1.

Dokumentacija, ki se predloži naročnikom v postopku oddaje javnega naročila, lahko vključuje poslovne skrivnosti in druge zaupne podatke, katerih razkritje bi bilo v škodo imetnikov teh podatkov.

2.

Na tem področju se steka dvoje nasprotujočih si interesov:

–

Na eni strani, interesi ponudnika, ki se s tem, da sodeluje pri javnem naročanju, ne odreče varovanju zaupnih informacij, tako da se drugim prepreči, da bi nelojalno izkoriščali tuje poslovne uspehe.

–

Na drugi strani, interesi ponudnikov, ki pri uveljavljanju svoje pravice do izpodbijanja odločitev naročnika, zato da bi utemeljili svojo revizijo, zahtevajo dostop do nekaterih informacij, ki jih je posredoval izbrani ponudnik in jih ta šteje za zaupne.

3.

Konflikt med temi interesi je jedro tega predloga za sprejetje predhodne odločbe, v katerem predložitveno sodišče prosi za razlago direktiv 89/665/EGS, ( 2 ) 2014/24/EU ( 3 ) in (EU) 2016/943 ( 4 ).

I.

Pravni okvir

A.

Pravo Unije

1.

Direktiva 2014/24

4.

Člen 18, naslovljen „Načela javnega naročanja“, določa:

5.

Člen 21, naslovljen „Zaupnost“, določa:

6.

Člen 50, naslovljen „Obvestila o oddaji javnega naročila“, določa:

7.

Člen 55, naslovljen „Obveščanje kandidatov in ponudnikov“, določa:

2.

Direktiva 89/665

8.

Člen 1, naslovljen „Področje uporabe in zagotovitev revizijskih postopkov“, določa: ( 5 )

9.

Člen 2, naslovljen „Zahteve za revizijske postopke“, določa:

3.

Direktiva 2016/943

10.

V uvodni izjavi 18 je navedeno:

11.

Člen 1, naslovljen „Predmet urejanja in področje uporabe“, določa:

B.

Litovska zakonodaja

1.

Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas (zakon Republike Litve o javnih naročilih; v nadaljevanju: ZJN)

12.

Člen 20 določa:

13.

Člen 58 določa:

2.

Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodeksas (zakonik Republike Litve o civilnem postopku)

14.

Člen 101 določa:

II.

Dejansko stanje, spor in vprašanja za predhodno odločanje

15.

Družba UAB Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (v nadaljevanju: javni naročnik) je 27. septembra 2018 objavila razpis za oddajo javnega naročila storitev, povezanih s pobiranjem komunalnih odpadkov občine Neringa (Litva) in njihovega odvoza v obrate za obdelavo odpadkov regionalnega odlagališča Klaipėda (Litva). ( 6 )

16.

29. novembra 2018 je bilo naročilo oddano skupini gospodarskih subjektov, ki jo sestavljajo družbe UAB Klaipėdos autobusų parkas, UAB Parsekas in UAB Klaipėdos transportas (v nadaljevanju: Skupina). Družba UAB Ecoservice Klaipėda (v nadaljevanju: Ecoservice) je bila uvrščena na drugo mesto.

17.

Družba Ecoservice je 4. decembra 2018 pri naročniku zahtevala vpogled v podatke, vsebovane v ponudbi Skupine. 6. decembra 2018 so ji bile posredovane nezaupne informacije iz te ponudbe.

18.

Družba Ecoservice je 10. decembra 2018 pri naročniku vložila zahtevek za revizijo, v katerem je izpodbijala izid postopka, ker je menila, da Skupina ni izpolnjevala zahtev iz razpisa. ( 7 ) Naročnik je 17. decembra 2018 zahtevek za revizijo zavrnil.

19.

Družba Ecoservice je 27. decembra 2018 pred Klaipėdos apygardos teismas (okrožno sodišče v Klaipėdi, Litva) izpodbijala odločitev naročnika. Skupaj s tožbo je zahtevala, da se ji dajo na voljo vse informacije, vsebovane v ponudbi Skupine, ter vsa korespondenca med to skupino in naročnikom.

20.

Prvostopenjsko sodišče je po zaslišanju naročnika, ki je nasprotoval zahtevi družbe Ecoservice, 15. januarja 2019 od njega zahtevalo, naj predloži vse zahtevane dokumente, razen korespondence s Skupino.

21.

Naročnik je 25. januarja 2019 predložil tako zaupne kot nezaupne informacije, vsebovane v ponudbi Skupine. Zahteval je, da se družbi Ecoservice ne dovoli vpogled v zaupne informacije, čemur je prvostopenjsko sodišče ugodilo.

22.

Družba Ecoservice je z dvema poznejšima zahtevama od navedenega sodišča zahtevala vpogled: (a) v informacije iz ponudbe, ki so bile označene kot zaupne; in (b) v podatke iz pogodb o ravnanju z odpadki, ki jih je sklenila ena od družb, ki sestavljajo Skupino. Prvostopenjsko sodišče je obe zahtevi zavrnilo z dvema sklepoma, zoper katera ni bilo pritožbe.

23.

S sodbo z dne 15. marca 2019 je prvostopenjsko sodišče razglasilo, da Skupina izpolnjuje zahteve glede usposobljenosti ponudnikov in zavrnilo tožbo družbe Ecoservice.

24.

Družba Ecoservice je prvostopenjsko sodbo izpodbijala pred Lietuvos apeliacinis teismas (pritožbeno sodišče, Litva), ki je 30. maja 2019 razveljavilo navedeno sodbo in odločitev naročnika ter odredilo, naj se ponudbe ponovno ocenijo.

25.

Naročnik je pri Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (vrhovno sodišče, Litva) vložil kasacijsko pritožbo, s katero je izpodbijal presojo pritožbenega sodišča v zvezi s (pomanjkanjem) tehnične usposobljenosti Skupine. ( 8 )

26.

26. julija 2019 je družba Ecoservice, preden je odgovorila na kasacijsko pritožbo, zahtevala vpogled v zaupne dokumente, ki jih je Skupina predložila prvostopenjskemu sodišču, „pri čemer naj bodo resnično poslovno občutljive informacije prikrite“.

27.

V teh okoliščinah je Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (vrhovno sodišče, Litva) med drugim postavilo ta vprašanja za predhodno odločanje:

III.

Postopek pred Sodiščem

28.

Predlog za sprejetje predhodne odločbe je sodno tajništvo Sodišča prejelo 18. decembra 2019.

29.

Družba Klaipėdos autobusų parkas, ( 9 ) družba Ecoservice, Republika Avstrija, Republika Litva in Evropska komisija so predložile pisna stališča.

30.

Stranke so pisno odgovorile na vprašanja, ki jim jih je postavilo Sodišče in s katerimi je bila nadomeščena obravnava.

IV.

Presoja

A.

Uvodna pojasnila

31.

Na zahtevo Sodišča bom analiziral le četrto, peto, šesto, sedmo, osmo in deveto vprašanje za predhodno odločanje. Po svojem predmetu se lahko razporedijo v tri skupine:

–

V četrtem vprašanju predložitveno sodišče dvomi o obsegu obveznosti naročnika, da informacije, ki jih ponudnik označi kot zaupne, ohrani tajne, ko odloča o zahtevku za revizijo, ki ga je vložil drugi ponudnik, ki zahteva vpogled v te informacije.

–

V petem, šestem in sedmem vprašanju se dvomi nanašajo na tožbo pred sodišči zoper odločitev naročnika, s katero ta gospodarskemu subjektu ne dovoli vpogleda v zaupne informacije, ki jih je predložil drugi.

–

Nazadnje se osmo in deveto vprašanje nanašata na pooblastilo sodišča, da razkrije zaupne informacije, ki jih ima na voljo, in da po potrebi po uradni dolžnosti preuči zakonitost oddaje javnega naročila.

32.

Najprej se bom lotil razlage direktiv 2014/24 in 2016/943 v zvezi z obravnavo zaupnih informacij. Nato bom pojasnil svoj odgovor na vprašanja za predhodno odločanje, ki bo vseboval sklicevanje na Direktivo 89/665.

B.

Varstvo zaupnih informacij, predloženih v postopku oddaje javnega naročila

33.

Po navedbah Sodišča je „[e]den od glavnih namenov pravil Skupnosti na področju javnih naročil […] prosta in neizkrivljena konkurenca v vseh državah članicah. […] Za dosego tega namena je pomembno, da naročniki ne razkrivajo podatkov o postopkih oddaje naročil, ki bi jih bilo mogoče v tekočih ali v nadaljnjih postopkih oddaje uporabiti za izkrivljanje konkurence“. ( 10 )

34.

Direktiva 2014/24 združuje več pravil, posvečenih objavi informacij v rokah naročnika. Med njimi ( 11 ) je člen 21, ki načeloma ( 12 ) prepoveduje razkritje „informacij, ki mu jih gospodarski subjekti predložijo in označijo kot zaupne, vključno, vendar ne omejeno na, tehnične ali poslovne skrivnosti in zaupne vidike ponudb“.

35.

Glede na trditve strank je treba razmejiti, katere vrste zaupnih informacij mora naročnik (in organi, ki izvajajo revizijo nad njegovimi odločitvami) v skladu z Direktivo 2014/24 varovati. Pozneje bom ocenil vpliv Direktive 2016/943 na postopke oddaje javnih naročil.

1.

Zaupne informacije v skladu z Direktivo 2014/24

36.

Iz jezikovne in izolirane razlage člena 21 Direktive 2014/24 bi se sklepalo, da so zaupne informacije kratko malo tiste, ki jih gospodarski subjekt označi kot take. Za varovane informacije bi se torej vsekakor štele tiste informacije, ki jih gospodarski subjekti „označijo kot zaupne“.

37.

V skladu s tem hermenevtičnim merilom, bi vsaka ( 13 ) informacija, ki nima soglasja gospodarskega subjekta, ko jo je dal na voljo naročniku, ne glede na svojo vsebino, avtomatično ostala blokirana, torej se ne bi smela razkriti.

38.

Ta maksimalistična razlaga ne more uspeti. Člen 21 Direktive 2014/24 kot primere informacij, ki jih je mogoče označiti kot zaupne, namreč navaja „tehnične in poslovne skrivnosti ter zaupne vidike ponudb“. Tako kaže na to, da ima taka kvalifikacija objektivno osnovo in ne temelji samo na subjektivni volji tistega, ki informacije posreduje.

39.

Z drugimi določbami Direktive 2014/24 (zlasti členoma 50(4) in 55(3)) je mogoče potrditi to tezo s sistematičnega vidika. V skladu z njimi se razkritje informacij zavrne, kadar bi to, med drugim, škodovalo „upravičenim poslovnim interesom posameznega javnega ali zasebnega gospodarskega subjekta“. Ponovno, prevladujejo objektivni, in ne subjektivni vidiki.

40.

Menim torej, da člen 21 Direktive 2014/24, če se bere v okviru, v katerega je umeščen, ne podeljuje izključno gospodarskemu subjektu naloge, da samovoljno določi, katere informacije je treba označiti za zaupne. O njegovi prošnji, ki je v tem smislu obrazložena in je nujna, če želi omejiti razkritje podatkov, ki jih predloži, nazadnje odloča naročnik (in morebiti organ, ki nadzira njegove odločitve).

41.

Namen določbe pripelje do istega izida. Če se z njo tako kot z ostalo Direktivo 2014/24 poskuša preprečiti izkrivljanje konkurence, ( 14 ) je logično, da se naročniku – ne pa enostransko prizadetemu subjektu – da možnost, da ugotavlja, katera tveganja za konkurenco bi izhajala iz razkritja domnevno zaupnih informacij. Zaradi svoje dolžnosti nepristranskosti in objektivnosti v razmerju do različnih ponudnikov je naročnik primeren subjekt za to presojo.

42.

Poleg tega lahko javni naročnik tako zagotovi, da se vsi gospodarski subjekti obravnavajo „enako in nediskriminatorno“ v skladu z vodilnimi načeli javnega naročanja.

2.

Uporaba Direktive 2016/943

43.

Predložitveno sodišče prosi za razlago člena 9 Direktive 2016/943 v zvezi z njeno uvodno izjavo 18, saj naj bi bilo za odobritev vpogleda v določene informacije odločilno, ali je ta informacija poslovna skrivnost ali ne. ( 15 )

44.

Vendar je treba spomniti, da v skladu s členom 21 Direktive 2014/24 varstvo ni omejeno na „poslovne skrivnosti“, temveč zajema med drugim tudi „zaupne vidike ponudb“. Zato je s to določbo mogoče zajeti informacije, ki jih ni mogoče strogo označiti kot poslovno skrivnost: pojma nista enakovredna.

45.

Vsekakor je v Direktivi 2016/943, katere namen je varovanje „nerazkritega strokovnega znanja in izkušenj ter poslovnih informacij (poslovnih skrivnosti) pred njihovo protipravno pridobitvijo, uporabo in razkritjem“, obravnavan primer, ki je nasproten primeru iz tega spora. V tem zadnjem gre ravno za to, da niso bile razkrite določene zaupne informacije, ki jih naročnik ni hotel posredovati subjektu, ki je zanje zaprosil.

46.

Zato se strinjam s Komisijo, ( 16 ) da člena 9 Direktive 2016/943 ni mogoče uporabiti v tej zadevi, saj se ta določba nanaša na sodne postopke v zvezi s protipravno pridobitvijo, uporabo ali razkritjem poslovne skrivnosti. ( 17 )

47.

Poleg tega je Direktiva 2014/24 lex specialis, ki ureja razkritje informacij, ki so jih predložili gospodarski subjekti v okviru javnega razpisa.

48.

Uvodna izjava 18 Direktive 2016/943 to potrjuje, ko se sklicuje na obveznosti javnih organov, da varujejo zaupnost „informacij, ki so posredovane javnim naročnikom v postopkih javnega naročanja, kot so določene v […] Direktivi 2014/24/EU […]“.

49.

Torej ista Direktiva 2016/943 v zvezi z obravnavanjem pravil za varstvo zaupnih informacij na tem področju napotuje na ureditev v Direktivi 2014/24. Če bi naročnik med legitimnim izvajanjem svojih pooblastil razkril tovrstne informacije, kar je dovoljeno z Direktivo 2014/24, bi nastal eden od primerov, ko se Direktiva 2016/943 ne uporabi in ki so predvideni v njenih členih 1(2) in 3(2).

50.

Odgovor na vprašanja predložitvenega sodišča v zvezi z varovanjem zaupnosti je torej treba opreti na razlago Direktive 2014/24. Ker Direktiva 2016/943 ureja sorodno področje, jo je mogoče uporabiti kot pomožno referenco, ne pa kot odločilno besedilo.

C.

Četrto vprašanje za predhodno odločanje

51.

Predložitveno sodišče želi s tem vprašanjem izvedeti:

–

Prvič (točka (a)), ali mora naročnik ponudniku, ki pred njim izpodbija ocenjevanje ponudb, posredovati vse podatke iz ponudbe, ki jo je predložil izbrani ponudnik, če je vlagatelj revizije pred tem od istega naročnika zahteval omenjene informacije.

–

Drugič (točka (b)), ali mora naročnik, če zavrne zahtevek za revizijo, „dati jasen, celovit in specifičen odgovor“, čeprav obstaja tveganje razkritja zaupnih informacij, ki so mu bile zaupane v zvezi s ponudbo.

52.

Predložitveno sodišče pojasnjuje, da nacionalno pravo določa „obvezen predhodni postopek reševanja sporov“, v katerem odloča sam naročnik.

1.

Točka (a)

53.

Naročnik, kot sem že poudaril, mora razjasniti, kateri elementi informacij, ki jih je predložil ponudnik in med katerimi so tudi take, ki jih je ta ponudnik označil za zaupne, imajo dejansko tako naravo. Isto pooblastilo pomaga organu, ki je v fazi revizije pristojen za nadzor nad delovanjem naročnika.

54.

Varstvo zaupnih informacij in poslovnih skrivnosti mora biti zagotovljeno tako, da je usklajeno „z zahtevami učinkovitega pravnega varstva in varstva pravic obrambe, ki jih imajo stranke v sporu […], tako da je v celotnem postopku zagotovljeno pravično sojenje“. ( 18 )

55.

Ohranjanje tega ravnotežja pomeni najprej, da zahteva ali vložitev revizije pri naročniku ne pomeni, da mora ta avtomatično posredovati vlagatelju revizije vse informacije, ki so v ponudbi izbranega ponudnika. ( 19 ) Niti ne pomeni, da ga mora sistematično zavrniti. ( 20 ) Glede na razloge, navedene v zahtevi ali, odvisno od primera, v reviziji, in iz narave podatkov, ki se zahtevajo, mora naročnik sprejeti odločitev.

56.

Naj ponovim, da naročnik uporabi pooblastila, ko odgovarja na obrazloženo zahtevo za razkritje zaupnih informacij in ko odloča o zahtevku za revizijo (v smislu člena 1(5) Direktive 89/665), ( 21 ) vloženem zoper odločitev, da bo to razkritje dovolil oziroma ga ne bo dovolil, ali odločitev o oddaji naročila po ocenjevanju ponudb.

57.

Četrto vprašanje za predhodno odločanje, točka (a), predložitvenega sodišča se nanaša na vlogo naročnika v „postopku revizije“. Pri odločanju v tem postopku je torej naloga tega naročnika, da skrbi za ravnotežje med varovanjem zaupnosti in pravico do učinkovitega pravnega sredstva v smislu Direktive 89/665.

58.

Zato mora naročnik presojati interes in razloge tistega, ki prosi za vpogled v zaupne informacije (ki jih je predložil konkurent v ponudbi), in jih preveriti glede na nujnost varovanja zaupnosti teh podatkov. Po potrebi lahko prosi zadevni gospodarski subjekt, da pojasni, zakaj morajo biti določene informacije še naprej v celoti ali delno označene kot zaupne.

59.

Odgovor naročnika na ta revizijski zahtevek, tudi če se z njim izpodbija „zakonitost ocenjevanja ponudbe“, mora vključevati razloge za njegovo odločitev. Naj ponovim, da ta odgovor ni nujno, da se vlagatelju revizije posredujejo „vsi“ podatki iz ponudbe drugega ponudnika. Nasprotno, odvisen bo od tega, ali naročnik meni, da je ohranitev zaupnosti informacij, ki so mu bile dane na voljo, v celoti ali deloma utemeljena.

2.

Točka (b)

60.

Predložitveno sodišče želi vedeti, ali mora naročnik v primeru zavrnitve zahtevka ponudnika, s katerim izpodbija izid ocenjevanja, dati „jasen, celovit in specifičen odgovor ne glede na tveganje razkritja zaupnih razpisnih informacij, ki so mu bile zaupane“.

61.

Odgovor na ta dvom je mogoče izpeljati iz navedene točke (a) istega vprašanja za predhodno odločanje.

62.

Javni naročnik mora v obrazložitvi odločitve, s katero zavrne zahtevek za revizijo, ki mu je bil predložen, spoštovati pravice vlagatelja in pravice druge stranke (izbranega ponudnika, v čigar informacije poskuša nasprotnik dobiti vpogled). Mora pojasniti razloge za svojo odločitev, s čimer olajša poznejši nadzor nad svojimi akti.

63.

Čeprav mora biti odločitev naročnika dejansko „jasna in specifična“, to ne pomeni, da mora zato nujno in avtomatično vsebovati vse zaupne podatke, ki so bili navedeni v ponudbi. Tako bi bilo samo, če bi naročnik po tehtanju interesov, ( 22 ) kar mora izvesti, odločil, da eni prevladajo nad drugimi.

D.

Peto, šesto in sedmo vprašanje

64.

Od teh treh vprašanj za predhodno odločanje, ki jih je treba obravnavati skupaj, se peto nanaša na morebitno „ločeno izpodbijanje“ odločitve naročnika, da ne dovoli vpogleda v zaupne informacije. Šesto in sedmo vprašanje očitno izhajata iz iste predpostavke.

65.

Iz predložitvene odločbe ( 23 ) v resnici ni razvidno, da je družba Ecoservice vložila to odločitev ločeno (oziroma samostojno) izpodbijala, ko je naročnik odločil, da ji posreduje samo nezaupne informacije, vsebovane v ponudbi Skupine. ( 24 )

66.

Iz dejstev, podanih v tej odločbi, izhaja, da je družba Ecoservice tako od naročnika kot pozneje od prvostopenjskega sodišča (v tem primeru skupaj s tožbo) zahtevala, naj odredita razkritje vseh informacij, ki jih je predložila Skupina. Torej je sporno, ali je mogoče to zahtevo razumeti kot samostojno pravno sredstvo v zgoraj navedenem smislu.

67.

Vendar ta okoliščina ne povzroči nedopustnosti petega, šestega in sedmega vprašanja, za katera velja domneva upoštevnosti, ki jo Sodišče pripisuje predlogom za sprejetje predhodne odločbe.

68.

Dopustnost teh vprašanj je mogoče zagovarjati, če predložitveno sodišče poda razlago, da je družba Ecoservice ločeno izpodbijala ali bi lahko izpodbijala ali bi morala izpodbijati odločitev, da se ji podatki ne posredujejo, pred naročnikom in pred prvostopenjskim sodiščem.

69.

Glede na to premiso je treba ugotoviti, da se od teh vprašanj:

–

peto vprašanje nanaša na to, ali je mogoče pred sodišči ločeno izpodbijati odločitev naročnika, da zaupnih informacij ne razkrije;

–

v šestem vprašanju ob domnevi zgoraj navedene možnosti sprašuje o „dolžnosti“ subjekta, da vloži „zahtevek za revizijo pri naročniku“ zoper njegovo odločbo, s katero je zavrnil njegovo zahtevo za vpogled v zaupne informacije,

–

in v sedmem nazadnje navaja dvom – če bi se na prejšnji vprašanji odgovorilo pritrdilno – ali lahko subjekt „vloži tožbo pred sodišči, ki se nanaša izključno na zavrnitev predložitve [zahtevanih] informacij“.

70.

Odgovor na ta vprašanje mora izhajati iz splošne klavzule člena 1(1), zadnji pododstavek, Direktive 89/665. Nadzor, ki je tam omenjen, zajema vse odločitve naročnika, v katerih se uporabi pravo Unije na tem področju. ( 25 )

71.

Med temi odločitvami naročnika, ki so lahko predmet revizije, so logično tiste, s katero se odda javno naročilo, tako da se izbere ena od ponudb, pa tudi odločitve, ki nimajo take narave (na primer tiste, s katerimi se sprejmejo ali zavrnejo začasni ukrepi), ki vplivajo na pravni položaj zainteresiranih oseb. ( 26 )

72.

Ena od odločb, v katerih naročnik uporabi pravo Unije (in sicer člen 21 Direktive 2014/24), zaradi česar postane morebitni predmet revizije, je odločitev, da se določene informacije štejejo za zaupne in da se njihovo razkritje ne dovoli oziroma se dovoli v celoti ali delno.

73.

Direktiva 89/665 ni „formalno predpisala trenutka, od katerega naprej je mogoče vložiti […] zahtevek za revizijo iz njenega člena 1(1)“. ( 27 ) Sodišče zagovarja, naj se zagotovi učinkovita in zlasti čim hitrejša revizija odločitev naročnikov.

74.

Zakonodajalec Unije je državam članicam zaupal nalogo, da določijo „natančna pravila“ revizijskih postopkov zoper odločitve naročnikov (člen 1(3) Direktive 89/665). ( 28 )

75.

Prav tako imajo države članice možnost, da v mejah, ki jih določa člen 2 Direktive 89/665, te revizijske postopke zaupajo sodiščem v ožjem smislu ali organom druge vrste. ( 29 ) Vendar je iz predložitvene odločbe razvidno, da so v Litvi revizije zoper odločitve naročnika, vključno s tistimi, ki jih ta sprejme v okviru predhodnega upravnega postopka reševanja sporov, zaupane sodiščem.

76.

Države članice lahko torej načeloma uredijo revizije zoper odločitve naročnika tako, da določijo, da jih je mogoče vložiti tako skupaj kot ločeno (od glavne tožbe). Direktiva 89/665 ne določa niti ne izključuje nobenega od teh dveh mehanizmov.

77.

Če države članice pri izvajanju svoje procesne avtonomije izberejo skupno izpodbijanje, morajo to storiti tako, da se ne kršita cilja Direktive 89/665 v zvezi z nujno potrebnima učinkovitostjo in hitrostjo. Poleg tega morajo upoštevati:

–

da Direktiva „državam članicam ne dopušča, da za možnost vložitve zahtevka za revizijo določijo pogoj, da je postopek javnega naročila formalno dosegel določeno fazo“, ( 30 )

–

in da glede na svoje značilnosti nacionalna zakonodaja, ki „vsekakor določa, da mora ponudnik, preden bi lahko vložil zahtevek za revizijo zoper dopustitev sodelovanja drugega ponudnika, počakati na odločitev o oddaji zadevnega naročila, pomeni kršitev določb Direktive 89/665“. ( 31 )

78.

Cilja hitrosti in učinkovitosti je lažje doseči z mehanizmi „ločenega izpodbijanja“, ki jih navaja predložitveno sodišče. Tako izpodbijanje poleg tega, da je v skladu z zahtevo po hitrosti, lahko združuje zahtevo po učinkovitosti, tako da omogoči, da se vsebinska odločba (torej oddaja naročila) izpodbija (glavna tožba) po tem, ko so na voljo informacije, potrebne za učinkovito obrambo pravice zainteresirane osebe. ( 32 )

79.

Ugovarjati bi bilo mogoče, da bi bilo pri samostojnih pravnih sredstvih podano tveganje, da bo dokončanje postopka izbire izvajalca zadržano. Po mnenju Sodišča se tak ugovor nevtralizira z navedbo „[…] utemeljit[ve] razumnih prekluzivnih rokov za vložitev zahtevka za revizijo zoper odločbe, ki se lahko izpodbijajo, in ne [z] izključit[vijo] samostojnega zahtevka za revizijo“. ( 33 )

80.

Ker je torej samostojno izpodbijanje načeloma v skladu z Direktivo 89/665, nič ne nasprotuje temu, da nacionalno pravilo to dopušča.

81.

Če pa, nasprotno, nacionalno pravo zahteva, da se odločba v zvezi z zaupnostjo izpodbija skupaj z odločitvijo o oddaji naročila, bi moralo sodišče presoditi, ali ta zahteva v enaki meri ohranja polni učinek Direktive 89/665 v zvezi s hitrostjo in učinkovitostjo takega mehanizma izpodbijanja.

82.

Procesna avtonomija držav članic se razširja tudi na fakultativno vzpostavitev predrevizijskega postopka pred naročnikom. Člen 1(5) Direktive 89/665 ne nasprotuje nacionalnemu pravilu, ki določa, „da zadevna oseba zahtevek za revizijo najprej vloži pri naročniku“.

83.

Člen 2 Direktive 89/665 določa zahteve za revizijske postopke iz člena 1, bodisi da gre za postopek, ki najprej poteka pred naročnikom, bodisi za postopek, ki pozneje poteka pred revizijskim organom (v tem primeru sodnim).

84.

Glede na te ugotovitve menim, da Direktiva 89/665 ne preprečuje:

–

da se pred sodišči ločeno izpodbija odločitev naročnika, da ne razkrije zaupnih informacij, ki jih je v ponudbi predložil udeleženec v postopku oddaje javnega naročila;

–

da nacionalno pravo zadevni osebi nalaga, da pri naročniku najprej vloži zahtevek za revizijo zoper njegovo odločitev, s katero je ta zavrnil njeno zahtevo za dostop do zaupnih informacij,

–

in da lahko zainteresirana oseba vloži tožbo pred sodišči, ki se nanaša izključno na zavrnitev predložitve zahtevanih informacij.

E.

Osmo in deveto vprašanje za predhodno odločanje

85.

Ti vprašanji se nanašata na razlago člena 9(2), tretji pododstavek, Direktive 2016/943. Vendar menim, kot sem pojasnil zgoraj, da Direktive 2016/943 v obravnavanem primeru ni mogoče neposredno uporabiti.

86.

Na podlagi Direktive 89/665 pa je predložitvenemu sodišču mogoče dati koristen odgovor.

87.

Vprašanji se nanašata na to, kako mora sodišče, ki mora odločiti o sporu, ravnati glede: (a) upoštevanja predhodnega ravnanja naročnika (osmo vprašanje) in (b) ocenjevanja podatkov po uradni dolžnosti, za katerih razkritje gre (deveto vprašanje). ( 34 )

88.

Naročnik mora odločiti, ali je treba razkriti zaupne informacije, ki jih je ponudnik posredoval v svoji ponudbi. Ta odločba (ali naknadna odločba, s katero naročnik potrdi prejšnjo odločbo, s katero je odločeno o zahtevku za revizijo, določenem v nacionalnem pravu) je lahko predmet revizije v smislu člena 2 Direktive 89/665.

89.

Če je za revizijo, kot v tem primeru, pristojno sodišče, mora biti to sodišče sposobno presoditi odločitve naročnika v celoti. Torej jih lahko v celoti ali delno razveljavi, če meni, da niso zakonite.

90.

Če je ena od teh odločitev naročnika, glede katerih mora opraviti sodni nadzor, odločitev o nerazkritju nekaterih informacij, ki spremljajo ponudbo, lahko sodišče, pristojno za revizijo, takšno zavrnitev razglasi za utemeljeno ali nezakonito.

91.

Preden poda svoje mnenje v katerem koli od mogočih smislov, bi moralo to sodišče upoštevati „ravnanje naročnika med postopkom javnega naročanja ali revizijskim postopkom“, če uporabim formulacijo iz predložitvene odločbe.

92.

To logično ne pomeni, da je revizijsko sodišče vezano na ravnanje naročnika, čigar zakonitost presoja. To, da se nacionalnemu sodišču ne bi priznala možnost, da popravi in po potrebi razveljavi odločbe naročnika, bi pomenilo, da bi povsem upravni akti naročnika imeli enakovreden učinek kot pravnomočnost, kar bi pomenilo kršitev pravice do sodnega varstva in sistema jamstev iz Direktive 89/665.

93.

Zavrnitev predložitve zahtevanih informacij, ker bi presodilo, da se ne smejo razkriti, pa sodišču ne preprečuje, da analizira „pomembnost podatkov, katerih razkritje se zahteva“.

94.

Ta analiza mu omogoči dostop do celotnega spisa, vključno z zaupnimi podatki. Sodišče je v tem smislu že odločilo, da „mora imeti pristojni revizijski organ vsekakor možnost pridobiti podatke, na podlagi katerih se popolnoma seznani z zadevo, o kateri odloča, to pa vključuje tudi zaupne podatke in poslovne skrivnosti“. ( 35 )

95.

Če je ta analiza mogoča po uradni dolžnosti ali samo na predlog ene od strank, je to znova odvisno od pooblastil, ki jih v okviru sodnih revizijskih postopkov podeljuje nacionalna zakonodaja vsakemu pristojnemu organu.

F.

Predlog

96.

Glede na navedeno predlagam, naj se na četrto, peto, šesto, sedmo, osmo in deveto vprašanje Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (vrhovno sodišče, Litva) odgovori:

–

da se pred sodišči ločeno izpodbija odločitev naročnika, da ne razkrije zaupnih informacij, ki jih je v ponudbi predložil ponudnik, ki je sodeloval v postopku oddaje javnega naročila;

–

da nacionalno pravo zadevni osebi nalaga, da pri naročniku najprej vloži zahtevek za revizijo zoper njegovo odločitev, s katero je ta zavrnil njeno zahtevo za vpogled v zaupne informacije,

–

in da lahko zainteresirana oseba vloži tožbo pred sodišči, ki se nanaša izključno na odločitev, s katero je bilo zavrnjeno posredovanje zahtevanih informacij.

–

mora biti pooblaščen, da razveljavi odločitve, ki jih je naročnik sprejel v zvezi z razkritjem zaupnih informacij, ki so mu na voljo, in da po potrebi odredi, da se te informacije posredujejo tožeči stranki,

–

in lahko, če to dovoljuje nacionalna zakonodaja, po uradni dolžnosti preizkusi zakonitost aktov naročnika ob upoštevanju zaupnih informacij, ki so mu na voljo.