1.

Handlingar som lämnas in till den upphandlande myndigheten i ett upphandlingsförfarande kan omfatta affärshemligheter och andra konfidentiella uppgifter, vars spridning skulle vara till skada för dess innehavare.

2.

På detta område möts två motstridiga intressen, nämligen

–

å ena sidan en anbudsingivares intresse, då denne inte genom att delta i ett upphandlingsförfarande avstår från att skydda sekretessbelagd information så att andra bolag hindras att dra otillbörlig fördel av bolagets arbete, och

–

å andra sidan, andra anbudsgivares intressen, då dessa i utövandet av deras rätt att ifrågasätta den upphandlande myndighetens beslut, för motiveringen till sitt överklagande begär tillgång till uppgifter som lämnats till den upphandlande myndigheten och som denna uppger är sekretessbelagda.

3.

Konflikten mellan dessa intressen ligger till grund för denna begäran om förhandsavgörande, i vilken den hänskjutande domstolen har bett domstolen att tolka direktiven 89/665/EEG, ( 2 ) 2014/24/EU ( 3 ) och (EU) 2016/943. ( 4 )

I.

Tillämpliga bestämmelser

A.

Unionsrätt

1.

Direktiv 2014/24

4.

I artikel 18 (”Principer för upphandling”) föreskrivs följande:

5.

Artikel 21 (”Sekretess”) har följande lydelse:

6.

I artikel 50 (”Meddelanden om kontraktstilldelning”) anges följande:

7.

Artikel 55 (”Information till anbudssökande och anbudsgivare”) har följande lydelse:

2.

Direktiv 89/665

8.

Artikel 1 (”Tillämpningsområde och tillgängliga prövningsförfaranden”) ( 5 ) har följande lydelse:

9.

I artikel 2 (”Krav på prövningsförfaranden”) föreskrivs följande:

3.

Direktiv 2016/943

10.

I skäl 18 anges följande:

11.

I artikel 1 (”Syfte och tillämpningsområde”) föreskrivs följande:

B.

Litauisk rätt

1.

Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (Republiken Litauens lag om offentlig upphandling)

12.

I artikel 20 föreskrivs följande:

13.

I artikel 58 anges följande:

2.

Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodeksas (Republiken Litauens civilprocesslag)

14.

I artikel 101 föreskrivs följande:

II.

Bakgrund, förfarandet och tolkningsfrågorna

15.

Den 27 september 2018 utfärdade UAB Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (nedan kallad den upphandlande myndigheten) ett meddelande om en offentlig upphandling avseende insamling av kommunalt avfall i kommunen Neringa (Litauen) och transport av detta avfall till hanteringsanläggningen i regionen Klaipėda (Litauen). ( 6 )

16.

Den 29 november 2018 tilldelades kontraktet den grupp av ekonomiska aktörer som består av UAB Klaipėdos autobusų parkas, UAB Parsekas och UAB Klaipėdos transportas (nedan kallad gruppen). UAB Ecoservice Klaipėda (nedan kallad Ecoservice) kom tvåa.

17.

Den 4 december 2018, lämnade Ecoservice in en begäran till den upphandlande myndigheten om att få tillgång till uppgifterna i gruppens anbud. Den 6 december 2018 lämnades den icke-konfidentiella informationen i detta anbud till Ecoservice.

18.

Den 10 december 2018 lämnade Ecoservice till den upphandlande myndigheten in en ansökan om prövning, i vilken bolaget bestred det slutliga resultatet av upphandlingsförfarandet, då det ansåg att gruppen inte uppfyllde kraven i anbudsinfordran. ( 7 ) Den upphandlande myndigheten avslog ansökan om prövning den 17 december 2018.

19.

Den 27 december 2018, överklagade Ecoservice den upphandlande myndighetens beslut vid Klaipėdos apygardos teismas (Regiondomstolen i Klaipėda, Litauen). Till överklagandet bifogades en begäran om att få tillgång till all information i gruppens anbud och till skriftväxlingen mellan gruppen och den upphandlande myndigheten.

20.

Efter att ha hört den upphandlande myndigheten, som motsatt sig Ecoservices begäran den 15 januari 2019, begärde domstolen i första instans att den upphandlande myndigheten skulle lämna in alla de begärda handlingarna, utom skriftväxlingen med gruppen.

21.

Den 25 januari 2019, lämnade den upphandlande myndigheten såväl den konfidentiella som den icke-konfidentiella informationen i gruppens anbud. Myndigheten begärde att Ecoservice inte skulle få ta del av den konfidentiella informationen, vilket domstolen i första instans accepterade.

22.

Ecoservice begärde, genom två påföljande ansökningar till nämnda domstol, att få tillgång till a) den information i anbudet som klassificerats som konfidentiell och b) uppgifterna i de avtal om avfallshantering som ingåtts av ett av företagen i gruppen. Domstolen i första instans avslog båda begäran, i två beslut som inte kunde överklagas.

23.

Genom dom av den 15 mars 2019 meddelade domstolen i första instans att gruppen uppfyllde kvalifikationskraven för leverantörer och ogillade Ecoservices överklagande.

24.

Ecoservice överklagade domen från domstolen i första instans till Lietuvos apeliacinis teismas (Appellationsdomstolen, Litauen) som, den 30 maj 2019, upphävde domen, liksom den upphandlande myndighetens beslut, och ålade denna myndighet att göra om utvärderingen av anbuden.

25.

Den upphandlande myndigheten överklagade denna dom till Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Högsta domstolen, Litauen), i den del den avsåg appellationsdomstolens bedömning av gruppens (bristande) tekniska kapacitet. ( 8 )

26.

Den 26 juli 2019 ansökte Ecoservice, innan den ingav sin svar sinlaga avseende överklagandet i en rättsfråga, hos Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Högsta domstolen) om att domstolen skulle bevilja tillgång till konfidentiella handlingar som motparten ingett till domstolen i första instans, ”varvid mycket känslig affärsinformation i dessa handlingar dolts”.

27.

Mot denna bakgrund har Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Högsta domstolen) ställt bland annat följande tolkningsfrågor till domstolen:

III.

Förfarandet vid domstolen

28.

Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolen den 18 december 2019.

29.

Klaipėdos autobusų parkas, ( 9 ) Ecoservice, Republiken Österrike, Republiken Litauen och Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden.

30.

Parterna har skriftligen besvarat de frågor som domstolen har ställt till dem i stället för att hålla förhandling.

IV.

Rättslig bedömning

A.

Inledande anmärkningar

31.

På domstolens begäran kommer jag att begränsa min bedömning till tolkningsfrågorna 4–9. De kan, till sina föremål, grupperas i tre avdelningar.

–

Genom tolkningsfråga 4 har den hänskjutande domstolen önskat få klarhet i omfattningen av den upphandlande myndighetens skyldighet att upprätthålla sekretessen beträffande information som en anbudsgivare betraktar som konfidentiell, när den prövar ett överklagande som inkommit från en annan anbudsgivare som önskar få tillgång till denna information.

–

Tolkningsfrågorna 5–7 rör överklagandet till domstol av den upphandlande myndighetens beslut i vilket en aktör nekats tillgång till konfidentiell information som en annan aktör har lämnat.

–

Slutligen avser tolkningsfrågorna 8 och 9 huruvida rätten får röja konfidentiell information och, i förekommande fall, ex officio pröva huruvida upphandlingen har genomförts på ett lagligt sätt.

32.

Jag kommer inledningsvis att undersöka tolkningen av direktiven 2014/24 och 2016/943, vad gäller behandling av konfidentiell information. Därefter kommer jag att ge mitt svar på tolkningsfrågorna, vilket innehåller hänvisningar till direktiv 89/665.

B.

Skydd för konfidentiell information som lämnats i ett upphandlingsförfarande

33.

Domstolen har slagit fast att ”[h]uvudsyftet med de gemenskapsrättsliga bestämmelserna angående offentlig upphandling omfattar att området öppnas upp för icke snedvriden konkurrens i alla medlemsstater. För att uppnå detta mål, är det väsentligt att de upphandlande myndigheterna inte lämnar ut sådan information avseende offentliga upphandlingsförfaranden vars innehåll skulle kunna användas för att snedvrida konkurrensen”. ( 10 )

34.

Direktiv 2014/24 innehåller olika bestämmelser om offentliggörande av information som den upphandlande myndigheten förfogar över. Däribland ( 11 ) förekommer artikel 21, vilken i princip förbjuder ( 12 ) den upphandlande myndigheten att ”offentliggöra uppgifter som lämnats in och förklarats konfidentiella av de ekonomiska aktörerna, inklusive men inte begränsat till tekniska hemligheter, affärshemligheter och konfidentiella aspekter i anbuden”.

35.

Mot bakgrund av parternas argument bör det avgränsas vilken typ av sekretessbelagd information som den upphandlande myndigheten (och de organ som prövar dess beslut) måste skydda enligt direktiv 2014/24. Därefter kommer jag att analysera vilken inverkan direktiv 2016/943 har på upphandlingsförfarandet.

1.

Konfidentiell information enligt direktiv 2014/24

36.

Av en bokstavstolkning av endast artikel 21 i direktiv 2014/24 skulle slutsatsen bli att konfidentiell information helt enkelt är den som en ekonomisk aktör betecknar som sådan. Med skyddade uppgifter skulle således under alla omständigheter avses dem som ”förklarats konfidentiella” av de ekonomiska aktörerna.

37.

Om ett sådant tolkningskriterium tillämpades, skulle all ( 13 ) information som inte finns att tillgå med medgivande från den ekonomiska aktör som har ställt den till den upphandlande myndighetens förfogande, oberoende av dess innehåll, automatiskt blockeras, det vill säga den skulle inte kunna röjas.

38.

Denna extensiva tolkning kan inte godtas. I artikel 21 i direktiv 2014/24 anges nämligen som exempel på information som får klassificeras som konfidentiell ”tekniska hemligheter, affärshemligheter och konfidentiella aspekter i anbuden”. Den visar således att en sådan klassificering vilar på en objektiv grund och inte enbart på en subjektiv vilja hos den som lämnar informationen.

39.

Andra bestämmelser i direktiv 2014/24 (särskilt artiklarna 50.4 och 55.3) bekräftar, ur en systematisk synvinkel, detta resonemang. Enligt dessa, behöver information inte offentliggöras om, bland andra hypotetiska situationer, ett utlämnande skulle ”skada berättigade kommersiella intressen för en viss offentlig eller privat ekonomisk aktör”. Återigen är det objektiva och inte subjektiva aspekter som avgör.

40.

Vidare anser jag att artikel 21 i direktiv 2014/24, mot denna bakgrund, inte ger en ekonomisk aktör en exklusiv behörighet att godtyckligt ange att viss information ska klassificeras som konfidentiell. En motiverad begäran om detta, vilken är nödvändig om aktören önskar begränsa offentliggörandet av de uppgifter som den lämnar, ska vara föremål för ett senare beslut av den upphandlande myndigheten (och eventuellt av det organ som omprövar denna myndighets beslut).

41.

Syftet med bestämmelsen leder till samma resultat. Om denna bestämmelse, liksom resten av direktiv 2014/24, har till syfte att undvika en snedvridning av konkurrensen ( 14 ) är det logiskt att den upphandlande myndigheten – och inte den berörda ekonomiska aktören ensidigt – har en möjlighet att bedöma att ett röjande av påstått konfidentiell information skulle medföra risker för konkurrensen. Den upphandlande myndighetens plikt avseende opartiskhet och objektivitet, avseende de olika anbudsgivarna, gör att den är nyckelaktören när det gäller att göra en sådan bedömning.

42.

Följaktligen kan den upphandlande myndigheten dessutom säkerställa att alla ekonomiska aktörer behandlas ”på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt”, i enlighet med de vägledande principerna för offentlig upphandling.

2.

Tillämpning av direktiv 2016/943

43.

Den hänskjutande domstolen har bett domstolen att tolka artikel 9 i direktiv 2016/943, jämförd med skäl 18 i samma direktiv, eftersom det som är avgörande för att ge tillgång till viss information skulle vara huruvida denna information utgör en affärshemlighet eller inte. ( 15 )

44.

Det ska emellertid erinras om att skyddet enligt artikel 21 i direktiv 2014/24 inte är begränsat till ”affärshemligheter”, utan även omfattar bland annat ”konfidentiella aspekter i anbuden”. Således kan denna bestämmelse sträcka sig till information som inte, i strikt mening, kan betecknas som en affärshemlighet. De båda begreppen är inte likvärdiga.

45.

Under alla omständigheter reglerar direktiv 2016/943, vars syfte är ”skydd mot att icke röjd know-how och företagsinformation (företagshemligheter) olagligen anskaffas, utnyttjas och röjs”, en motsatt situation i förhållande till den som är aktuell i förevarande tvist. I denna sistnämnda tvist rör det sig just om frånvaron av röjande av viss konfidentiell information, som den upphandlande myndigheten vägrar att lämna ut till den ekonomiska aktör som begärt den.

46.

Jag instämmer i denna del med kommissionen ( 16 ) i att artikel 9 i direktiv 2016/943 inte är tillämplig i detta mål, eftersom denna bestämmelse rör domstolsförfaranden om olagligt anskaffande, utnyttjande eller röjande av en företagshemlighet. ( 17 )

47.

Vidare är direktiv 2014/24 den lex specialis som reglerar röjande av information som ekonomiska aktörer har lämnat i samband med en offentlig upphandling.

48.

Skäl 18 i direktiv 2016/943 bekräftar detta, då den hänvisar till offentliga myndigheters skyldigheter att upprätthålla konfidentialitet i fråga om ”information som överlämnas till upphandlande myndigheter i samband med upphandlingar enligt t.ex. … direktiv 2014/24 …”.

49.

Det är således samma direktiv 2016/943 som hänvisar till bestämmelserna i direktiv 2014/24 beträffande behandlingen av bestämmelserna om skydd av konfidentiell information på detta område. Om en upphandlande myndighet, i det legitima utövandet av dess behörighet, enligt direktiv 2014/24, röjer denna typ av information, skulle ett av de hinder för tillämpning av direktiv 2016/943 som föreskrivs i dess artikel 1.2 och i dess artikel 3.2 föreligga.

50.

Svaret på den hänskjutande domstolens frågor avseende sekretesskydd ska således grunda sig på en tolkning av direktiv 2014/24. Direktiv 2016/943 kan, då det har ett liknande syfte, användas som en ytterligare referens, men inte som en avgörande text.

C.

Tolkningsfråga 4

51.

Den hänskjutande domstolen har, med denna tolkningsfråga, önskat få klarhet i följande:

–

För det första (punkt a), huruvida den upphandlande myndigheten ska förse en leverantör som vid denna myndighet har inlett ett prövningsförfarande avseende anbuden med alla uppgifter om den utvalda leverantörens anbud, när klaganden tidigare har begärt dessa uppgifter av denna upphandlande myndighet.

–

För det andra (punkt b), huruvida den upphandlande myndigheten, för det fall den avslår begäran, måste ”lämna ett klart, fullständigt och specifikt svar”, utan hänsyn till att den riskerar att röja konfidentiell anbudsinformation som den har anförtrotts.

52.

Den hänskjutande domstolen har angett att den nationella lagstiftningen föreskriver ”ett tvingande administrativt förfarande för tvistlösning”.

1.

Punkt a)

53.

Den upphandlande myndigheten ska, som jag redan har påpekat, klargöra vilka delar av den information som en leverantör har lämnat, bland dem som denne har betecknat som konfidentiella, som faktiskt är av sådan karaktär. Denna befogenhet tillkommer det organ som, under prövningsförfarandet, har ansvar för att pröva den upphandlande myndighetens handlande.

54.

Principen om skyddet för konfidentiell information och affärshemligheter ska genomföras på så sätt att den är förenlig ”med kraven på ett effektivt rättsligt skydd och rätten till försvar för parterna i förfarandet … på ett sätt som säkerställer att rätten till en rättvis rättegång iakttas under hela förfarandet”. ( 18 )

55.

Upprätthållandet av denna balans förutsätter, för det första, att en begäran att den upphandlande myndigheten ska ompröva anbuden inte innebär att denna myndighet automatiskt måste lämna all information i den vinnande anbudsgivarens anbud till den part som begärt en omprövning. ( 19 ) Den innebär inte heller att myndigheten systematiskt behöver avslå en sådan begäran. ( 20 ) Den upphandlande myndigheten ska anpassa sitt beslut, utifrån grunderna för begäran om att få tillgång till uppgifter – eller, i förekommande fall, begäran om en ny prövning – och karaktären av de uppgifter som begärts.

56.

Det ska erinras om att den upphandlande myndighetens befogenheter, såväl om den svarar på en motiverad begäran om röjande av konfidentiell information som om den efter en ansökan gör en prövning (i den mening som avses i artikel 1.5 i direktiv 89/665) ( 21 ) av beslutet att tillåta, eller inte tillåta, detta röjande, eller mot beslutet att tilldela kontraktet efter en bedömning av anbuden.

57.

Den hänskjutande domstolens fjärde tolkningsfråga, punkt a), rör den upphandlande myndighetens roll i ”ett prövningsförfarande”. För att besvara den ankommer det emellertid på denna upphandlande myndighet att skapa en balans mellan sekretesskyddet och rätten till ett effektivt prövningsförfarande, i den mening som avses i direktiv 89/665.

58.

Följaktligen kommer den upphandlande myndigheten att behöva bedöma intressen och grunder för den som begär tillgång till konfidentiell information (som lämnats av en konkurrent i upphandlingsförfarandet), och väga dem mot behovet av att skydda sekretessen avseende dessa uppgifter. Den kommer, i förekommande fall, att kunna be den berörda ekonomiska aktören att förklara varför klassificeringen av viss information helt eller delvis ska fortsätta att vara konfidentiell.

59.

Den upphandlande myndighetens svar på denna begäran om prövning ska, inbegripet när det rör sig om ”huruvida bedömningen av nämnda anbud är laglig”, omfatta skälen till denna bedömning. Det ska erinras om att detta svar inte nödvändigtvis behöver innebära att klaganden får tillgång till ”alla” uppgifter i en annan anbudsgivares anbud. Tvärtom ska detta bero på huruvida den upphandlande myndigheten anser att det, helt eller delvis, är berättigat att upprätthålla sekretessen beträffande den information som den har fått tillgång till.

2.

Punkt b)

60.

Den hänskjutande domstolen önskar få klarhet i huruvida den upphandlande myndigheten, när den inte godtar en anbudsgivares invändning beträffande resultatet av utvärderingen, måste lämna ett ”klart, fullständigt och specifikt svar … utan hänsyn till att den riskerar att röja konfidentiell anbudsinformation som den har anförtrotts”.

61.

Svaret på denna fråga följer av det svar som jag föreslår avseende punkten a) i samma tolkningsfråga.

62.

Den upphandlande myndigheten ska, i sin motivering till beslutet om avslag på en ansökan om prövning, beakta de rättigheter som tillkommer såväl klaganden som motparten (den anbudsgivare vars information dess konkurrent önskar få tillgång till). Myndigheten ska ange grunderna för sitt beslut och därmed underlätta en senare omprövning av dess beslut.

63.

Även om den upphandlande myndighetens beslut faktiskt ska vara ”klart och specifikt”, behöver det inte för den sakens skull nödvändigtvis och automatiskt innehålla alla de konfidentiella uppgifter som lämnats i anbudet. Detta ska endast vara fallet om den upphandlande myndigheten, efter den avvägning av intressen ( 22 ) som den ska göra, finner att det ena intresset väger tyngre än det andra.

D.

Tolkningsfrågorna 5, 6 och 7

64.

Bland dessa tre tolkningsfrågor, vilka bör prövas tillsammans, rör fråga 5 huruvida en upphandlande myndighets beslut att inte ge en anbudsgivare tillgång till konfidentiell information ”kan överklagas separat vid domstol”. Tolkningsfrågorna 6 och 7 förefaller utgå från denna förutsättning.

65.

Det framgår i realiteten inte tydligt av beslutet om hänskjutande ( 23 ) att Ecoservice har framställt ett sådant separat (eller självständigt) överklagande när den upphandlande myndigheten beslutat att endast överföra den icke-konfidentiella information som ingår i gruppens anbud. ( 24 )

66.

Det framgår av de faktiska omständigheter som angetts i detta mål att Ecoservices åtgärd bestod i att såväl vid den upphandlande myndigheten som, senare, vid domstolen i första instans (i detta fall, tillsammans med dess överklagande), ansöka om att få tillgång till all information som lämnats av gruppen. Det är därför tveksamt att denna begäran skulle kunna betraktas som ett självständigt överklagande, i den mening som avses ovan.

67.

Denna omständighet behöver emellertid inte innebära att tolkningsfrågorna 5, 6 och 7 inte kan tas upp till sakprövning, eftersom domstolen ska presumera att en begäran om förhandsavgörande är relevant.

68.

Att dessa tolkningsfrågor tas upp till sakprövning är försvarbart om den hänskjutande domstolen har gjort tolkningen att Ecoservice, vid den upphandlande myndigheten och vid domstolen i första instans, separat hade bestritt eller kunde eller borde bestrida, beslutet att inte lämna informationen.

69.

Givet denna förutsättning för dessa frågor kan följande konstateras:

–

Tolkningsfråga 5 avser huruvida det är möjligt att separat, vid domstol, överklaga den upphandlande myndighetens beslut att inte lämna ut konfidentiell information.

–

Tolkningsfråga 6 gäller, för det fall den ovannämnda möjligheten föreligger, huruvida den ekonomiska aktören ”måste ansöka om prövning av ett … beslut hos den upphandlande myndigheten”, när beslutet innebär att konfidentiell information inte ska lämnas till denna aktör.

–

Tolkningsfråga 7 avser slutligen, om svaret på de föregående frågorna är jakande, huruvida en ekonomisk aktör får ”inge ett överklagande till domstol som endast avser vägran att lämna ut [den begärda] information[en] till honom”.

70.

Svaret på dessa frågor ska utgå från den allmänna bestämmelsen i artikel 1.1 sista stycket i direktiv 89/665. Den prövning som avses gäller alla beslut av den upphandlande myndigheten som omfattas av unionsrätten på detta område. ( 25 )

71.

Bland dessa beslut av den upphandlande myndigheten som kan medföra prövning finns, logiskt sett, dem som avser tilldelning av kontraktet genom val av ett av anbuden, men även andra beslut av annan karaktär (exempelvis beslut som avser att interimistiska åtgärder ska vidtas eller inte vidtas) som påverkar de berörda personernas rättsliga situation. ( 26 )

72.

Ett av de beslut på vilket den upphandlande myndigheten tillämpar unionsrätten (konkret artikel 21 i direktiv 2014/24), vilket gör det till ett eventuellt föremål för en prövning, är beslutet att betrakta viss information som konfidentiell och att förbjuda röjandet av den, eller helt eller delvis tillåta det.

73.

Direktiv 89/665 fastställer inte ”formellt … tidpunkten från och med vilken det föreligger en möjlighet att överklaga i enlighet med artikel 1.1 i direktivet”. ( 27 ) Vad domstolen har föreslagit är att det garanteras att de upphandlande myndigheternas beslut får överklagas effektivt och, i synnerhet, så skyndsamt som möjligt.

74.

Unionslagstiftaren har gett medlemsstaterna befogenhet att ange de ”villkor” på vilka prövningsförfarandena ska vara tillgängliga (artikel 1.3 i direktiv 89/665). ( 28 )

75.

Medlemsstaterna har även ansvar för att, inom de ramar som föreskrivs i artikel 2 i direktiv 89/665, föreskriva att dessa överklaganden ska prövas av domstolar, i strikt mening, eller av andra slags organ. ( 29 ) Det framgår emellertid av beslutet om hänskjutande att prövningen av den upphandlande myndighetens beslut, i Litauen, inbegripet dem som denna myndighet antar inom ramen för det administrativa förfarandet för konfliktlösning, har anförtrotts domstolarna.

76.

Medlemsstaterna får således, i princip, reglera överklaganden av den upphandlande myndighetens beslut såväl i koncentrerad form som separat (från överklagandet rörande huvudsaken). Direktiv 89/665 varken föreskriver eller utesluter någon av de båda mekanismerna.

77.

Om medlemsstaterna, vid utnyttjandet av deras processuella autonomi, väljer ett koncentrerat prövningsförfarande, ska de genomföra detta utan att åsidosätta bestämmelserna i direktiv 89/665 beträffande nödvändig effektivitet och skyndsamhet. De ska vidare beakta följande:

–

Det är ”oförenligt med direktivets syfte … att medlemsstaterna kan låta möjligheten att överklaga bero på om förfarandet formellt har nått ett visst stadium”. ( 30 ) 

–

Det förhållandet att en nationell lagstiftning, beroende på dess karaktär ”under alla omständigheter kräver att anbudsgivaren avvaktar beslutet om tilldelning av det relevanta kontraktet innan ett överklagande kan riktas mot beslutet att låta en annan anbudsgivare delta i förfarandet, [innebär] att denna lagstiftning står i strid med bestämmelserna i direktiv 89/665”. ( 31 )

78.

Målen skyndsamhet och effektivitet kan uppfyllas lättare genom de mekanismer för ”separat överklagande” som den hänskjutande domstolen har hänvisat till. Ett överklagande av detta slag kan, förutom att det är anpassat till skyndsamhetsrekvisitet, förena det med effektivitetsrekvisitet, för att tillåta att (huvud-)överklagandet av beslutet i sak (det vill säga om tilldelningen av kontraktet) genomförs först när nödvändig information för ett effektivt försvar av den berördes intressen finns att tillgå. ( 32 )

79.

Det skulle kunna invändas att självständiga prövningsförfaranden riskerar att försena slutförandet av förfarandet för val av entreprenör. Enligt domstolen hänför sig en sådan invändning till ”… skäliga tidsfrister för beslut som kan överklagas och inte till ett uteslutande av möjligheten att inleda ett självständigt överklagande”. ( 33 )

80.

Då ett självständigt överklagande är förenligt med direktiv 89/665, föreligger det således, i princip, inget hinder för att en nationell bestämmelse tillåter det.

81.

Om det i den nationella rätten tvärtom föreskrevs att beslut om sekretess skulle fattas samtidigt som beslutet om tilldelning av kontraktet, skulle rätten bedöma huruvida detta krav i lika hög grad upprätthåller den ändamålsenliga verkan av direktiv 89/665, beträffande skyndsamhet och effektivitet i en sådan överklagandemekanism.

82.

Medlemsstaternas processuella autonomi omfattar även ett –fakultativt – införande av ett förfarande för prövning vid den upphandlande myndigheten. Artikel 1.5 i direktiv 89/665 utgör inte något hinder för att en nationell bestämmelse föreskriver ”att den berörda personen först ska lämna in en ansökan om prövning till den upphandlande myndigheten”.

83.

I artikel 2 i direktiv 89/665 anges kraven på de prövningsförfaranden som föreskrivs i artikel 1, såväl beträffande det som ska avgöras inledningsvis, vid den upphandlande myndigheten, som det som därefter ska avgöras av ett prövningsorgan (i detta fall en domstol).

84.

Mot bakgrund av dessa överväganden anser jag att direktiv 89/665 inte utgör hinder för

–

att ett överklagande av den upphandlande myndighetens beslut att inte röja konfidentiell information som lämnats i ett anbud av en deltagare i upphandlingsförfarandet ska inges separat, vid en domstol,

–

att en nationell bestämmelse föreskriver en skyldighet för den berörda personen att, vid ett överklagande av en upphandlande myndighets beslut att avslå dess ansökan om att få tillgång till konfidentiell information, i första hand inge detta till denna myndighet,

–

att den berörda personen ska överklaga ett beslut om avslag på dess begäran att få tillgång till informationen uteslutande vid domstol.

E.

Tolkningsfrågorna 8 och 9

85.

Dessa tolkningsfrågor avser tolkningen av artikel 9.2 tredje stycket i direktiv 2016/943. Jag anser emellertid, som jag angett ovan, att direktiv 2016/943 inte är direkt tillämpligt i detta mål.

86.

Direktiv 89/665 gör det emellertid möjligt att ge den hänskjutande domstolen ett användbart svar.

87.

Båda frågorna rör det beteende som den domstol vid vilken målet har anhängiggjorts ska anta beträffande a) ”beaktandet” av den upphandlande myndighetens tidigare åtgärd (tolkningsfråga 8), och b) en bedömning ex officio av de uppgifter av vilka ett utlämnande har begärts (tolkningsfråga 9). ( 34 )

88.

Den upphandlande myndigheten ska besluta huruvida det är lämpligt att röja konfidentiell information som en anbudsgivare har lämnat i sitt anbud. Detta beslut (eller det senare beslut genom vilket denna myndighet bekräftar det föregående beslutet, enligt ett överklagandeförfarande som föreskrivs i nationell rätt) får överklagas enligt de villkor som föreskrivs i artikel 2 i direktiv 89/665.

89.

Om, såsom i förevarande fall, överprövningen ankommer på en domstol, ska denna ha behörighet att pröva den upphandlande myndighetens beslut i deras helhet. Den domstolen ska därefter kunna upphäva dessa helt eller delvis, när den anser att de är rättsstridiga.

90.

När ett av dessa beslut av den upphandlande myndigheten, avseende vilka en domstol ska utöva sin prövningsrätt, avser ett avslag på en begäran om tillgång till viss information i ett anbud, får den domstolen fastställa om det var motiverat att anta ett sådant beslut om avslag.

91.

Samma domstol ska, innan den meddelar ett sådant avgörande, i den ena eller andra riktningen, ”beakta den upphandlande myndighetens agerande under upphandlingsförfarandet eller prövningsförfarandet”, såsom anges i beslutet om hänskjutande.

92.

Logiskt sett innebär detta inte att den domstol som har att pröva överklagandet är bunden av den upphandlande myndighetens agerande vars laglighet har ifrågasatts. Att inte ge den nationella domstolen en möjlighet att ompröva och, i förekommande fall, ogiltigförklara den upphandlande myndighetens beslut skulle innebära att myndighetens rent administrativa åtgärder skulle ha en kraft som motsvarar principen om rättskraft, vilken skulle inskränka rätten till ett effektivt domstolsskydd och det garantisystem som föreskrivs i direktiv 89/665.

93.

En vägran att lämna ut den information som begärts, med motiveringen att den inte får röjas, innebär emellertid inte att den hänskjutande domstolen har bedömt ”vikten av de uppgifter avseende vilka ett utlämnande har begärts”.

94.

En sådan bedömning ger den rätt att få tillgång till handlingarna i deras helhet, inbegripet den konfidentiella informationen. Domstolen har, i detta hänseende, redan slagit fast att ”[d]et är … nödvändigt att prövningsorganet har tillgång till den information som krävs för att kunna avgöra målet eller ärendet med fullständig kännedom om fakta, inbegripet konfidentiell information och affärshemligheter”. ( 35 )

95.

Om denna bedömning får göras ex officio eller enbart på parternas begäran, är beroende av de befogenheter som föreskrivs i den nationella lagstiftningen, inom ramen för förfarandet för domstolsprövning, för var och en av de behöriga instanserna.

F.

Förslag till avgörande

96.

Mot denna bakgrund föreslår jag att tolkningsfrågorna 4–9 som ställts av Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Högsta domstolen, Litauen) ska besvaras enligt följande:

–

att den upphandlande myndighetens beslut att inte röja konfidentiell information som lämnats i ett anbud av en deltagare i upphandlingsförfarandet får överklagas separat vid domstolarna,

–

att den nationella lagstiftningen föreskriver att den berörda personen i första hand ska begära omprövning av den upphandlande myndighetens beslut om avslag på en ansökan om tillgång till konfidentiell information, eller

–

att den berörda personen överklagar till domstol enbart mot beslutet att inte lämna ut den information som personen har ansökt om att få tillgång till.

–

ska vara behörigt att ogiltigförklara de beslut som den upphandlande myndigheten har antagit avseende röjande av konfidentiell information som den har tillgång till, och att, i förekommande fall, besluta att den ska lämnas ut till klaganden, och

–

om den nationella rätten tillåter det, ex officio får bedöma huruvida den upphandlande myndighetens ageranden är lagliga, med beaktande av den konfidentiella information som den har tillgång till”.