1.

La documentación que se proporciona a los poderes adjudicadores en un procedimiento de contratación pública puede incluir secretos comerciales y otros datos confidenciales, cuya divulgación sería perjudicial para sus titulares.

2.

En este ámbito confluyen dos intereses contrapuestos:

–

Por un lado, los del licitador que, al acudir a la contratación pública, no renuncia a proteger las informaciones confidenciales de manera que se impida a otros el aprovechamiento desleal del esfuerzo empresarial ajeno.

–

Por otro lado, los de los licitadores que, en el ejercicio de su derecho a impugnar las decisiones del poder adjudicador, pretenden, para fundar su recurso, acceder a algunas informaciones transmitidas por el adjudicatario, que este reputa confidenciales.

3.

El conflicto entre esos intereses está en la base de este reenvío prejudicial, en el que el tribunal a quo solicita la interpretación de las Directivas 89/665/CEE,  ( 2 ) 2014/24/UE  ( 3 ) y (UE) 2016/943.  ( 4 )

I.

Marco jurídico

A.

Derecho de la Unión

1.

Directiva 2014/24

4.

El artículo 18 («Principios de la contratación») proclama:

5.

El artículo 21 («Confidencialidad») preceptúa:

6.

El artículo 50 («Anuncios de adjudicación de contratos») prevé:

7.

El artículo 55 («Información a los candidatos y a los licitadores») reza:

2.

Directiva 89/665

8.

A tenor del artículo 1 («Ámbito de aplicación y procedimientos de recurso»):  ( 5 )

9.

El artículo 2 («Requisitos de los procedimientos de recurso») estipula:

3.

Directiva 2016/943

10.

El considerando décimo octavo declara:

11.

El artículo 1 («Objeto y ámbito de aplicación») especifica:

B.

Derecho lituano

1.

Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas (Ley sobre contratos públicos de la República de Lituania; en lo sucesivo, «LCP»)

12.

El artículo 20 expone:

13.

El artículo 58 detalla:

2.

Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodeksas (Código de enjuiciamiento civil de la República de Lituania)

14.

El artículo 101 prevé:

II.

Hechos, litigio y cuestión prejudicial

15.

El 27 de septiembre de 2018, UAB Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (en lo sucesivo, el «poder adjudicador») anunció la convocatoria de una licitación para adjudicar un contrato público de prestación de servicios relacionados con la recogida de residuos municipales del municipio de Neringa (Lituania) y su transporte a las instalaciones de tratamiento de la región de Klaipėda (Lituania).  ( 6 )

16.

El día 29 de noviembre de 2018, el contrato se adjudicó a la agrupación de operadores económicos integrada por UAB Klaipėdos autobusų parkas, UAB Parsekas y UAB Klaipėdos transportas (en lo sucesivo, el «Grupo»). UAB Ecoservice Klaipėda (en lo sucesivo, «Ecoservice») se clasificó en segundo lugar.

17.

El 4 de diciembre de 2018, Ecoservice solicitó al poder adjudicador acceder a los datos contenidos en la oferta del Grupo. El 6 de diciembre de 2018, le fue facilitada la información no confidencial de esa oferta.

18.

El 10 de diciembre de 2018, Ecoservice interpuso un recurso ante el poder adjudicador, impugnando el resultado final del procedimiento al juzgar que el Grupo no cumplía lo exigido en la licitación.  ( 7 ) El poder adjudicador desestimó el recurso el 17 de diciembre de 2018.

19.

El 27 de diciembre de 2018, Ecoservice recurrió la decisión del poder adjudicador ante el Klaipėdos apygardos teismas (Tribunal regional de Klaipėda, Lituania). Junto con la demanda, solicitó disponer de toda la información contenida en la oferta del Grupo, así como de la correspondencia intercambiada entre este y el poder adjudicador.

20.

Oído el poder adjudicador, que se opuso a la petición de Ecoservice, el 15 de enero de 2019, el tribunal de primera instancia le requirió para que depositase todos los documentos solicitados, salvo la correspondencia con el Grupo.

21.

El 25 de enero de 2019, el poder adjudicador aportó la información, tanto confidencial como no confidencial, contenida en la oferta del Grupo. Solicitó que se impidiese a Ecoservice conocer la confidencial, lo que aceptó el tribunal de primera instancia.

22.

Mediante dos peticiones posteriores, Ecoservice reclamó a dicho tribunal el acceso: a) a la información de la oferta clasificada como confidencial; y b) a los datos de los contratos de gestión de residuos celebrados por una de las entidades integrantes del Grupo. El tribunal de primera instancia rechazó ambas peticiones, en sendos autos frente a los que no cabía recurso.

23.

Por sentencia de 15 de marzo de 2019, el tribunal de primera instancia declaró que el Grupo reunía los requisitos relativos a la cualificación de los proveedores y desestimó la demanda de Ecoservice.

24.

Ecoservice recurrió la sentencia de primera instancia ante el Lietuvos apeliacinis teismas (Tribunal de apelación de Lituania) que, el 30 de mayo de 2019, anuló aquella sentencia, así como la decisión del poder adjudicador, y ordenó repetir la evaluación de las ofertas.

25.

El poder adjudicador interpuso ante el Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Tribunal Supremo de lo civil y penal de Lituania) recurso de casación, ceñido a combatir la apreciación del tribunal de apelación relativa a la (falta de) capacidad técnica del Grupo.  ( 8 )

26.

El 26 de julio de 2019, antes de contestar al recurso de casación, Ecoservice solicitó acceder a los documentos confidenciales presentados por el Grupo al tribunal de primera instancia, «que contenían información realmente delicada a efectos comerciales que había sido ocultada».

27.

En esta tesitura, el Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Tribunal Supremo de lo civil y penal de Lituania) plantea, entre otras, las siguientes preguntas prejudiciales:

III.

Procedimiento ante el Tribunal de Justicia

28.

La petición de decisión prejudicial tuvo entrada en el Tribunal de Justicia el 18 de diciembre de 2019.

29.

Han depositado observaciones escritas Klaipėdos autobusų parkas,  ( 9 ) Ecoservice, la República de Austria, la República de Lituania y la Comisión Europea.

30.

Las partes han respondido por escrito a las preguntas que les dirigió el Tribunal de Justicia, en sustitución de la vista.

IV.

Apreciación

A.

Observaciones preliminares

31.

A petición del Tribunal de Justicia, me limitaré al análisis de las preguntas prejudiciales cuarta a novena. Por su objeto, pueden agruparse en tres bloques:

–

En la cuarta, el órgano de remisión duda sobre el alcance de la obligación del poder adjudicador de mantener el secreto de la información que un licitador califique de confidencial, al resolver un recurso entablado por otro licitador que quiere acceder a esa información.

–

En las preguntas quinta a séptima, las dudas atañen al recurso ante los órganos jurisdiccionales contra la decisión del poder adjudicador que deniegue a un operador el acceso a información confidencial aportada por otro.

–

Por último, las preguntas octava y novena conciernen a la facultad del juez de divulgar la información confidencial que obre en su poder y, en su caso, de examinar de oficio la legalidad de la adjudicación.

32.

Abordaré, en primer lugar, la interpretación de las Directivas 2014/24 y 2016/943, en relación con el tratamiento de la información confidencial. Posteriormente, expondré mi respuesta a las preguntas prejudiciales, que incluirá referencias a la Directiva 89/665.

B.

Protección de la información confidencial facilitada en un procedimiento de contratación pública

33.

Según el Tribunal de Justicia, «el objetivo principal de las normas comunitarias en materia de contratos públicos comprende la apertura a la competencia no falseada en todos los Estados miembros. [...] Para alcanzar dicho objetivo, es necesario que las entidades adjudicadoras no divulguen información relativa a procedimientos de adjudicación de contratos públicos cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia».  ( 10 )

34.

La Directiva 2014/24 reúne varias reglas dedicadas a la publicación de la información en manos del poder adjudicador. Entre ellas  ( 11 ) se encuentra el artículo 21, que prohíbe, en principio,  ( 12 ) divulgar «la información facilitada por los operadores económicos que estos hayan designado como confidencial, por ejemplo, los secretos técnicos o comerciales y los aspectos confidenciales de las ofertas».

35.

A la luz de las alegaciones de las partes, es preciso delimitar qué tipo de información confidencial ha de proteger el poder adjudicador (y los órganos que revisan sus decisiones), según la Directiva 2014/24. Más tarde, valoraré la incidencia de la Directiva 2016/943 en los procedimientos de contratación pública.

1.

Información confidencial según la Directiva 2014/24

36.

De una interpretación literal y aislada del artículo 21 de la Directiva 2014/24 se deduciría que la información confidencial es, sencillamente, la que un operador económico califica de tal. Por información protegida se entendería, pues, en todo caso, aquella que los operadores económicos «hayan designado como confidencial».

37.

De seguirse este criterio hermenéutico, cualquier  ( 13 ) información que no cuente con la autorización del operador que la ha puesto a disposición del poder adjudicador, sea cual sea su contenido, quedaría automáticamente bloqueada, esto es, no podría divulgarse.

38.

Esta interpretación maximalista no puede prosperar. De hecho, el artículo 21 de la Directiva 2014/24 menciona como ejemplos de información calificable de confidencial «los secretos técnicos o comerciales y los aspectos confidenciales de las ofertas». Indica, así, que tal calificación descansa sobre una base objetiva y no solo sobre la voluntad subjetiva de quien facilita la información.

39.

Otros preceptos de la Directiva 2014/24 (especialmente, los artículos 50, apartado 4, y 55, apartado 3) permiten corroborar, desde el punto de vista sistemático, esta misma tesis. Con arreglo a ellos, se rechazará la divulgación de la información cuando, entre otras hipótesis, perjudique «los intereses comerciales legítimos de un determinado operador económico, público o privado». De nuevo, son los aspectos objetivos, y no los subjetivos, los que priman.

40.

Estimo, pues, que el artículo 21 de la Directiva 2014/24, leído en su contexto, no confía en exclusiva al operador económico la función de especificar, a su arbitrio, qué información ha de catalogarse como confidencial. Su petición motivada en ese sentido —indispensable, si quiere restringir la publicación de los datos que él mismo facilita— está sujeta a la ulterior decisión del poder adjudicador (y, eventualmente, a la del órgano que revisa las decisiones de este).

41.

La finalidad del precepto conduce a idéntico resultado. Si con él, lo mismo que con el resto de la Directiva 2014/24, se pretende evitar el falseamiento de la competencia,  ( 14 ) es lógico atribuir al poder adjudicador —y no unilateralmente al operador afectado— la facultad de discernir qué riesgos para la competencia derivarían de divulgar la información supuestamente confidencial. Su deber de imparcialidad y de objetividad, respecto de los diversos licitadores, hace del poder adjudicador el actor idóneo para emitir ese juicio.

42.

De esta manera, además, el poder adjudicador puede garantizar el trato de todos los operadores económicos «en pie de igualdad y sin discriminaciones», de conformidad con los principios rectores de la contratación pública.

2.

Aplicación de la Directiva 2016/943

43.

El órgano de reenvío solicita la interpretación del artículo 9 de la Directiva 2016/943, en relación con su considerando décimo octavo, porque lo concluyente para conceder el acceso a determinada información sería si esta constituye, o no, un secreto comercial.  ( 15 )

44.

He de recordar, sin embargo, que, a tenor del artículo 21 de la Directiva 2014/24, la protección no se limita a los «secretos comerciales», sino, también, entre otros, a «los aspectos confidenciales de las ofertas». Por lo tanto, puede encajar en aquel precepto la información no susceptible de calificarse, estrictamente, de secreto comercial: una y otra noción no son equivalentes.

45.

De cualquier modo, la Directiva 2016/943, cuya finalidad es proteger «los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas», contempla el caso contrario al de este litigio. En este último se trata, justamente, de la ausencia de revelación de cierta información confidencial, que el poder adjudicador se niega a entregar al operador que la pide.

46.

Coincido, por eso, con la Comisión  ( 16 ) en que el artículo 9 de la Directiva 2016/943 no es aplicable a este asunto, pues ese precepto atañe a los procesos judiciales relativos a la obtención, utilización o revelación ilícitas de un secreto comercial.  ( 17 )

47.

Por lo demás, la Directiva 2014/24 es la lex specialis que rige la divulgación de las informaciones facilitadas por los operadores económicos en el contexto de una licitación pública.

48.

El considerando décimo octavo de la Directiva 2016/943 lo confirma, cuando alude a las obligaciones de las autoridades públicas de mantener la confidencialidad «de la información transmitida a los poderes adjudicadores en el marco de los procedimientos de contratación pública como las enunciadas, por ejemplo, en [...] la Directiva 2014/24 [...]».

49.

Es, pues, la misma Directiva 2016/943 la que remite al régimen de la Directiva 2014/24 el tratamiento de las reglas de protección de la información confidencial en esta materia. Si un poder adjudicador desvela, en el ejercicio legítimo de sus facultades, ese tipo de información, habilitado por la Directiva 2014/24, se produciría uno de los supuestos de inaplicación de la Directiva 2016/943 previstos en su artículo 1, apartado 2, y en su artículo 3, apartado 2.

50.

La respuesta a las preguntas del tribunal a quo en relación con la protección de la confidencialidad ha de basarse, pues, en la interpretación de la Directiva 2014/24. La Directiva 2016/943, por encontrarse en un ámbito próximo, podrá emplearse como referencia auxiliar, pero no como texto dirimente.

C.

Cuarta pregunta prejudicial

51.

Con esta pregunta, el tribunal de reenvío quiere saber:

–

En primer lugar [letra a)], si el poder adjudicador debe proporcionar a un licitador que impugna ante él la evaluación de las ofertas todos los datos de la presentada por el licitador seleccionado, cuando el recurrente ha solicitado, anteriormente, dicha información al mismo poder adjudicador.

–

En segundo lugar [letra b)], si, en caso de desestimar el recurso formulado, el poder adjudicador debe «responder de forma clara, completa y específica», aun a riesgo de divulgar la información confidencial sobre la oferta que se le ha confiado.

52.

El tribunal a quo explica que el derecho nacional establece «un procedimiento administrativo previo de solución de conflictos de carácter vinculante», que resuelve el propio poder adjudicador.

1.

Letra a)

53.

El poder adjudicador, como ya he avanzado, ha de dilucidar qué elementos de la información transmitida por el licitador, entre los que este haya designado como confidenciales, revisten realmente tal carácter. Esa misma facultad asiste al órgano encargado, en la fase de recurso, de revisar la actuación del poder adjudicador.

54.

La salvaguardia de la información confidencial y de los secretos comerciales ha de aplicarse conciliándola «con las exigencias de una protección jurídica efectiva y el respeto del derecho de defensa de las partes en el litigio [...], de manera que se garantice que el procedimiento respeta, en su conjunto, el derecho a un proceso justo».  ( 18 )

55.

La preservación de ese equilibrio conlleva, de entrada, que la solicitud, o la interposición de un recurso ante el poder adjudicador, no implica que este deba facilitar, automáticamente, al recurrente toda la información contenida en la oferta del proclamado adjudicatario.  ( 19 ) Tampoco implica que haya de negarla por sistema.  ( 20 ) A la luz de los motivos de la solicitud —o, en su caso, del recurso— y de la naturaleza de los datos pedidos, el poder adjudicador habrá de adoptar su decisión.

56.

Las facultades del poder adjudicador se despliegan, repito, tanto si actúa en respuesta a una solicitud motivada de divulgación de información confidencial, como al resolver un recurso (en el sentido del artículo 1, apartado 5, de la Directiva 89/665)  ( 21 ) contra la decisión de permitir, o no permitir, esa divulgación, o contra la decisión de adjudicar el contrato tras la evaluación de las ofertas.

57.

La cuarta pregunta prejudicial, letra a), del tribunal de reenvío concierne al papel del poder adjudicador en «un procedimiento de recurso». Pues bien, al resolverlo, corresponde a ese poder adjudicador procurar el equilibrio entre la protección de la confidencialidad y el derecho a un recurso efectivo, en el sentido de la Directiva 89/665.

58.

En consecuencia, el poder adjudicador deberá evaluar el interés y los motivos de quien solicita conocer la información confidencial (suministrada por un competidor en la liza), contrastándolos con la necesidad de salvaguardar la confidencialidad de esos datos. En su caso, podrá pedir al operador económico afectado que aclare por qué habría de mantenerse, total o parcialmente, la calificación de determinada información como confidencial.

59.

La respuesta del poder adjudicador a ese recurso, incluso cuando con él se cuestione la «legalidad de la evaluación de dicha oferta», habrá de incorporar las razones para explicar su pronunciamiento. Esa respuesta no tiene que ser por fuerza, repito, la de proporcionar al recurrente «todos» los datos de la oferta de otro licitador. Por el contrario, dependerá de que el poder adjudicador entienda, en todo o en parte, justificado el mantenimiento de la confidencialidad de la información que se ha puesto a su alcance.

2.

Letra b)

60.

El tribunal de reenvío quiere saber si, al desestimar la pretensión de un licitador que impugna el resultado de la evaluación, el poder adjudicador ha de brindar una repuesta «clara, completa y específica, a pesar de que exista el riesgo de divulgar información confidencial sobre la oferta que le haya sido confiada».

61.

La contestación a esa duda se puede deducir de la sugerida para la letra a) de la misma pregunta prejudicial.

62.

Al motivar la resolución que desestime un recurso ante él depositado, el poder adjudicador debe respetar los derechos tanto del recurrente como de la otra parte (el adjudicatario, cuyas informaciones pretende conocer su antagonista). Tendrá que exponer los motivos de su proceder, facilitando así la ulterior revisión de sus actos.

63.

Si la resolución del poder adjudicador ha de ser, en efecto, «clara y específica», no por eso ha de contener, necesaria y automáticamente, todos los datos confidenciales proporcionados en la oferta. Solo será así si, tras la ponderación de intereses  ( 22 ) que ha de llevar a cabo, el poder adjudicador resuelve que prevalezcan unos sobre otros.

D.

Preguntas prejudiciales quinta, sexta y séptima

64.

De estas tres preguntas prejudiciales, que conviene tratar conjuntamente, la quinta alude a una eventual «impugnación de forma separada» de la decisión del poder adjudicador de no conceder acceso a la información confidencial. Las preguntas sexta y séptima parecen partir de este mismo presupuesto.

65.

En verdad, del auto de remisión  ( 23 ) no se colige con nitidez que Ecoservice formulara esa impugnación separada (o autónoma) cuando el poder adjudicador resolvió transmitirle únicamente la información no confidencial contenida en la oferta del Grupo.   ( 24 )

66.

Del relato de hechos plasmado en aquel auto se desprende que la actuación de Ecoservice consistió en solicitar, tanto al poder adjudicador como, ulteriormente, al tribunal de primera instancia (en este caso, de manera conjunta con su demanda), que ordenasen la divulgación íntegra de la información suministrada por el Grupo. Es dudoso, pues, que esa petición pueda entenderse como un recurso autónomo, en el sentido antes apuntado.

67.

Esa circunstancia no tiene que traducirse, empero, en la inadmisibilidad de las preguntas quinta, sexta y séptima, a las que beneficia la presunción de pertinencia que el Tribunal de Justicia otorga a las peticiones de decisión prejudicial.

68.

La admisibilidad de esas preguntas es defendible si el tribunal de reenvío interpreta que Ecoservice, ante el poder adjudicador y ante el tribunal de primera instancia, había impugnado o podía o debía impugnar, por separado, la decisión de no entregarle la información.

69.

Sentada tal premisa, de esas preguntas:

–

La quinta plantea si es posible impugnar de forma separada, ante los órganos jurisdiccionales, la decisión del poder adjudicador de no divulgar la información confidencial.

–

La sexta, supuesta la posibilidad anterior, se interroga sobre el «deber» del operador de interponer «recurso ante el poder adjudicador» contra la decisión de este, opuesta a su solicitud de acceso a la información confidencial.

–

La séptima, en fin, si la respuesta a las precedentes fuera afirmativa, suscita el interrogante de si el operador puede «ejercitar una acción ante los tribunales exclusivamente en relación con la negativa a proporcionarle [la] información» requerida.

70.

La solución a esos interrogantes ha de partir de la cláusula general del artículo 1, apartado 1, último párrafo, de la Directiva 89/665. El control al que alude abarca a todas las decisiones del poder adjudicador que apliquen el derecho de la Unión en esta materia.  ( 25 )

71.

Entre esas decisiones del poder adjudicador susceptibles de revisión se hallan, lógicamente, las que resuelvan la adjudicación del contrato eligiendo una de las ofertas, pero también otras de distinto carácter (por ejemplo, las que adopten o rechacen medidas provisionales) que incidan en la situación jurídica de los afectados.  ( 26 )

72.

Una de las decisiones en las que el poder adjudicador aplica el derecho de la Unión (en concreto, el artículo 21 de la Directiva 2014/24), lo que las convierte en eventual objeto de recurso, es la de considerar cierta información como confidencial y no permitir su divulgación, o autorizarla, total o parcialmente.

73.

La Directiva 89/665 no ha «determinado formalmente el momento a partir del cual existe la posibilidad de recurso prevista en su artículo 1, apartado 1».  ( 27 ) Lo que el Tribunal de Justicia propugna es que se garantice que las decisiones de los poderes adjudicadores puedan recurrirse de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible.

74.

El legislador de la Unión ha confiado a los Estados miembros la función de precisar las «modalidades detalladas» de los procedimientos de recurso contra las decisiones de los poderes adjudicadores (artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665).  ( 28 )

75.

Compete igualmente a los Estados miembros, en los márgenes que ofrece el artículo 2 de la Directiva 89/665, la opción de confiar esos recursos a unos órganos jurisdiccionales, en sentido estricto, o a órganos de otra naturaleza.  ( 29 ) Del auto de reenvío se deduce, sin embargo, que, en Lituania, los recursos contra las decisiones del poder adjudicador, incluidas la que este adopta en el marco del procedimiento administrativo previo de resolución de conflictos, se encomiendan a órganos jurisdiccionales.

76.

Los Estados miembros pueden, pues, en principio, regular los recursos contra las decisiones del poder adjudicador previendo su interposición tanto de modo concentrado como separado (de la impugnación principal). La Directiva 89/665 ni impone ni excluye ninguno de ambos mecanismos.

77.

Si los Estados miembros, en uso de su autonomía procesal, se decantan por la impugnación concentrada, habrán de hacerlo sin contravenir los propósitos de la Directiva 89/665 en cuanto a la eficacia y la rapidez imprescindibles. Deberán, además, tomar en consideración:

–

Que la Directiva «no autoriza a los Estados miembros a supeditar el ejercicio del derecho a recurrir al hecho de que el procedimiento de contratación pública de que se trate haya alcanzado formalmente una determinada fase».  ( 30 )

–

Que, en función de sus características, una normativa nacional que «obligue en todos los casos al licitador a esperar a que recaiga el acuerdo de adjudicación del contrato de que se trate antes de poder interponer un recurso contra la admisión de otro licitador infringe las disposiciones de la Directiva 89/665».  ( 31 )

78.

Los objetivos de rapidez y eficacia pueden cumplirse con mayor facilidad mediante los mecanismos de «impugnación de forma separada» a los que alude el tribunal de reenvío. Un recurso de esta naturaleza, además de ajustarse al requisito de rapidez, puede conjugar el de eficacia, al permitir que la impugnación (principal) contra la decisión de fondo (es decir, contra la adjudicación) se realice tras contar con la información necesaria para la defensa efectiva del derecho del interesado.  ( 32 )

79.

Podría objetarse que los recursos autónomos corren el riesgo de demorar la conclusión del proceso de selección del contratista. Para el Tribunal de Justicia tal objeción se contrarresta al advertir la «[...] justificación de establecer plazos perentorios razonables para interponer recurso contra las decisiones susceptibles de ser impugnadas, y no con la exclusión de un recurso independiente».  ( 33 )

80.

En principio, pues, siendo la impugnación autónoma conforme con la Directiva 89/665, nada obsta a que la norma nacional la admita.

81.

Si, por el contrario, el derecho nacional exigiera que la decisión relativa a la confidencialidad se recurra junto con la de adjudicación del contrato, el juez debería apreciar si esa exigencia preserva en igual medida el efecto útil de la Directiva 89/665, en cuanto a la rapidez y la eficacia de tal mecanismo de impugnación.

82.

La autonomía procesal de los Estados miembros se extiende asimismo a la implantación —opcional— de un recurso previo ante el poder adjudicador. El artículo 1, apartado 5, de la Directiva 89/665 no se opone a que una norma nacional prescriba «que la persona interesada interponga recurso en primer lugar ante el poder adjudicador».

83.

El artículo 2 de la Directiva 89/665 configura los requisitos de los procedimientos de recurso del artículo 1, ya sea el que se sustancia, inicialmente, ante el poder adjudicador, ya sea el que se dirige, ulteriormente, a un órgano de revisión (en este caso, jurisdiccional).

84.

A la luz de estas consideraciones, estimo que la Directiva 89/665 no impide:

–

Que se impugne de forma separada, ante los órganos jurisdiccionales, la decisión del poder adjudicador de no divulgar la información confidencial suministrada en la oferta de un participante en el procedimiento de licitación.

–

Que la norma nacional obligue a la persona interesada a interponer en primer lugar, ante el poder adjudicador, un recurso contra la decisión de este, contraria a su solicitud de acceso a la información confidencial.

–

Que la persona interesada ejercite una acción ante los tribunales exclusivamente en relación con la negativa a proporcionarle la información pedida.

E.

Preguntas prejudiciales octava y novena

85.

Estas preguntas versan sobre la interpretación del artículo 9, apartado 2, párrafo tercero, de la Directiva 2016/943. Entiendo, sin embargo, como antes avancé, que la Directiva 2016/943 no es directamente aplicable en este asunto.

86.

Ahora bien, la Directiva 89/665 permite brindar una respuesta útil al tribunal de reenvío.

87.

Ambos interrogantes conciernen a la conducta que ha de seguir el órgano jurisdiccional llamado a dirimir la controversia, en cuanto a: a) la toma en cuenta de la previa actuación del poder adjudicador (pregunta octava); y b) la evaluación de oficio de los datos de cuya divulgación se trata (pregunta novena).  ( 34 )

88.

El poder adjudicador ha de decidir si resulta procedente divulgar la información confidencial transmitida por un licitador en su oferta. Esa decisión (o la ulterior mediante la que él mismo confirma la precedente, al resolver un recurso previsto en el derecho interno) es revisable en los términos del artículo 2 de la Directiva 89/665.

89.

Si, como aquí sucede, la revisión corresponde a un tribunal, este debe estar en condiciones de enjuiciar en toda su extensión las decisiones del poder adjudicador. Podrá, pues, anularlas, total o parcialmente, cuando aprecie que no se ajustan a la legalidad.

90.

En el supuesto de que una de esas decisiones del poder adjudicador, sobre las que ha de ejercer el control jurisdiccional, sea la negativa a divulgar determinada información que acompañe a una oferta, el tribunal revisor podrá declarar tal negativa o bien justificada, o bien improcedente.

91.

Antes de emitir su fallo, en cualquiera de los sentidos posibles, ese órgano jurisdiccional habrá de «tener en cuenta la actuación del poder adjudicador durante los procedimientos de contratación o de recurso», por emplear los términos del auto de reenvío.

92.

Lógicamente, eso no significa que el tribunal revisor se halle vinculado por la actuación del poder adjudicador, cuya legalidad enjuicia. Negar al órgano jurisdiccional la facultad de corregir y, en su caso, de anular las decisiones del poder adjudicador conllevaría que actos meramente administrativos de este gozarían de una fuerza equivalente a la de la cosa juzgada, con menoscabo del derecho a la protección judicial y del sistema de garantías de la Directiva 89/665.

93.

El rechazo a entregar la información pedida, por considerar que no puede divulgarse, no impide, sin embargo, que el tribunal revisor analice «la importancia de los datos cuya divulgación se solicita».

94.

Ese análisis le permitirá acceder al expediente íntegro, también a la información confidencial. El Tribunal de Justicia ya ha declarado, en este sentido, que el «organismo responsable de los procedimientos de recurso debe poder disponer necesariamente de la información precisa para estar en condiciones de pronunciarse con pleno conocimiento de causa, incluidos la información confidencial y los secretos comerciales».  ( 35 )

95.

Si es posible acometer ese análisis de oficio o solo a instancia de parte es, de nuevo, algo que dependerá de las potestades que confiera la legislación interna, en el marco de los procedimientos de revisión jurisdiccional, a cada una de las instancias competentes.

F.

Conclusión

96.

A tenor de lo expuesto, sugiero contestar a las preguntas prejudiciales cuarta a novena del Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Tribunal Supremo de lo civil y penal de Lituania) en estos términos:

–

Que se impugne de forma separada, ante los órganos jurisdiccionales, la decisión del poder adjudicador de no divulgar la información confidencial suministrada en la oferta de un participante en el procedimiento de licitación.

–

Que el derecho nacional exija a la persona interesada interponer en primer lugar, ante el poder adjudicador, un recurso contra la decisión de este, contraria a la solicitud de acceso a la información confidencial.

–

Que la persona interesada ejercite una acción ante los tribunales exclusivamente en relación con la negativa a proporcionarle la información requerida.

–

Tiene que estar facultado para anular las decisiones que el poder adjudicador haya adoptado respecto de la divulgación de la información confidencial puesta a su disposición, así como para ordenar, en su caso, que se facilite al recurrente.

–

Puede, si el derecho nacional lo autoriza, evaluar de oficio la legalidad de los actos del poder adjudicador, teniendo en cuenta la información confidencial puesta a su disposición».