.

(60) En la práctica, la subvención de alquileres se calcula restando la renta efectiva por arrendamiento del local vinculado del 15 % del volumen de negocios del establecimiento (se estima que el alquiler de un establecimiento sin vínculos equivale a un 15 % del volumen de negocios). Para calcular el valor de la subvención en libras esterlinas/barril, se divide la subvención total entre el número total de barriles (vinculados y no vinculados) suministrados por S& N al establecimiento.

(61) Los ingresos totales por arrendamiento se obtienen de la adición del alquiler, la renta en concepto del Acta de modificación y la parte que corresponde a S& N de los ingresos procedentes de las máquinas.

(62) El volumen de negocios total al por menor del establecimiento es una estimación cuyo punto de partida fue una estimación del volumen de negocios total anual de cada establecimiento llevada a cabo en febrero de 1995 por el empleado responsable(16). El volumen de negocios de cada establecimiento generado por la venta de bebidas alcohólicas y no alcohólicas se estimó examinando el volumen de compras actuales y anteriores de S& N. Las cifras relativas al pasado se refieren al ejercicio que finalizó en octubre de 1993, dado que hasta ese momento todos los arrendatarios estaban obligados a comprar a S& N todas sus adquisiciones de cervezas, sidra y aguas minerales(17). Los volúmenes de vinos y bebidas espirituosas también se calcularon pasando revista a las compras de algunos arrendatarios con anterioridad a octubre de 1993 y a los actuales tipos de conversión (es decir, el número de cajas por cien barriles de cerveza vendidos) de una muestra comparable de los establecimientos directamente gestionadas por S& N, es decir, S& N Retail (North) Ltd. A continuación, se utilizó la estimacion del volumen de compras por establecimiento para calcular el volumen de negocios, basado en precios más recientes. El volumen de negocios de las máquinas se calculó por referencia al número real y a los tipos de máquinas de cada local, junto con los datos conocidos de los ingresos habituales generados por estas máquinas (que cuenta con el apoyo de las estimaciones realizadas por consultores especializados y los ingresos reales obtenidos por un elevado número de establecimientos a los que se habían aplicado las condiciones relativas a las máquinas compartidas anteriores a octubre de 1993). Se estimó que las ventas de tabaco y artículos varios ascendían al 6 % del volumen de negocios vinculado. Se estimó que el volumen de negocios generado por la venta de alimentos y el alquiler de habitaciones sólo ascendía al 3 % del total del volumen de negocios. Por lo que se refiere al período que se inició en 1994-1995, se ha incrementado considerablemente la proporción del volumen de negocios generada por las ventas de alimentos. Tras haber analizado los datos facilitados por S& N, la Comisión se ha mostrado conservadora al considerar que este porcentaje se ha incrementado desde el 3 % de 1994-1995 hasta el 6 % de 1997-1998. La Comisión escogió al azar veinte bares de la red de S& N con el fin de contrastar los datos internos de la empresa en relación con estos establecimientos y confirmar así la fiabilidad de la estimación del volumen de negocios total al por menor.

(63) El volumen de negocios para el ejercicio 1997-1998 calculado de esta forma se convirtió en volumen por barril de cerveza (de todos los proveedores). A continuación, esta cifra para 1997-1998 se empleó para calcular el volumen de negocios por barril para el ejercicio anterior mediante la indización de la cifra al incremento medio de la lista de precios de S& N por barril. En años posteriores esta cifra se redujo en un 2 % al año con el fin de reflejar el incremento de volumen de negocios procedente de las bebidas no alcohólicas y especialmente de los alimentos.

(64) El método de cálculo de la subvención de alquileres ha sido objeto de críticas. Muchos arrendatarios, sobre la base del modelo SLTC, declararon que es bien sabido que un alquiler justo y arbitrario para un local público de tipo medio se sitúa entre el 6 y el 8 % del volumen de negocios, en lugar del 15 % del mismo que se emplea en la Comunicación para el volumen de negocios de los establecimientos libres de vínculos.

(65) En primer lugar, la Comisión señala que la carta en la que se basa la alegación presentada por los arrendatarios no menciona si los porcentajes del 6 % y 8 % se refieren a establecimientos vinculados o libres. En segundo término, si la carta hacía referencia a los porcentajes del 6 % y 8 % en relación con establecimientos libres de vínculos, no está claro porqué las empresas que acaben de introducirse en el mercado vayan a optar por un arrendamiento de S& N, si, como sugiere la muestra de los establecimientos vinculados a esta empresa escogidos por la Comisión, la proporción alquiler/volumen de negocios es del 11,36 %.

(66) Un par de arrendatarios, que se basan en el trabajo de un contable que también presentó sus conclusiones con carácter independiente, consideran que, en la práctica, los alquileres se fijan sobre la base del 50 % del saldo divisible, o lo que es lo mismo, del beneficio neto(18). Por lo tanto, se alega que es errónea la hipótesis de que resulte oportuno basar el precio del alquiler en un porcentaje del volumen de negocios y que, por tanto, también es erróneo partir de la base de que el precio del alquiler libre de vínculos se base en un 15 % del volumen de negocios. Además, estiman que el precio total del alquiler impuesto por S& N, es decir, el precio del alquiler y los descuentos denegados (wet rent o impuesto de vinculación) tienen como consecuencia que los arrendatarios se encuentren en desventaja económica. Por consiguiente, los arrendatarios y el contable han ido más lejos al afirmar que la subvención de alquileres no puede superar el diferencial de precios (si bien no han explicado la razón). No han facilitado prueba alguna de que no sea así en el mercado libre, cuando los futuros arrendatarios hagan sus propios cálculos de riesgo y beneficio.

(67) La Comisión no cuestiona el hecho de que las negociaciones para el alquiler real (o para las revisiones) tengan lugar entre la compañía y el arrendatario (actual o potencial) y se basen en una cuenta de pérdidas y ganancias ficticia que tenga en cuenta los resultados que podría obtener un arrendatario competente, el segmento en el que opera el establecimiento, la variedad de productos que ofrece, las condiciones de adquisición del producto vinculado, las dimensiones y condiciones de la propiedad, y la complejidad de la operación (por ejemplo, el número de bares).

(68) El alquiler contractual negociado por las partes no se fija automáticamente sobre la base del 50 % del saldo divisible. Como resultado de la libre competencia en el mercado, las partes negocian un alquiler que ronda, por lo general, entre el 40 y el 60 % del saldo divisible.

(69) No obstante, con la presente evaluación no se pretende describir cómo se negocian los alquileres individuales, sino hacer un análisis comparativo de los niveles medios de alquiler entre una parte y otra del mercado. La ventaja que presenta el empleo del coeficiente alquiler/volumen de negocios a efectos de este análisis comparado con una posible metodología basada en las diferencias existentes en la media alquiler/saldo divisible reside en que la comparación para el primer método se basa en menos estimaciones de parámetros variables. No se han de hacer estimaciones para la estructura de "costes" de los bares a la hora de trabajar con el coeficiente alquiler/volumen de negocios.

(70) Por lo que respecta al resultado de los diferentes métodos, no sería raro descubrir que el alquiler medio de los establecimientos libres de vínculos expresado en porcentaje del volumen de negocios de un determinado establecimiento es del 15 % y que el saldo divisible medio es del 50 %.

(71) Por lo que se refiere a la variable más importante del método empleado por la Comisión, es decir, que el coeficiente alquiler/volumen de negocios para el alquiler de un establecimiento libre de vínculos es del 15 %, esta institución toma como base los hechos siguientes:

- Mediante carta de 22 de abril de 1998, S& N informó a la Comisión de que en 1998 y en un plazo de seis semanas liberó de su vínculo a unos 184 bares con el fin de cumplir lo dispuesto en las Órdenes relativas a la cerveza. El aumento medio del alquiler logrado mediante estas negociaciones, comparado con el alquiler vinculado anterior, fue un 18 % superior, lo que supone que el coeficiente alquiler/volumen de negocios es aproximadamente del 14,6 %. Si el período de venta hubiese sido más largo, S& N piensa que podría haber logrado un alquiler más elevado.

- Gerald Eve y Christie & Co, Surveyors, Valuers and Agents (en lo sucesivo, "Christie") señalaron a S& N que la mayoría de las revisiones de los establecimientos libres de vínculos deberían abonar un alquiler de entre el 13 y el 17 %. Por otra parte, también informaron a S& N que, en su opinión autorizada, los alquileres medios del sector se sitúan por lo general en torno al 50 % del beneficio neto medio del operador competente, siendo el 50 % restante imputable al arrendatario. En los casos en los que el 50 % imputable al arrendatario no le ofrezca unas buenas condiciones de vida, el porcentaje podría ser inferior. A la inversa, en aquellos establecimientos con mayores descuentos y beneficios, no son infrecuentes alquileres por encima del 50 % y considerarían que el 60 % constituye la parte más alta de la escala.

- Estod datos confirman los hechos presentados a la OFT, según los cuales los establecimientos libres de vínculos pagan en concepto de alquiler entre 2 y 3 puntos porcentuales más de su volumen de negocios que los arrendatarios vinculados a cerveceras y en los alquileres libres sus equivalentes ascendían a entre el 14 y el 15 % del volumen de negocios. Ello hizo posible que, en su Informe, la OFT basase su método de cálculo de la "subvención de alquileres" en la diferencia existente entre el alquiler real pagado por los arrendatarios vinculados y una estimación de entre el 14 y el 15 % del volumen de negocios.

(72) Por todas las razones anteriormente expuestas, la Comisión considera que, el método basado en el coeficiente alquiler/volumen de negocios es adecuado para calcular la subvención de alquileres para los arrendatarios vinculados.

(73) Muchos arrendatarios, basándose en el modelo SLTC, señalaron que la Ley relativa a los alquileres de 1954 no se aplica a Escocia. Se alega que, por ello, el arrendatario no dispone de seguridad de tenencia, por lo que existe un desequilibrio entre las partes a la hora de llevar a cabo las negociaciones de los alquileres.

(74) Los arrendatarios en Escocia gozan de seguridad de tenencia del local alquilado de conformidad con las disposiciones contractuales de sus arrendamientos. En el caso de los contratos de S& N, ello implica que tienen seguridad de tenencia hasta la expiración del contrato. En el momento de la revisión de los alquileres, durante la vigencia del contrato, el arrendatario escocés goza de la misma seguridad de tenencia que el arrendatario inglés.

(75) Durante las negociaciones de los alquileres, cuando se discute la renovación de un contrato, el arrendatario no dispone de seguridad de tenencia. La renovación del contrato y, por consiguiente, el hecho de que el arrendatario siga ocupando el establecimiento dependen del resultado de la negociación del alquiler. Los arrendatarios no han presentado prueba alguna que sugiera que, por término medio, el nivel de los alquileres en Escocia se ve afectado por el supuesto desequilibrio de capacidad de negociación existente entre las partes.

(76) La observación presentada por la Licensed and Gaming Association puso en tela de juicio que S& N pudiera utilizar una decisión de exención de los contratos de arrendamiento para obligar al suministro de equipo auxiliar y máquinas que funcionan con monedas. En aplicación de los contratos de arrendamiento (salvo en el caso de los contratos de tipo E y S, en los que no es preceptiva), S& N ha de dar su autorización previa por escrito si el arrendatario desea introducir en su establecimiento o explotar desde el mismo máquinas recreativas. Mientras S& N siga siendo el arrendador en el marco del contrato escocés, el contrato de noviembre para I& G y el contrato temporal, no puede establecer como condición para dar su autorización que haya de compartir los beneficios de las máquinas recreativas. En aplicación de los demás contratos de arrendamiento, como condición para dar su autorización S& N puede exigir una participación en los beneficios o, como alternativa, que se revise el alquiler. Por lo general, S& N exigirá una participación en los beneficios, en el marco de aquellos contratos en los que la cervecera pueda exigirlo como condición.

(77) El resultado de esta evaluación del diferencial de precios, así como las ventajas compensatorias figuran en el cuadro siguiente:

Cuadro 3

Diferencial de precios y ventajas compensatorias

>SITIO PARA UN CUADRO>

(78) Puede haber otras medidas compensatorias que no se incluyen en el cuadro 3. No era necesario incluir las medidas compensatorios descritas a continuación, dado que la subvención del alquiler compensaba con creces el diferencial de precios.

(79) S& N invierte sumas importantes en el mantenimiento de capital y las reparaciones de las instalaciones y accesorios. Siempre que este gasto no se incluya entre las obligaciones contractuales del arrendamiento de S& N, se puede considerar que constituyen medidas compensatorias. Arrendatarios actuales y otros anteriores han señalado que no se beneficiaron de tal inversión.

(80) Además, S& N también ofrece algunas ventajas no cuantificadas. S& N concede préstamos a arrendatarios vinculados. Aunque no están subvencionados, suponen una ventaja para los arrendatarios en la medida en que no pueden obtener fondos de otras fuentes de financiación. En segundo lugar, se facilita formación. Determinadas observaciones presentadas sobre la base del modelo SLTC han señalado la existencia de otros proveedores de formación. En tercer lugar, S& N ofrece con exclusividad a sus arrendatarios algunas ventajas de asistencia técnica y de mercadotecnia. Este asistencia incluye asesoría sobre el almacenamiento y la distribución de productos, así como asistencia por lo que se refiere a las solicitudes y recursos de licencia y la dotación de materiales de promoción y descuentos promocionales periódicos.

(81) Los arrendatarios también se benefician del poder adquisitivo del grupo S& N en relación con el seguro de los establecimientos. Por último, S& N también ha accedido, en determinadas circunstancias, a la rescisión del contrato de arrendamiento.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

A. APARTADO 1 DEL ARTÍCULO 81

1. Mercado de referencia

Mercado de productos de referencia

(82) El mercado de productos de referencia abarca, en principio, todos los bienes o servicios que el consumidor considera, por sus características, precio o el uso que se pretende hacer de ellos, razonablemente intercambiables entre sí(19). Como sostuvo el Tribunal de Justicia en la sentencia Delimitis(20), "el mercado de referencia se define, en primer lugar, en función de la naturaleza de la actividad económica de que se trate, en este caso, la venta de cerveza. Ésta se lleva a cabo tanto por la vía del comercio al por menor, como por la de los establecimientos de bebidas. Desde el punto de vista del consumidor, el sector de los establecimientos de bebidas, que comprende especialmente los bares(21) y restaurantes, se distingue del sector del comercio al por menor, debido a que la venta en los establecimientos de bebidas está asociada, no sólo a la mera compra de una mercancía, sino asimismo a la prestación de servicios, y porque el consumo de cerveza en los establecimientos de bebidas no depende básicamente de consideraciones de carácter económico. Esta especificidad de las ventas en los establecimientos de bebidas se confirma por el hecho de que las empresas cerveceras hayan organizado sistemas de distribución propios para este sector, que precisa instalaciones especiales, y de que los precios practicados en este sector sean, en general, superiores a los practicados para las ventas en el comercio al por menor".

(83) En atención al sistema de licencias específico del Reino Unido, se ha de precisar qué secciones de los tres tipos distintos de establecimientos expendedores de bebidas (considerando 23) forman el mercado de productos de referencia de "bares y restaurantes". A este respecto se hace referencia al punto 43 de la Comunicación relativa al Reglamento en el que se afirma que "el concepto de locales para la venta y el consumo de bebidas abarca todos los locales con licencia que se utilicen al efecto. También se incluyen los clubes privados". Eso es algo comprensible, ya que todos estos puntos de venta, en los que también se incluyen los establecimientos con licencias restringidas, tienen en común que las bebidas se adquieren para ser consumidas dentro del local y que en ellos existe un componente sustancial de prestación de servicios. La Comisión reconoce que los precios de la cerveza consumida en los clubes se sitúan por debajo de los aplicados en los bares. En diciembre de 1994 eran entre un 82 y un 83 % más bajos que los practicados en los bares(22). No obstante, este dato refleja en gran medida el hecho de que se trata de establecimientos sin ánimo de lucro. Los precios de la cerveza practicados en los clubes siguen siendo superiores a los de los supermercados en razón del componente de prestación de servicios en los primeros. Por otra parte, el sistema específico de distribución para todo el sector de consumo in situ, clubes incluidos, es el mismo: las instalaciones especiales para la expedición de cerveza de barril, las listas de precios de la cerveza fabricada por la empresa y la existencia de vínculos por préstamos.

(84) De todo ello se deduce que el mercado de referencia es el de distribución de cerveza en locales destinados a la venta y el consumo de bebidas (todo el mercado de consumo in situ). Como se afirmó en la sentencia Delimitis(23), esta conclusión no se ve afectada por la existencia de un cierto solapamiento entre este sector y el del consumo fuera de establecimientos, especialmente en la medida en que las ventas al por menor hacen posible que nuevos competidores den a conocer sus marcas y utilicen su renombre para poder acceder al mercado de venta y consumo de bebidas en establecimientos.

Mercado geográfico de referencia

(85) Las condiciones competitivas objetivas de la oferta y la demanda en el suministro de cerveza al sector de consumo in situ varían considerablemente en las distintas zonas de la Unión Europea. Como el Tribunal de Justicia sostuvo en el apartado 18 de la sentencia Delimitis, los contratos de suministro de cerveza aún se celebran, en su mayor parte, a nivel nacional. Tal es especialmente el caso del Reino Unido, al no existir fronteras terrestres. De ello se deduce que, al aplicar las normas comunitarias de competencia al acuerdo, se ha de tener en cuenta el mercado británico de distribución de cerveza en locales destinados a la venta y el consumo de bebidas.

(86) El mercado de la cerveza del Reino Unido también se diferencia del de los demás Estados miembros como consecuencia de las Órdenes (considerando 16), el elevado consumo de cerveza de barril (considerando 19), la presencia de empresas gestoras de bares (considerando 22), las normas de concesión de licencias a los bares (considerandos 23 y 24) y la variedad de tipos de ale que se ofrecen (considerando 38).

2. Acuerdo entre empresas

(87) S& N y los arrendatarios son empresas a efectos de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 81.

(88) Cada uno de los arrendamientos celebrados entre S& N y los arrendatarios, de forma similar a los modelos de contratos antes descritos, son acuerdos a efectos de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 81.

3. Consecuencias negativas sobre la competencia de las restricciones de principio

3.1. Descripción y naturaleza de las restricciones de principio

(89) Los contratos de suministro de cerveza, como son los arrendamientos, se definen, por lo general, haciendo referencia a la obligación de compra exclusiva que, en términos generales, va acompañada de una prohibición de competencia(24). Estas cláusulas se formulan en el contrato de arrendamiento como sigue (considerandos 38 y 39):

- El arrendatario deberá adquirir a S& N o su representante y a ninguna otra persona o empresa las cervezas que necesite (salvo la cerveza alternativa) para la venta en sus locales; en la práctica, la cervecera está facultada para añadir, sustituir o eliminar las marcas de un tipo especificado en la lista de precios de la empresa (obligación de compra exclusiva).

- El arrendatario no deberá vender o exponer para la venta en sus locales o introducir en ellos con fines de venta: a) ninguna cerveza de un tipo especificado, si no está suministrada por S& N o sus representantes; o b) ninguna otra cerveza, a menos que: i) vaya envasada en botellines, botes u otros contenedores pequeños; o ii) esté envasada en barril y la venta de tal cerveza en barril sea habitual o resulte necesaria para satisfacer una demanda suficiente desde el punto de vista del arrendatario (prohibición de competencia).

(90) Se puede señalar que, al margen de la prohibición explícita de competencia con relación a determinados tipos especificados de cerveza, la obligación de compra exclusiva se ha formulado de tal forma que ya incluye implícitamente una prohibición de competencia, que se ha traducido en la expresión "las cervezas especificadas".

(91) Debido a la obligación de compra exclusiva, los arrendatarios no están autorizados a aceptar ofertas de productos sujetos a contratos procedentes de otros proveedores. Se prohíbe la competencia por hacerse con el mercado de los arrendatarios entre la cervecera y otros mayoristas que ofrecen las mismas marcas (restricción de la competencia dentro de una misma marca).

(92) La prohibición explícita e implícita de competencia en relación con determinados tipos de cerveza, es decir, la prohibición de que los arrendatarios adquieran otras marcas de determinados tipos a otros fabricantes de cerveza, restringe la competencia entre las distintas marcas. Si bien las disposiciones contractuales relativas a la compra de tipos no especificados imponen a los arrendatarios algunos obstáculos administrativos, no les restringen la libertad de ofrecer en sus locales tales tipos. Por consiguiente, estas cláusulas no restringen la competencia.

3.2. Efecto restrictivo

(93) Una vez definido el carácter de la restricción de la competencia provocada por la red de arrendamientos de la compañía cervecera, se han de demostrar los efectos restrictivos producidos entre los minoristas y proveedores del mercado de referencia(25).

(94) En el asunto Brasserie De Haecht/Wilkin(26), el Tribunal de Justicia sostuvo que las consecuencia de un contrato de suministro de cerveza tenían que evaluarse en el contexto económico y jurídico en el que se producían ya que, unidas a otras, podrían producir un efecto acumulativo sobre la competencia. De esta sentencia también se desprende que el efecto acumulativo de varios acuerdos similares no constituye sino un factor entre otros a la hora de analizar si se impide, restringe o falsea la competencia(27).

3.2.1. Efecto acumulativo de varias redes similares

(95) Lo que se pretende lograr con esta evaluación es calcular el grado de restricción del mercado británico de consumo in situ, así como los obstáculos con que se encuentran otros fabricantes de cerveza, ya sean nacionales o extranjeros, para acceder al mercado de consumo in situ de forma independiente, como resultado del efecto acumulativo de todas las redes de las cerveceras. Dicho de otro modo, la evaluación está relacionada con la posibilidad de que esas otras cerveceras lleguen al consumidor final en unas condiciones competitivas(28) definidas de forma independiente por la cervecera de que se trate.

(96) Además, habida cuenta de que S& N notificó los arrendamientos para acogerse a una exención con efectos a partir de la fecha en que se celebraron los acuerdos, esta evaluación ha de retrotraerse hasta 1985, año en que se introdujeron los arrendamientos.

(97) El efecto restrictivo producido por las redes de contratos de las cerveceras adopta diferentes formas. En primer lugar, se comprueba una integración vertical de las cerveceras del Reino Unido que alcanza el nivel minorista. Este tipo de integración vertical se concreta en bares directamente gestionados y otros vinculados. En segundo lugar, la red también celebra "acuerdos verticales" a dos niveles. Por una parte, de una forma directa con establecimientos al por menor mediante vínculos por préstamos, o a nivel mayorista, mediante acuerdos de suministro que conllevan un vínculo (obligaciones de compra exclusiva, de compra mínima, de almacenamiento, etc.), celebrados con mayoristas "tradicionales", empresas explotadoras de bares que no fabrican cerveza u otras cerveceras en su función mayorista.

(98) Como se observa en el cuadro 2 (considerando 24), las ventas de los establecimientos vinculados a cerveceras y de los gestionados directamente representaron en 1985 aproximadamente el 55 % de las ventas en el sector de consumo in situ. Ese mismo año, las ventas correspondientes a los establecimientos vinculados por préstamos, se elevaban a un 22 %. Habida cuenta de que, antes de la introducción de las Órdenes, los cambios producidos en la situación del sector de consumo in situ en el Reino Unido habían sido escasos, se considera que los datos de 1990 son representativos al menos para el período 1985-1989. En 1990, aún no se habían aplicado plenamente las Órdenes, por lo que, aunque la situación estaba empezando o cambiar en relación con la de los años anteriores, se puede calcular que cerca del 70 % del consumo de cerveza en el sector de consumo in situ seguía teniendo lugar en puntos de venta vinculados.

(99) Por lo que respecta a 1997, último año del que se dispone de este tipo de datos, los establecimientos vinculados a las cerveceras o los gestionados directamente por ellas dan cuenta del 27,2 % del volumen total, mientras que los establecimientos con vinculación por préstamos alcanzan, por su parte, el 18,1 %. Existe una parte no identificable del volumen correspondiente a los establecimientos vinculados por préstamos en virtud de un compromiso jurídico vinculante del minorista (considerando 26)(29) que no se conoce, aunque es muy probable que tal compromiso abarque al menos el 10 % del volumen total del sector de consumo in situ. Por consiguiente, se ha de concluir que las cerveceras del Reino Unido vinculan directamente un máximo del 45,3 % (aunque lo más probable es que, como mínimo, vinculen un 37 %). La importancia de esta cifra en el mercado de consumo in situ del Reino Unido hace que otras cerveceras no puedan acceder directamente al mercado minorista.

(100) Se ha alegado que, dado que las Órdenes hacen posible rescindir las vinculaciones por préstamos con un preaviso de tres meses, ya no debería considerarse que estas vinculaciones entorpecen el acceso.

(101) La Comisión acepta que no siempre se excluye el acceso independiente a los puntos de venta vinculados por préstamos, dado que un número no identificado de los acuerdos de vinculación por préstamos es de carácter no exclusivo(30). No obstante, por lo que se refiere al volumen cubierto por la vinculación por préstamos, "la posibilidad de que otras cerveceras accedan directamente al consumidor final en condiciones competitivas definidas de forma independiente" es escasa.

(102) La Comisión reconoce también que las Órdenes facilitan la posibilidad de rescindir una vinculación por préstamo. No obstante, la duración media de cuatro años sugiere que la relación contractual no tiene un carácter efímero. Por otra parte, la cervecera que desee acceder de forma independiente a un establecimiento vinculado por préstamos ha de ofrecer al explotador del bar de que se trate los medios financieros para reembolsar el primer préstamo (lo más probable es que sea mediante una nueva obligación de préstamo). Así pues, la competencia entre estas cerveceras no se circunscribe a la calidad ni al precio (directo) de la cerveza, sino que exige que la otra cervecera ofrezca también vinculaciones por préstamos. Además, se ha de subrayar que este tipo de acceso independiente a un local vinculado por préstamos sólo tiene sentido si la cervecera dispone de todos o la mayoría de tipos de cerveza que normalmente ponen a disposición del público, dado que, de no ser así, el coste financiero total del préstamo tendría que cubrirse con la venta de una marca (o un cierto número de marcas).

(103) No se cuestiona la posibilidad de que el volumen vinculado ofrezca a pesar de todo acceso indirecto a otras cerveceras en la medida en que la cervecera o el mayorista que impone el vínculo (mediante propiedad o préstamos) esté dispuesto a suministrar a sus puntos de venta vinculados cerveza de otros fabricantes. No obstante, la evaluación sobre el efecto de restricción debe centrarse en las posibilidades de acceso independiente para otras cerveceras, que evidentemente no procede de la cooperación "horizontal" entre competidores. Este tipo de cooperación puede limitar el nivel de la competencia entre marcas de las distintas cerveceras y el fabricante que impone el vínculo sólo aceptará en sus locales cervezas de otro fabricante si revierte en su propio interés.

(104) Además de los vínculos directos (locales gestionados y arrendados y vínculos por préstamos) establecidos por las cerveceras del Reino Unido con los establecimientos, se ha de hacer referencia al 19,7 % (en 1997) que se distribuye mediante los establecimientos que pertenecen o están gestionados directamente por empresas propietarias de bares pero no productoras de cerveza. Se estima que el volumen correspondiente a los acuerdos de suministro con "vínculo" entre cadenas de bares y cerveceras asciende al 13 % aproximadamente. En este porcentaje se incluye el volumen total de Inntrepreneur Pub Company Limited, Spring Estates Limited y Allied Domecq Retailing. Todas estas empresas tuvieron que adquirir en 1996(31) a una única cervecera nacional toda la cerveza consumida en sus locales. También se incluyen las estimaciones de los suministros sujetos a restricciones contractuales de las cuatro cerveceras nacionales con otras cadenas de bares.

(105) Por lo tanto, se puede concluir que, en 1997, hasta un máximo de aproximadamente el 58 % (aunque lo más probable es que al menos sea un 50 %) del volumen de cerveza correspondiente al sector de consumo in situ del Reino Unido seguía suministrándose mediante vinculaciones de las cerveceras. Por consiguiente, desde 1985, los acuerdos vinculantes celebrados por las cerveceras han influido considerablemente en las posibilidades de acceso independiente al mercado del consumo in situ del Reino Unido.

3.2.2. Otros factores

(106) El Tribunal de Justicia también sostuvo que, como confirmó en último término la sentencia Delimitis antes mencionada, las consecuencias de la red de acuerdos de compra exclusiva no es más que un factor de los que hay que analizar en el contexto económico y jurídico a la hora de evaluar un acuerdo. Los demás elementos que se han de tener en cuenta son, en primer lugar, los relacionados con las oportunidades de acceso y, en segundo término, las condiciones de competencia en las que operan las distintas fuerzas en el mercado de referencia.

3.2.2.1. Posibilidades de acceso

(107) El apartado 21 de la sentencia Delimitis hizo referencia a "las posibilidades reales y concretas para que un nuevo competidor se infiltre en el haz de contratos gracias a la adquisición de una fábrica de cerveza ya implantada en el mercado con toda su cadena de puntos de venta, o de eludir el haz de contratos mediante la apertura de nuevos establecimientos de bebidas. A estos efectos, es preciso tomar en consideración las normativas y los acuerdos relativos a la adquisición de sociedades y al establecimiento de puntos de venta, así como el número mínimo de puntos de venta necesario para la explotación rentable de un sistema de distribución. La presencia de mayoristas de cerveza no vinculados a productores activos en el mercado constituye asimismo un factor que puede facilitar el acceso de un nuevo productor a este mercado, ya que aquél se puede beneficiar de los circuitos de venta explotados por estos mayoristas para la distribución de su propia cerveza".

(108) No es fácil abrir un número sustancial de bares en unos pocos años debido a las normas de concesión de licencias (véase el considerando 34). Por otra parte, aunque los bares del Reino Unido cambian de mano con frecuencia y se ha vendido en operaciones individuales un número elevado de bares, se ha de hacer hincapié en que la inversión que tendría que desembolsar todo nuevo competidor para adquirir una red de establecimientos o para abrir nuevos bares es muy elevada(32) e implicaría de hecho un cambio de orientación, ya que pasaría de ser un productor de cerveza a convertirse también en minorista. Además, ello requeriría instituir unos nexos horizontales con otras cerveceras del Reino Unido para poder suministrar todos los tipos diferentes de cerveza propios de estos establecimientos, dado que los nuevos competidores (especialmente los extranjeros) tenderán a ofrecer determinadas marcas, en lugar de toda la gama de cervezas que se consumen habitualmente en el Reino Unido.

(109) Si bien en los últimos años se han producido unas cuantas absorciones directas de cerveceras del Reino Unido (con sus locales vinculados) por parte de empresas extranjeras, en la mayoría de los casos estas últimas se han desprendido posteriormente de las primeras (así ha sucedido con la participación de la cervecera holandesa Grolsch en Ruddles y la australiana Foster's en Courage).

(110) Por otra parte, el papel relativamente poco importante que desempeñan los mayoristas "tradicionales" en la distribución de cerveza en el Reino Unido (considerando 21) dificulta a las cerveceras extranjeras o a los nuevos productores de cerveza la posibilidad de introducirse en el mercado de forma independiente.

(111) Por consiguiente, en la mayoría de los casos las cerveceras extranjeras autorizan a una de las grandes productoras del Reino Unido a fabricar y distribuir sus productos en este país, con lo que logran acceder a sus bares y a las instalaciones de distribución de los bares sin vínculos. En estas circunstancias, la cervecera británica tiene una gran influencia en el posicionamiento y el márketing (publicidad) de la marca extranjera.

(112) La Comisión acepta que la importancia creciente del volumen de ventas al por menor en establecimientos explotados por cadenas de bares no productoras de cerveza ofrece, al menos en teoría, mayores posibilidades a otras cerveceras de acceso al consumidor británico de cerveza in situ. Resulta evidente que para un recién llegado al mercado, aunque solo disponga de una marca, es mucho más fácil celebrar acuerdos con cadenas de bares, con lo que lograría acceder a toda la red, que con establecimientos concretos. No obstante, por las razones anteriormente aducidas en el considerando 99, no se puede calcular con precisión la apertura concreta de ese segmento del mercado. Por otro lado, si una cervecera desea suministrar a cadenas de bares sin recurrir a su propia infraestructura, se vería obligada a organizar la distribución (véanse también los considerandos 23 y 32).

3.2.2.2. Juego de la competencia en el mercado(33)

(113) La industria cervecera del Reino Unido ha venido atravesando un proceso de concentración (considerando 20). En segundo lugar, es probable que tanto la demanda general de cerveza como el mercado de consumo in situ sigan su tendencia a la baja o, en el mejor de los casos, se mantengan estancados (considerando 17). Además, el gasto cada vez mayor que se ha de dedicar a publicidad para la promoción de una única marca (coste con pérdida) ofrece a las cerveceras extranjeras un incentivo adicional para introducirse en el mercado mediante acuerdos de licencia. Por último, las posibilidades de utilizar el renombre adquirido en el mercado de la venta de cerveza fuera de los establecimientos para poder acceder de forma independiente al de consumo in situ son menores en el Reino Unido que en la mayoría de los países europeos, habida cuenta de que el primer sector sólo representa el 30 % de las ventas totales de cerveza (considerando 17).

3.3. Conclusión sobre el primer criterio Delimitis

(114) De lo anteriormente expuesto se puede deducir que, haciendo un análisis de todos los acuerdos vinculantes, incluidos los de suministro de cerveza, aunque sin circunscribirse a ellos, y de los demás factores pertinentes en el contexto económico y jurídico del mercado de consumo in situ del Reino Unido, puede comprobarse que, según la información más reciente de que se dispone, los acuerdos con vinculación de las cerveceras tenían en 1985 y siguen teniendo en la actualidad unos efectos acumulativos como resultado de los cuales se entorpece de forma considerable el acceso al mercado, tanto de los nuevos competidores nacionales como de los foráneos.

3.4. Contribución significativa

(115) Ha llegado el momento en que es preciso evaluar, como aclaró el Tribunal de Justicia en el apartado 24 de la sentencia Delimitis, "en qué medida los contratos celebrados por la fábrica de cerveza de que se trate contribuyen al efecto acumulativo producido, a este respecto, por el conjunto de contratos similares observados en este mercado. La responsabilidad de este efecto de cierre del mercado debe imputarse, conforme a las normas sobre competencia comunitarias, a las fábricas de cerveza que contribuyen al mismo de manera significativa. Los contratos de suministro celebrados por las fábricas de cerveza cuya contribución al efecto acumulativo es insignificante no entran, por tanto, dentro de la prohibición del apartado 1 del artículo 85". Por consiguiente, cuando se evalúe en qué medida contribuye al citado efecto una determinada cervecera, en este caso S& N, se habrá de evaluar la totalidad de la red de vínculos de la misma, incluidas, aunque no de forma exclusiva, la obligación exclusiva de compra y la prohibición de competencia inherente de los arrendamientos. Dicho de otro modos, es la red la que, según la sentencia Delimitis, "ha de aportar una contribución significativa al efecto de bloqueo provodado por la totalidad de los acuerdos vinculantes de las cerveceras en su contexto económico y jurídico"(34).

(116) En esta tarea se tendrá en cuenta los efectos producidos por la red de S& N en su conjunto; de comprobarse la presencia de efectos restrictivos se atribuirán también a cada uno de sus componentes(35).

3.4.1. La notificación de minimis sobre la cerveza(36)

(117) Es evidente que S& N no es una "cervecera pequeña" tal como se define en la notificación, dado que produce más de 200000 hl, su cuota de mercado es superior al 1 % del mercado de consumo in situ del Reino Unido y uno de los modelos de contrato de arrendamiento es, en algunos casos, superior al máximo de quince años indicado en la notificación.

3.4.2. Evaluación individual

(118) El Tribunal sostuvo en la sentencia Delimitis(37) que "la importancia de la contribución del contrato concreto depende de la posición de las partes contratantes en el mercado afectado y de la duración del contrato". En los apartadados 25 y 26 de la sentencia, el Tribunal aclaró que "esta posición no depende sólo de la parcela de mercado de la fábrica de cerveza y del grupo al que, en su caso, pertenezca, sino también del número de puntos de venta vinculados a ésta o a su grupo, en relación con el número total de establecimientos de bebidas existentes en el mercado de referencia". Por lo que respecta a la duración, el Tribunal indicó que "si la duración es manifiestamente excesiva respecto a la duración media de los contratos de suministro de cerveza generalmente celebrados en el mercado afectado, el contrato concreto está prohibido por el apartado 1 del artículo 85. Una fábrica de cerveza que disponga de una parcela de mercado relativamente reducida, que vincula a sus puntos de venta durante muchos años, puede, en efecto, contribuir a un cierre del mercado de una manera tan significativa como un fábrica de cerveza que tenga una posición relativamente fuerte en el mercado, que, en cortos intervalos de tiempo, libera regularmente de su vinculación sus puntos de venta".

(119) En los asuntos de helados alemanes, el Tribunal de Primera Instancia hizo referencia, al evaluar la contribución significativa de las empresas en cuestión, a "la posición de fuerza ocupada por la [empresa en cuestión] en el mercado de referencia y, en particular, su cuota de mercado"(38). Así pues, el TPI se ha basado fundamentalmente en el concepto más amplio de la cuota global de mercado.

(120) Por consiguiente, si se pretende evaluar la contribución de una empresa cervecera, se ha de tener en cuenta su posición en el mercado de referencia y, en particular, sus efectos restrictivos sobre el acceso al mercado merced a acuerdos con vínculo y, en segundo término, la duración de sus acuerdos restrictivos y especialmente sus modelos de contrato.

(121) La evaluación de la contribución de la empresa cervecera debe tener en cuenta los establecimientos directamente gestionados por ella, aunque este sector no entra dentro del ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81, al no tratarse de acuerdos celebrados entre operadores independientes. A la hora de analizar los acuerdos notificados (que forman parte de la red de la empresa cervecera), especial importancia tiene que se tome debidamente en consideración el efecto de restricción provocado por los establecimientos gestionados directamente por una cervecera nacional, puesto que las Órdenes limitan el número total de vínculos de propiedad. No obstante, sin sobrepasar el límite, la cervecera puede decidir si desea explotar el establecimiento mediante un contrato de arrendamiento o mediante gestión directa. Por lo tanto, tiene la posibilidad de ofrecer en cualquier momento un contrato de arrendamiento a un establecimiento que en ese momento esté siendo gestionado directamente y, una vez expirada la duración del contrato, de convertir el establecimiento arrendado en otro de gestión directa.

(122) El resto de segmentos de la "red vinculada" de S& N son sus vínculos por préstamos y las obligaciones de adquisición (exclusividad, compra mínima, obligación de almacenamiento y prohibición de competencia, etc.) de sus "socios mayoristas". Como se ha señalado en el considerando 13, la Comisión no dispone de muchos datos en relación con este "canal". Además, a la hora de evaluar la envergadura en el mercado de una cervecera determinada, también se puede tener en cuenta su cuota global en el mercado de consumo in situ del Reino Unido y su cuota del mercado afín de fabricación de cerveza en este país.

(123) Los 892 bares (de los que 421 se explotan mediante arrendamientos) propiedad de S& N en 1990-1991 y los 2600 (432 arrendados) de 1997-1998 suponen el 0,57 % y el 1,9 %, respectivamente, del número total de establecimientos expendedores de bebidas alcohólicas. Por otra parte, suponen, como se indica en el cuadro 1 (considerando 9), aproximadamente el 2,8 % y el 4,12 %, respectivamente, del volumen de consumo in situ en 1990-1991 y 1997-1998, respectivamente (a la parte vinculada correspondió el 1,32 % y el 0,89 %, respectivamente). Las ventas vinculadas de S& N de las que la Comisión dispone de datos, es decir, las anteriores más las de los establecimientos vinculados por préstamos, suponen el 6,16 %(39) y el 9,44 %, respectivamente. El segmento "vinculado" (propiedad, préstamos y gestionado) supone, por consiguiente, en torno a una cuarta parte de las ventas totales de S& N de su cuota de aproximadamente el 28 % del mercado de consumo in situ. A estas cuotas de mercado ya significativas se deberían añadir los "vínculos de los socios mayoristas", como se ha indicado anteriormente en el considerando 122.

(124) Por lo que respecta a la duración en los segmentos de la red vinculada de S& N, se entiende que todos los establecimientos que son propiedad de la empresa mantienen, en principio, una relación indisociable con ella. Ello no sólo sucede con los establecimientos directamente gestionados, sino que también los bares arrendados se volverán a entragar, una vez expirado el contrato de arrendamiento (a corto o largo plazo), a otro operador mediante vínculo. Los arrendamientos más prolongados tienen en algunos caso una vigencia de veinte años. Los vínculos por préstamos de la empresa duran, por término medio, entre dos años y medio y tres años y medio.

(125) Por consiguiente, se ha de concluir que las ventas vinculadas de S& N, de las que los acuerdos notificados constituyen una parte, contribuyen de forma significativa al efecto de restricción del mercado británico de consumo in situ. Por lo tanto, la obligación de compra exclusiva y la prohibición de competencia que figuran en los arrendamientos tienen un efecto restrictivo sobre la competencia.

4. El efecto restrictivo de otras restricciones sobre la competencia

4.1. Descripción

(126) Los contratos de arrendamiento constan de las cláusulas siguientes (cláusulas que, de acuerdo con algunas de las partes que respondieron a la notificación, tenían un efecto restrictivo sobre la competencia):

- obligación de gestionar y mantener el interior del local y sus instalaciones y accesorios en buen estado de conservación;

- obligación de utilizar los locales exclusivamente como bar con licencia plena;

- restricciones sobre traspasos;

- obligación de vender a S& N o al nuevo arrendatario las instalaciones y accesorios, el mobiliario y los demás efectos y existencias a la expiración del contrato de arrendamiento;

- prohibición de colocar máquinas recreativas sin la autorización de S& N; y

- cláusulas relativas a la publicidad en algunos de los arrendamientos (en lo sucesivo se conocerá conjuntamente con el nombre de "cláusula publicitaria"): la obligación de mostrar anuncios facilitados por S& N (en los contratos de arrendamiento de I& G de 1993 y en el contrato escocés); y la autorización para anunciar exclusivamente productos suministrados por terceros en proporción a la cuota de los mismos en el volumen de negocios total de los establecimientos (en todos los contratos ingleses).

4.2. Evaluación

(127) No se puede considerar que las cuatro primeras cláusulas tengan como objeto o efecto restringir la competencia en un mercado determinado. La cláusula relativa a las máquinas tragaperras no es restrictiva, habida cuenta de su influencia en el carácter de los locales(40).

(128) Si la cláusula publicataria entra en conflicto o no con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 81, sólo es pertinente para el mercado de distribución de cerveza. Por lo que respecta a todos los demás mercados afines de suministro en establecimientos con licencia plena en el Reino Unido, como por ejemplo el de bebidas distintas de la cerveza, patatas fritas "crisps" y máquinas tragaperras, la cláusula no es restrictiva. En ausencia de la obligación de compra exclusiva y de la prohibición de competencia para el suministro de tales productos, los arrendamientos no restringen de forma apreciable, mediante la mera imposición de una cláusula publicitaria, la competencia en tales mercados, caso de existir.

(129) Por lo que respecta al suministro de cerveza, la obligación de mostrar la publicidad facilitada por S& N no restringe en modo alguno la publicidad de la cerveza suministrada por otras empresas, por lo que no constituye una restricción de la competencia. La cláusula que figura en los contratos ingleses tiene por objeto limitar, en cierta medida, la publicidad de la cerveza suministrada por otras empresas. La única cerveza que el arrendatario de S& N está autorizado o comprar a otras empresas, de conformidad con lo estipulado en el contrato de arrendamiento, es la alternativa y la de tipos no especificados. En particular, es posible que las marcas de cerveza de tipos no especificados no sean muy conocidos por el consumidor británico, por lo que requerirían una publicidad puntual específica. La letra de la cláusula impediría la publicidad de estos nuevos productos, dado que exige que sea proporcional al volumen de negocios generado por los mismos, que, por definición, es prácticamente nulo, al tratarse de productos nuevos. No obstante, a la Comisión no le consta que la cláusula publicitaria se haya aplicado de una forma muy estricta. Antes al contrario, mediante carta de 2 de octubre de 1998, S& N confirmó que no ha utilizado, no utiliza y nunca utilizará los contratos de arrendamiento para excluir o impedir ilegalmente la publicidad relativa a los productos de otras empresas. En la práctica, aquellos arrendatarios que ocupan locales sujetos al contrato de arrendamiento escocés exponen con mucha frecuencia el material publicatario que le facilitan otros proveedores. S& N no ha tratado de impedir a los arrendatarios que muestren este material, ni nunca les ha denegado la autorización para hacerlo. En estas circunstancias, no se considera que la cláusula publicitaria constituya una restricción apreciable de la competencia.

5. Repercusiones sobre el comercio entre Estados miembros

(130) Cuando, por las razones enunciadas anteriormente, la obligación de compra exclusiva y la prohibición de competencia incluidas en los contratos de arrendamiento en cuestión resultan en una eliminación de la libertad de los arrendatarios para almacenar y ofrecer a la venta al consumidor determinadas cervezas de competidores, estos últimos no pueden acceder a los establecimientos afectados, independientemente de su localización geográfica y del origen de los productos, a menos que hayan celebrado un acuerdo específico con S& N. Esta restricción tiene como consecuencia que sus niveles de venta de cerveza se sitúen por debajo de los que podrían alcanzar en otras circunstancias. Quienes más sufren las consecuencias son los proveedores extranjeros que tratan de establecerse de forma independiente en el mercado británico de consumo de cerveza in situ; es probable que los acuerdos "restrictivos", incluidos los de suministro exclusivo de cerveza, protejan a una parte sustancial del mercado británico de la competencia directa de productos originarios de otros Estados miembros. Como se ha señalado en el considerando 32, la mayoría de los fabricantes extranjeros han optado por introducirse en el mercado del Reino Unido mediante la celebración de acuerdos de licencia con cerveceras ya existentes, incluida S& N, para poder acceder a su red de consumo in situ(41). En consecuencia, los contratos de arrendamiento afectan al comercio entre Estados miembros.

6. Capacidad de evaluación

(131) La obligación de compra exclusiva y la prohibición de competencia sólo se encuadran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 si afectan de forma apreciable a la competencia y al comercio entre Estados miembros.

(132) La cuantificación del efecto restrictivo de las redes acumulativas y de los demás factores que contribuyen al efecto de limitación de la competencia en el mercado de consumo de cerveza in situ del Reino Unido y la contribución significativa que la red de S& N aporta al mismo, mencionado en los considerandos 95-130, ponen de manifiesto el carácter apreciable de sus efectos a la hora de restringir la competencia y el comercio entre Estados miembros en el mercado británico de consumo de cerveza in situ.

7. Conclusión

(133) La obligación de compra exclusiva y la prohibición de competencia de los contratos de arrendamiento se encuadran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81, desde la introducción de los arrendamientos en 1985.

B. APARTADO 3 DEL ARTÍCULO 81

1. Reglamento (CEE) n° 1984/83 (el Reglamento)

(134) El Tribunal confirmó en la sentencia Delimitis (apartado 36) que el apartado 1 del artículo 6 del Reglamento exige que el compromiso de compra en exclusiva asumido por el revendedor se refiera únicamente a determinadas cervezas o a determinadas cervezas y bebidas especificadas en el acuerdo. Esta exigencia tiene por objeto evitar que el proveedor amplíe unilateralmente el ámbito de aplicación de la obligación de compra en exclusiva. Un contrato de suministro de cerveza que, respecto a los productos sometidos a la obligación de compra en exclusiva, se remite a una lista de productos que el proveedor puede modificar unilateralmente, no cumple esta exigencia y no goza, pues, de la protección del apartado 1 del artículo 6. Por consiguiente, el Tribunal concluyó (apartado 37) que no se considerarán cumplidos los requisitos de aplicación del apartado 1 del artículo 6 del Reglamento cuando las bebidas objeto de la compra en exclusiva no se enumeran en el propio texto del contrato, sino que se estipula que serán los que figuren en la lista de precios de la empresa cervecera o de sus filiales, que puede ser objeto de modificación.

(135) Los modelos de contrato establecen que se ha de especificar el tipo de vínculo de cerveza, lo que permite a S& N añadir, eliminar o sustituir las marcas de cerveza que suministra a los arrendatarios modificando de vez en cuando la lista de los tipos de cervezas especificados. Por consiguiente, la especificación del vínculo por tipo de cerveza hace posible que esta cervecera amplíe unilateralmente el ámbito de su obligación de compra en exclusiva, por lo que no cumple lo dispuesto en el artículo 6 del Reglamento, que exige una especificación por marcas o denominaciones(42).

(136) Ésta es la razón por la que los modelos de contrato no cumplen la condiciones establecidas por el Reglamento.

2. Exención individual

2.1. Mejora de la distribución

2.1.1. Consideraciones generales

(137) Por regla general, los contratos de suministro de cerveza implican una mejora de la distribución, dado que facilitan de modo significativo el establecimiento, la modernización, el mantenimiento y la explotación de los locales utilizados para la venta y consumo de bebidas (véase tmabién el considerando 15 del Reglamento). Ello se aplica tanto a la productora/proveedora de cerveza que no tienen necesidad de integrarse verticalmente como al arrendatario. El alquiler de un local a cambio de una renta determinada, como sucede en los modelos de contrato de S& N, constituye, habida cuenta especialmente del sistema restrictivo de concesión de licencias en el Reino Unido, un modo de ofrecer al arrendatario los medios para explotar un local y, como tal, permite que un nuevo competidor se introduzca con bajo coste en el mercado de consumo de cerveza in situ. El sistema mediante el cual determinadas cerveceras del Reino Unido permiten a un empresario independiente explotar un establecimiento con licencia de su propiedad aumenta las opciones de introducirse en el mercado. En cierta manera, los establecimientos vinculados se consideran a veces como "local a medio camino" entre la gestión directa (en un bar propiedad de la cervecera o de la cadena de bares) y la plena propiedad del establecimiento (que puede tener una vinculación por préstamo o totalmente libre de vínculos).

(138) El incentivo que, como consecuencia del compromiso de compra en exclusiva y de la prohibición de competencia, supone para el revendedor consagrar todos los recursos de que dispone para la venta de los productos objeto del contrato implicará, por lo general, una mejora de la distribución de los mismos. Dicho de otro modo, como se indica en el considerando 15 del Reglamento, estos acuerdos llevan a las partes contratantes a una larga cooperación que les permite mejorar la calidad de los productos y el servicio al cliente prestado por el revendedor. Permiten una planificación a largo plazo de las ventas y, por consiguiente, una organización rentable de la producción y de la distribución. Además, la presión de la competencia entre productos de marcas diferentes obliga a las empresas implicadas a determinar el número y las características de los establecimientos de venta y consumo de bebidas en función de los deseos de la clientela.

(139) Por lo que respecta a la larga duración de la obligación de exclusividad y de la cláusula de prohibición de la competencia incluidas en el arrendamiento, se ha de señalar que se aplican normas especiales en aquellos casos en los que el proveedor alquila al revendedor los locales utilizados para la venta y el consumo de bebidas. A este respecto, se hace referencia a la letra a) del apartado 2 del artículo 8 en la que se dispone que "se podrán imponer al revendedor las obligaciones de compra exclusiva y las prohibiciones de competencia mencionadas en el presente título, durante todo el período durante el cual explote efectivamente el establecimiento de bebidas". Sobre esta base, la duración a largo plazo de las cláusulas de obligación de compra exclusiva y de prohibición de la competencia que figuran en el arrendamiento no constituye, por lo tanto, un obstáculo para la exención de ambas.

(140) Por otra parte, se considera que la especificación del vínculo por tipos permite una explotación más práctica de los acuerdos exclusivos de suministro de cerveza en el Reino Unido que la especificación contemplada en el Reglamento. La especificación del vinculo por tipos facilita la posibilidad de introducir las marcas de cerveceras nuevas o extranjeras en sus listas de precios, dado que no se exige la autorización de todos los arrendatarios(43). Tal es especialmente el caso si se tiene en cuenta el gran número de cervezas suministrado por S& N a los arrendatarios y la frecuencia con que la empresa añade o sustituye una cerveza a su lista de precios, marcas extranjeras incluidas. Esta cuestión es de especial importancia dado el elevado porcentaje de cerveza que se vende en el Reino Unido en barril y ante el hecho de que un 70 % (en 1989) o un máximo que ronda el 58 % y, desde luego, al menos el 50 % (en 1997) del consumo in situ en el Reino Unido se encuentra en manos de las cerveceras británicas, es posible que las cerveceras nuevas o extranjeras sigan experimentando dificultades a la hora de penetrar en este mercado de forma independiente. También se ha de señalar que, en cualquier caso, el arrendatario no estaría en condiciones de añadir marcas porque la cervecera habría podido prohibir las ventas efectuadas por el arrendatario en su establecimiento de otras marcas del mismo tipo mediante la cláusula de prohibición de la competencia, exenta en aplicación de lo dispuesto en la letra a) del apartado 1 del artículo 7 del Reglamento. Por consiguiente, el arrendatario no está en condiciones de influir positiva o negativamente en el grado de limitación del mercado británico de cerveza para consumo in situ.

(141) Es cierto que un arrendatario podría verse obligado a adquirir productos desconocidos para él si S& N vende a otra empresa su establecimiento vinculado. En caso de que este cambio se lleve a cabo de repente, cabe la posibilidad de que tenga una repercusión considerable en el volumen de negocios del establecimiento en cuestión y que, en consecuencia, suponga un grave trastorno sobre el arrendatario. No obstante, desde el punto de vista de la competencia, la estructura contractual ofrece en estas circunstancias nuevas oportunidades de entrada o ampliación en el mercado para otras cerveceras, nacionales o extranjeras. Si este cambio se lleva a cabo de forma gradual, cabe la posibilidad de que no repercuta negativamente en la posición del arrendatario de que se trate. A este respecto, se ha de señalar que un cambio gradual de la cartera de marcas tendría lugar incluso en un mercado en declive, con el fin de tener en cuenta las nuevas preferencias de los consumidores. Además, el interés comercial a largo plazo del "nuevo" propietario le aconseja no perjudicar la rentabilidad de sus nuevos locales ofreciendo a sus clientes marcas que no les interesan.

2.1.2. Diferenciales de precios

(142) La Comisión estima, sin embargo, que, si existen diferencias de precios a las que ha de hacer frente el arrendatario vinculado, se ha de evaluar en profundidad si se pueden materializar las ventajas anteriormente descritas.

(143) La discriminación en los precios constituye un elemento importante para justificar desde un punto de vista económico la concesión de una exención para los acuerdos de compra exclusiva. Ello se debe, en primer lugar, a que la posibilidad de discriminación viene dada por el acuerdo de compra exclusiva, dado que durante su vigencia no ofrece al comprador, a diferencia de lo que sucede con los demás clientes del fabricante, ninguna fuente legal de aprovisionamiento alternativo. Por consiguiente, las cerveceras podrían optar por aprovecharse de su situación de privilegio frente a sus clientes vinculados.

(144) En segundo lugar y por lo que respecta a la condición relativa a la mejora de la distribución, la Comisión considera que quien sea víctima de una discriminación importante en los precios "netos" podría encontrar dificultades para competir en igualdad de condiciones. Por consiguiente, cabe la posibilidad de que cualquier mejora de la distribución que se derive de estos acuerdos se quede en pura teoría o se encuentre tan inhibida desde un punto de vista estructural que no compense a largo plazo los elementos contrarios a la competencia del acuerdo. La idea de que la discriminación de precios puede ser incompatible con el apartado 3 del artículo 81 se expresa también en el Reglamento, cuyo considerando 21 señala que "en casos especiales, en que los acuerdos o prácticas concertadas regulados por el presente Reglamento produjeren efectos incompatibles con las disposiciones del apartado 3 del artículo 85 del Tratado, la Comisión podrá retirar a las empresas participantes el beneficio de la exención por categoría". Entre tales casos contemplados en el artículo 14 del Reglamento, se encuentra la discriminación de precios(44).

(145) La pertinencia de las consideraciones anteriores en relación con los modelos de contrato, en el contexto del mercado británico de consumo de cerveza in situ, reside en la posibilidad de que el arrendatario víctima de diferenciales (injustificados) de precios no esté en condiciones de competir en igualdad de condiciones. A igualdad de todas las demás condiciones, su negocio será mucho menos rentable o incluso podría llegar a arrojar pérdidas. La repercusión en la rentabilidad de este efecto negativo, ya sea en el momento de introducirse por primera vez en el mercado, ya sea durante un período más o menos largo de la explotación de su negocio, puede suponer al arrendatario que no pueda seguir el ritmo de sus competidores, dado que éstos pueden aprovechar los descuentos en el precio de la cerveza, ya sea transfiriéndolos parcialmente al consumidor final, bajando de forma temporal o permanente el precio de la misma cerveza, o invirtiendo en la mejora de su oferta total dentro del bar (renovación de cocinas, aseos, infraestructuras para la familia, etc.). A iguladad de todas las demás condiciones, ello llevará a que el arrendatario pierda aún más competitividad, dado que sus clientes recibirán en otros bares una oferta mejor por el mismo precio.

(146) La discriminación injustificada de precios sólo tendrá un efecto negativo apreciable en la competitividad del arrendatario y, por lo tanto, sólo afectará a la mejora en la distribución, si es significativa y se prolonga por un espacio de tiempo considerable. Se estima que el nivel de descuentos (independientemente de cualquier posible justificación) que se aplicaba tradicionalmente en el mercado británico de consumo in situ hasta mediados de los años ochenta (informe de la MMC de 1985: los establecimientos libres de vínculos recibían un descuento de entre el 3 y el 5 %) no era muy significativo. No obstante, a partir de ese momento y a lo largo del período de vigencia de los modelos de contrato de arrendamiento, la situación ha cambiado y determinados grupos de compradores reciben descuentos bastante más cuantiosos que los aplicados a los arrendatarios vinculados. Todo ello se analizó con bastante detalle en el informe de la OFT.

(147) Estos descuentos más altos se aplican a todos los demás operadores del mercado británico de consumo in situ que no han celebrado acuerdos con obligaciones de compra exclusiva y con los que S& N comercia: mayoristas, cadenas de bares y otras cerveceras, además de los operadores libres de vínculos. Por otra parte, los descuentos ofrecidos a los mayoristas, los establecimientos gestionados directamente, las cadenas de bares y las demás cerveceras son por término medio más elevados que los concedidos a los establecimientos libres de vínculos.

(148) La mayoría de los competidores directos de los arrendatarios vinculados, es decir, los establecimientos directamente gestionados por las cerveceras, los gestionados por las cadenas de bares y los vinculados a éstas, los vinculados por préstamos y los operadores libres de vínculos y los clubes (éstos sólo compiten, como consecuencia del acceso restringido, de forma limitada con los arrendatarios vinculados) tienen, por tanto, la posibilidad de adquirir su cerveza más barata que ellos.

(149) Por lo que se refiere a todos estos competidores, sólo los operadores libres de vínculos (los suministros a los clubes no vinculados por préstamos se han incluido en los datos de S& N sobre descuentos a dichos operadores) adquieren su cerveza directamente a S& N en condiciones de mercado. Se considera que éste es el "grupo de referencia", dado que, efectivamente, es el único grupo en el que "el proveedor [...] aplica a un revendedor ligado por el el compromiso de compra exclusiva, precios [...] menos favorables que otros en la misma fase de distribución"(45) (la cursiva es nuestra).

(150) El cuadro 3 (considerando 77) muestra claramente que el diferencial entre el precio pagado por los arrendatarios vinculados (la lista de precios de S& N menos los descuentos aplicados a las compras de cerveza ale de barril) y el precio medio pagado por los operadores libres de vínculos se ha incrementado año tras año como consecuencia de los descuentos cada vez mayores ofrecidos a estos últimos.

2.1.3. Ventajas compensatorias

(151) No obstante, S& N ha alegado que su relación con los arrendatarios no sólo se debería juzgar en función de los precios que éstos pagan y que se debería tener en cuenta la relación comercial en su conjunto para determinar si el arrendatario es capaz de "sobrevivir" en el mercado y, por consiguiente, si se puede alegar una mejora de la distribución.

(152) Aunque la Comisión acepta este argumento, ello implica, sin embargo, realizar una comparación de gran dificultad intrínseca entre, por una parte, diferencias de precios claramente cuantificables y, por otra, aspectos más relacionados con la calidad de la relación comercial.

(153) La descripción de las denominadas "ventajas compensatorias cuantificables" que figura en los considerandos 50-76 refleja las dificultades que encierra esta cuantificación. No obstante, habida cuenta de los argumentos que en ellos se desarrollan en apoyo de la metodología empleada para cada una de las ventajas y la información factual que respalda los resultados obtenidos en relación con los diversos productos, la Comisión considera que el resultado, descrito bajo el epígrafe "Conclusión" en el cuadro 3, constituye un instrumento razonable para decidir, en el contexto del margen discrecional de que dispone en la aplicación del apartado 3 del artículo 81, si la aplicación práctica de los modelos de contrato de arrendamiento introduce mejoras en la distribución.

(154) A la hora de evaluar las condiciones del apartado 3 del artículo 81 y especialmente si se solicita una exención retroactiva, la Comisión no puede realizar una evaluación global para todo el período "retroactivo", sino que debe analizar si se cumplen en todo momento las condiciones del apartado 3 del artículo 81. Habida cuenta del carácter "estándar" de los acuerdos notificados que abarcan varios cientos de acuerdos individuales, de la complejidad intrínseca de los datos y de la escasa disponibilidad de datos interanuales, la Comisión considera razonable que se determine con una periodicidad anual si se cumplen las condiciones del apartado 3 del artículo 81.

(155) Del cuadro 3 se deduce que, en todo el período, la subvención del alquiler ha compensado con creces el diferencial de precios, por lo que no es necesario examinar las demás ventajas compensadoras cuantificables contempladas en los considerandos 79-81. Así pues, en una evaluación general de la relación comercial con S& N, el arrendatario "medio" está en condiciones de competir en igualdad de condiciones con los operadores libres de vínculos.

(156) La Comisión concluye, por consiguiente, que durante toda la vigencia de los modelos de contratos de arrendamiento, no existen argumentos que respalden la conclusión de que no se han materializado las mejoras en la distribución descritas de forma general anteriormente.

(157) Por consiguiente, los modelos de contratos de arrendamiento, incluidas las restricciones vinculantes, han contribuido a mejorar la distribución en el mercado británico de consumo de cerveza in situ.

2.2. Ventajas para el consumidor

(158) Por lo que respecta a las ventajas generales que ofrecen los arrendamientos vinculados, el considerando 16 del Reglamento indica que "los consumidores se benefician de dichas mejoras, en particular porque tienen la certeza de poder comprar productos de calidad satisfactoria y pueden elegir entre productos de diferentes fabricantes"(46).

(159) Además de estas referencias de carácter general, se ha de señalar que los establecimientos vinculados constituyen un incentivo para que las cerveceras mantengan la inversión o inviertan en establecimientos demasiado pequeños para ser explotados por los propios gestores de las cerveceras de forma rentable. Este sistema es una forma, por tanto, de mantener bares que, de no ser así, tendrían que cerrar o no atraerían la inversión realizada por S& N y/o el arrendatario. La continuidad de estos establecimientos o la mejora de las instalaciones a raíz de una inversión o inversiones suponen un claro beneficio para el consumidor. Es evidente que sólo se puede considerar que los establecimientos vinculados a una cervecera determinada se benefician de estas ventajas si no corre peligro la explotación a largo plazo de los mismos, o, dicho de otro modo, si, en circunstancias de mercado en las que existen diferencias de precios, tales diferencias se ven compensadas en su mayor parte por otras ventajas específicas. Tal es el caso de S& N, como se ha indicado anteriormente.

(160) Por lo que respecta a la especificación de vínculos por tipo, la Comisión señala también que en el período 1990-1997 S& N introdujo por término medio cada año unas cinco marcas de cerveza de barril en sus establecimientos arrendados. Entre estas marcas se encuentran marcas extranjeras muy conocidas como Budweiser y Miller Pilsner y otras menos conocidas como Webster's Green Label ale.

(161) Por consiguiente, la Comisión llega a la conclusión de que los consumidores son los destinatarios de una buena parte de los beneficios obtenidos por los modelos de contratos de arrendamiento.

2.3. Carácter indispensable de las restricciones

(162) La obligación de compra exclusiva y la cláusula de prohibición de la competencia son indispensables para las ventajas obtenidas de los acuerdos de suministro de cerveza, como se señala en el considerando 137. Como se indica en el considerando 17 del Reglamento, estas ventajas no pueden obtenerse de otro modo, en las mismas proporciones y con la misma certeza.

(163) Se puede afirmar que la especificación por tipos que caracteriza al vínculo es indispensable para facilitar la introducción de marcas en las redes vinculadas de las empresas productoras de cerveza en el mercado británico de consumo de cerveza in situ (considerandos 140 y 160).

2.4. Posibilidad de eliminar la competencia en relación con una parte sustancial del mercado en cuestión(47)

(164) Es evidente que S& N no puede eliminar la competencia de una parte sustancial del mercado, dado que en 1997 sólo disponía de una cuota que ronda el 28-29 % del mercado británico de consumo de cerveza in situ. Además, incluso teniendo en cuenta de que en 1997 el 58 % a lo sumo del mercado británico de consumo in situ se encontraba limitado por el entramado de acuerdos entre cerveceras, los acuerdos celebrados por S& N no conducen a la eliminación de la competencia en relación con una parte sustancial del mercado británico de consumo de cerveza in situ.

2.5. Conclusión

(165) Los modelos de contratos de arrendamiento de S& N y la obligación de suministro de cerveza (incluidas la obligación de compra exclusiva y la prohibición de competencia) reúnen las condiciones establecidas en el apartado 3 del artículo 81.

C. RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 28

(166) El modelo SLTC y un arrendatario señalan que la Comisión no puede conceder una exención retroactiva dada la posición que esta institución adoptó contra la cláusula de cerveza alternativa en un procedimiento incoado con arreglo al artículo 226 del Tratado CE. Sobre la base de la sentencia Metro I(48), se alega que la Comisión ejercería indebidamente las facultades que le confiere el apartado 3 del artículo 81 si autorizase una exención retroactiva que avalase, en aplicación de las normas de competencia, lo que se considera una clara violación del artículo 28.

(167) La compatibilidad de la normativa sobre la cerveza alternativa con el artículo 28 es irrelevante a efectos del artículo 81. En primer lugar, toda decisión en virtud de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 81 en relación con un acuerdo que incorpora hasta abril de 1998 sólo la "antigua" cláusula de cerveza alternativa, es decir, la de la cerveza de barril, se entenderá sin perjuicio de una sentencia definitiva sobre la cuestión con arreglo al artículo 28. Además, el Reglamento exime los acuerdos, de aplicación en todos los Estados miembros, en virtud de los cuales la cervecera/propietario no tenga que conceder un derecho similar al de la cláusula de la "cerveza alternativa". La cervecera o propietario puede imponer una prohibición de competencia a todas las marcas de cerveza del mismo tipo que las vinculadas en el acuerdo. Por lo tanto, la inclusión de la "antigua" cláusula de la cerveza alternativa ya supuso una liberalización respecto a lo que se permitía en aplicación del Reglamento y, por ello, no puede generar inquietud en el marco de la normativa de competencia comunitaria.

(168) Habida cuenta de que, por las razones anteriormente expuestas, la cuestión del artículo 28 es irrelevante, la Comisión no tuvo necesidad de hacer referencia a ella en la Comunicación, por lo que se considera que estaba completa. Los terceros interesados no sólo pueden presentar sus observaciones sobre puntos determinados mencionados en una comunicación en aplicación del apartado 3 del artículo 19, sino también sobre todas aquellas cuestiones que estimen pertinentes.

D. CARÁCTER RETROACTIVO Y DURACIÓN DE LA EXENCIÓN

(169) Los modelos de arrendamiento son acuerdos a efectos de lo dispuesto en el punto 1 del apartado 2 del artículo 4 del Reglamento no 17, en los que "sólo participen en ellos empresas de un sólo Estado miembro, y esos acuerdos [...] no afecten a las importaciones ni a las exportaciones entre Estados miembros". De lo dispuesto en el artículo 6 del Reglamento no 17 se deduce que, por lo que se refiere a estos acuerdos, la fecha a partir de la cual entre en vigor una decisión en virtud del apartado 3 del artículo 81 puede ser anterior a la fecha de notificación.

(170) En su sentencia Fonderies Roubaix(49), el Tribunal sostuvo que "el hecho de que los productos objeto de los acuerdos que nos ocupan hayan sido importados previamente de otro Estado miembro no implica, en sí mismo, que se haya de considerar que se trata de acuerdos relacionados con importaciones a efectos de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 4 del Reglamento no 17". Por consiguiente, no se debería descartar la aplicación de este artículo, habida cuenta de las marcas de la lista de precios de S& N que se importan de fuera del Reino Unido.

(171) Dado que se ha comprobado anteriormente que los modelos de arrendamiento reúnen las condiciones del apartado 3 del artículo 81 desde la fecha de la primera introducción de los arrendamientos, es decir, el 1 de enero de 1985, ésta será la fecha de entrada en vigor de la Decisión.

(172) En aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 8 del Reglamento no 17, se otogará una exención para un período de tiempo determinado. La Comisión considera que es apropiado un período hasta el 31 de diciembre de 2002, dado que los restantes establecimientos arrendados de S& N no son muy numerosos y se espera que sigan en descenso a medida que se vayan vendiendo o transformando en locales de gestión directa. Por consiguiente, el período de exención permite a S& N tomar sus decisiones comerciales sobre los demás locales arrendados con un nivel razonable de seguridad jurídica,

HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN:

Artículo 1

1. En aplicación del apartado 3 del artículo 81, las disposiciones del apartado 1 del artículo 81 se declaran inaplicables a los modelos de contrato de arrendamiento siguientes: a) "los arrendamientos ingleses", b) "los arrendamientos escoceses" y c) "los arrendamientos a corto plazo", así como a la obligación de compra exclusiva y a la prohibición de competencia ("vínculo de suministro de cerveza") de que constan.

2. La presente Decisión será aplicable desde el 1 de enero de 1985 hasta el 31 de diciembre de 2002.

Artículo 2

El destinatario de la presente Decisión será:

Scottish and Newcastle plc 50 East Fettes Avenue Edimburgh EH4 1RR Reino Unido.

Hecho en Bruselas, el 16 de junio de 1999.

Por la Comisión

Karel VAN MIERT

Miembro de la Comisión

(1) DO 13 de 21.2.1962, p. 204/62.

(2) DO C 8 de 13.1.1998, p. 4.

(3) Los establecimientos de consumo in situ son los que disponen de una licencia para vender bebidas alcohólicas en el propio local y fuera de él, frente a establecimientos tales como los supermercados, que sólo pueden vender bebidas para consumo fuera de ellos.

(4) DO L 173 de 30.6.1983, p. 5.

(5) DO L 214 de 6.8.1997, p. 27.

(6) DO 127 de 20.8.1963, p. 2268/63.

(7) 1 barril equivale a 1,63659 hl; 1 hl equivale a 0,611026 barriles.

(8) A partir del 1 de abril de 1998, el Gobierno británico decidió ampliar el ámbito de esta disposición, con el fin de permitir la adquisición de una cerveza alternativa embotellada.

(9) La Comisión no dispone de información precisa sobre las cuotas de mercado de las otras empresas cerveceras británicas. Sin embargo, no calcula que el índice HHI alcance en el caso de todas las cerveceras el nivel 1800, a partir del cual se estima que un mercado se encuentra "altamente concentrado".

(10) Definidas en el Informe de la MMC como cerveceras cuya "actividad se concentra principalmente, aunque quizá no en su totalidad, en una única área del Reino Unido". El número de cerveceras regionales existentes en 1996 se calculó tomando como referencia el número de bares propiedad de la menor cervecera regional que figura en el Informe de la MMC, así como su volumen de producción.

(11) El sistema de licencia es ligeramente diferente en Escocia.

(12) A veces también se denomina a esto "cerveza alternativa", aunque la definición legal de la cerveza alternativa es la compra de cerveza de barril a otro proveedor (véase el considerando 16).

(13) Excepto en un número limitado de razones específicas, por ejemplo, que el propietario del bar quiera utilizar el local para gestionarlo directamente, en cuyo caso el arrendatario recibirá una compensación estipulada por la ley, las partes podrán negociar un nuevo acuerdo. A falta de un nuevo acuerdo, los tribunales británicos renovarán el acuerdo siguiendo los mismos términos y condiciones que el acuerdo previo, con la excepción del alquiler y el período de duración, que no podrá exceder los catorce años.

(14) Apartado 2 del artículo 7.

(15) Véase el punto 51 de la Comunicación de la Comisión relativa a los Reglamentos (CEE) no 1983/83 y (CEE) n° 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983, sobre la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a categorías de acuerdos de distribución exclusiva y de compra exclusiva (en lo sucesivo, "la Comunicación relativa al Reglamento") (DO C 101 de 13.4.1984, p. 2).

(16) El contable comentó que S& N no poseía un conocimiento factual de sus arrendatarios. S& N informó a la Comisión de que posee numerosos datos factuales sobre el volumen de negocios de sus arrendatarios (basándose en las ventas de S& N a los arrendatarios y en las listas de precios de estos últimos que se hacen públicas con arreglo a la normativa británica).

(17) En octubre de 1993, S& N se convirtió en una "cervecera nacional", de modo que, en aplicación de las Órdenes relativas a la cerveza, sus arrendatarios podían a cogerse a los derechos especiales descritos en el considerando 28.

(18) El contable presentó, en nombre del denunciante, una guía en la que mostraba cómo calcularía el alquiler de un bar, a pesar de lo cual, no facilitó prueba alguna de que su método reflejase el funcionamiento del mercado libre.

(19) Asunto 27/76: United Brands (Recopilación 1978, p. 207), apartado 12.

(20) Tribunal de Justicia, asunto C-234/89: Stergios Delimitis contra Henninger Bräu (Recopilación 1991, p. I-935), apartado 16.

(21) La versión alemana (lengua del procedimento) de la sentencia emplea el término Schankwirtschaften. En la versión francesa, lengua de trabajo del Tribunal, se utiliza el término 'cafés'.

(22) Extractos del estudio de Stats MR sobre los precios al por menor, remitido por una cervecera nacional a la OFT.

(23) Véase la nota 20, apartado 17.

(24) Véase la nota 20, apartado 10.

(25) Véase también el apartado 13 de la sentencia Delimitis: "Si bien los acuerdos de este tipo (suministro exclusivo de cerveza) no tienen por objeto restringir la competencia, a efectos del apartado 1 del artículo 81, no obstante, es preciso verificar si no tienen por efecto impedirla, restringirla o falsear su libre juego."

(26) Asunto 23/67 (Recopilación 1967, p. 407).

(27) Véase la nota 19, considerando 14.

(28) Por lo que respecta a la política de competencia, los parámetros principales son los genéricos above the line: posicionamiento global de la marca (precios incluidos), política general de márketing (concepto publicitario, publicidad a nivel nacional, promociones) en oposición a los específicos below the line, que es un tipo de márketing orientado al "punto de venta".

(29) No puede negarse la existencia de un nexo intrínseco entre la vinculación por préstamos y el volumen real adquirido. La mejor prueba de su existencia es la incapacidad de las empresas cerveceras para disociar los dos en su contabilidad interna.

(30) Este tipo de acceso podría quedar excluido en la práctica mediante múltiples préstamos no exclusivos.

(31) El acuerdo exclusivo de suminsitro de las cadenas de Inntrepreneur y Spring finalizó el 28 de marzo de 1998; el de las cadenas de Allied Domecq, el 12 de diciembre de 1997.

(32) El precio medio de venta de un bar privado sin vínculos en el Reino Unido ronda las 200000 libras esterlinas (fuente: Fleurets).

(33) Véase también el apartado 22 de la sentencia Delimitis. Véase la nota 20.

(34) Penúltima frase del punto 1 de la parte dispositiva de la sentencia.

(35) El Tribunal de Primera Instancia señaló en los asuntos T-7 & 9/83: Langnese-Iglo and Schöller (Recopilación 1995, p. II-1539 y II-1611), apartados 129 y 95 respectivamente (en lo sucesivo, "los asuntos de helados alemanes") que "si existe una red de acuerdos similares celebrados por un solo fabricante, las conclusiones en cuanto a los efectos de dicha red en el juego de la competencia se aplicarán a todos los contratos individuales que constituyen la red".

(36) Punto 40 de la Comunicación relativa al Reglamento (DO C 121 de 13.5.1992, p. 2).

(37) Última frase del punto 1 de la parte dispositiva de la sentencia.

(38) Véase la nota 33; apartado 87 en el asunto Schöller y apartado 112 en el asunto Langnese-Iglo.

(39) La Comisión no dispone de información detallada sobre la red vinculada de S& N con anterioridad a 1990, es decir, para el período 1985-1990. Por ello, es posible que en ese período la red vinculada de S& N no haya contribuido de forma significativa al efecto restrictivo. No obstante, se partirá del supuesto, posiblemente en contra de los intereses de la empresa, de que los contratos de arrendamiento se encuadran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 71 para todo el período.

(40) Véase igualmente el punto 53 de la Comunicación relativa al Reglamento. Véase la nota 15.

(41) Decisión de la Comisión 90/186/CEE - Moosehead/Whitbread (DO L 100 de 20.4.1990, p. 32), considerando 16.

(42) Punto 41 de la Comunicación relativa al Reglamento. Véase la nota 15.

(43) Siempre que los acuerdos correspondientes se ajusten a lo dispuesto en el artículo 81.

(44) Véase el punto 2 de la letra c) del artículo 14 del Reglamento: "se apliquen precios o condiciones de venta menos favorables [...] sin motivo objetivamente justificado".

(45) Punto 2 de la letra c) del artículo 14 del Reglamento.

(46) Esto hace referencia a la posibilidad prevista por el artículo 6 junto con la letra a) del apartado 1 del artículo 7 del Reglamento de permitir a los arrendatarios que adquieran marcas de cerveza de tipos distintos a los suministrados con arreglo al acuerdo y las ofrezcan a los consumidores. Esta posibilidad se mantiene también en los modelos de arrendamientos. Es lo que constituye el procedimiento para los tipos no especificados.

(47) Un concepto diferente al de "contribución significativa al efecto de limitación del mercado".

(48) Asunto 26/76: Metro contra Comisión (Recopilación 1977, p. 1875).

(49) Asunto 63/75: Fonderies Roubaix contra Société Nouvelle des Fonderies (Recopilación 1976, p. 111), apartado 8.