1

Kantaja Cole Haan LLC teki 1.11.2017 EU-tavaramerkin rekisteröintihakemuksen Euroopan unionin teollisoikeuksien virastolle (EUIPO) Euroopan unionin tavaramerkistä 14.6.2017 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EU) 2017/1001 (EUVL 2017, L 154, s. 1) nojalla.

2

Tavaramerkki, jonka rekisteröintiä haettiin, on seuraava kuviomerkki:

3

Tavarat, joita varten rekisteröintiä haettiin, kuuluvat 15.6.1957 tehdyssä Nizzan sopimuksessa, joka koskee tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä luokitusta tavaramerkkien rekisteröimistä varten, sellaisena kuin se on tarkistettuna ja muutettuna, tarkoitetun luokituksen luokkiin 18 ja 25, ja ne vastaavat näiden luokkien osalta seuraavaa kuvausta:

4

Väliintulija Samsøe & Samsøe Holding A/S teki 23.2.2018 asetuksen 2017/1001 46 artiklan nojalla väitteen edellä tämän tuomion 3 kohdassa tarkoitettuja tavaroita varten haetun merkin rekisteröintiä vastaan.

5

Väitteen perusteeksi esitettiin erityisesti 22.11.2013 myönnetty Euroopan unionin nimeävä kansainvälinen rekisteröinti nro 1193789 seuraavalle kuviomerkille:

6

Aikaisempi tavaramerkki oli rekisteröity tavaroille, jotka kuuluvat nimenomaisesti luokkiin 18 ja 25 ja vastaavat näiden luokkien osalta seuraavaa kuvausta:

7

Väitteen tueksi vedottiin asetuksen 2017/1001 8 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaiseen perusteeseen.

8

Väiteosasto hyväksyi väitteen 29.4.2019 ja hylkäsi tavaramerkin rekisteröintiä koskevan hakemuksen kaikkien edellä tämän tuomion 3 kohdassa tarkoitettujen tavaroiden osalta asetuksen 2017/1001 8 artiklan 1 kohdan b alakohdan perusteella.

9

Kantaja valitti väiteosaston päätöksestä EUIPO:ssa asetuksen 2017/1001 66–71 artiklan mukaisesti.

[– –]

11

Kantaja vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin

12

EUIPO vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin

13

Väliintulija vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin hylkää kanteen.

18

Sekaannusvaaran kokonaisarvioinnissa on otettava huomioon asianomaisen tuoteryhmän tavanomaisesti valistunut sekä kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen keskivertokuluttaja. On myös otettava huomioon se, että keskivertokuluttajan tarkkaavaisuusaste voi vaihdella asianomaisen tavara- tai palveluryhmän mukaan (ks. tuomio 13.2.2007, Mundipharma v. SMHV – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, EU:T:2007:46, 42 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

19

Käsiteltävässä asiassa kantaja ei ole riitauttanut yleisöstä, jonka osalta valituslautakunta tarkasteli sekaannusvaaran olemassaoloa, annetun määritelmän asianmukaisuutta; kyseessä on siis tavanomaisen tarkkaavainen ranskankielisen yleisö, joka ei osaa tanskaa, bulgariaa eikä kreikkaa.

20

Kantaja ei ole riitauttanut myöskään valituslautakunnan päätelmää, jonka mukaan tarkasteltavana olevat tuotteet ovat täsmälleen samanlaiset tai samankaltaiset.

[– –]

22

On muistettava, että sekaannusvaaraa koskevan kokonaisarvioinnin on kyseisten tavaramerkkien ulkoasun, lausuntatavan tai merkityssisällön samankaltaisuuden osalta perustuttava tavaramerkeistä syntyvään kokonaisvaikutelmaan, ja huomioon on otettava erityisesti tavaramerkkien erottavat ja hallitsevat osat. Sillä, miten keskivertokuluttaja mieltää kyseessä olevat tavarat tai palvelut, on ratkaiseva merkitys mainitun vaaran kokonaisarvioinnissa. Keskivertokuluttaja mieltää tavaramerkin tavallisesti yhtenä kokonaisuutena eikä tarkastele sen eri yksityiskohtia (ks. tuomio 12.6.2007, SMHV v. Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, 35 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

23

Asianosaisten välillä on riidatonta, että haettu tavaramerkki esittää kirjainta ”Ø”, joka kuuluu tanskan kielen aakkosiin, kun taas aikaisempi tavaramerkki esittää kreikan kielen kirjainta ”ϕ” tai kirjainta ”Φ”, joka kuuluu muun muassa bulgarian kielessä käytettyihin kyrillisiin aakkosiin.

[– –]

25

Kantajan mukaan valituslautakunta on todennut virheellisesti, että kyseessä olevissa molemmissa merkeissä on ympyrä, jonka poikki kulkee pystysuora viiva, vaikka haetussa tavaramerkissä ympyrän poikki kulkeva viiva on viisto. Lisäksi kantaja väittää, että aikaisemmassa tavaramerkissä ympyrän poikki kulkeva viiva ulottuu pidemmälle ympyrän kehän ulkopuolelle kuin haetussa tavaramerkissä, mitä valituslautakunta ei ole ottanut huomioon.

[– –]

30

Toisin kuin kantaja väittää, edellä tämän tuomion 23 kohdasta ilmenee lisäksi, että valituslautakunta on ottanut huomioon ulkoasussa olevan eron, joka johtuu siitä, että aikaisemmassa tavaramerkissä ympyrän poikki kulkeva viiva ulottuu pidemmälle ympyrän kehän ulkopuolelle kuin haetussa tavaramerkissä.

31

Mitä tulee kantajan väitteisiin, jotka koskevat kuluttajien kykyä erottaa tiettyjä kirjaimia tai tiettyjä symboleja, jotka muistuttavat ulkoasultaan toisiaan, on todettava, että kantajan väitteet koskevat kirjaimia tai symboleja, joita käytetään yhdessä tai useammassa tarkasteltavien kuluttajien osaamassa kielessä; käsiteltävässä asiassa ranskankieliset kuluttajat eivät osaa tanskaa, bulgariaa eivätkä kreikkaa.

32

Yhtäkään kirjaimista ”Ø”, ”Φ” ja ”ϕ” ei käytetä ranskan kielessä, jota kohdeyleisö puhuu.

[– –]

34

On myös todettava vielä, että kantajan väite, jonka mukaan kyseessä olevat merkit poikkeavat toisistaan ulkoasultaan, perustuu edellä tämän tuomion 28 ja 29 kohdassa hylättyihin argumentteihin eikä väitteelle ole esitetty muita todisteita. Väite ei siis pysty kyseenalaistamaan valituslautakunnan päätelmää, jonka mukaan kyseessä olevien merkkien ulkoasun samankaltaisuus on suuri, joten se on hylättävä.

35

Valituslautakunta saattoi siis todeta arviointivirhettä tekemättä, että kyseessä olevien merkkien ulkoasun samankaltaisuus on suuri.

36

Verratessaan kyseessä olevia merkkejä lausuntatavan osalta valituslautakunta katsoi, ettei merkkejä ollut mahdollista verrata tältä pohjalta, sillä yhdelläkään merkeistä ei ollut merkitystä valtaosalle ranskankielisestä yleisöstä eikä niitä siten lausuttaisi ääneen. Valituslautakunta lisäsi, että jos kyseessä olevat merkit oli lausuttava ulkoasunsa kuvauksen perusteella, ne molemmat lausuttaisiin ”kahtia jaettu ympyrä”, joten tällaisessa tilanteessa ne olisivat lausuntatavaltaan täsmälleen samanlaiset.

37

Kantaja arvostelee valituslautakuntaa siitä, että tämän mukaan kyseessä olevien merkkien lausuntatapa ei vaikuta niiden samankaltaisuuden arviointiin. Valituslautakunta on etenkin katsonut virheellisesti, ettei ranskankielinen yleisö osaa lainkaan tanskaa, bulgariaa eikä kreikkaa. Vaikka kyseiset kuluttajat eivät ymmärtäisi edellä mainittuja kieliä, he tietävät, että yhtäältä haetulla tavaramerkillä on merkitys ”skandinaavisissa kielissä”, se edustaa tanskan kielen aakkosiin kuuluvaa kirjainta ja merkitsee tanskaksi ”saarta” ja että toisaalta aikaisempi tavaramerkki esittää kreikan kielen ja bulgarian kielen aakkosiin kuuluvaa kirjainta. Kantaja esittää näiden väitteidensä tueksi, että väliintulija käyttää kirjainta ”ø” nimessään tuodakseen ilmi skandinaavisen identiteettinsä ja väliintulijalla on Ranskassa kauppaliike, mikä osoittaa, että ranskankieliset kuluttajat ymmärtävät kirjaimen ”ø” skandinaavisen, jopa tanskalaisen, alkuperän. Kyseessä olevissa merkeissä olevat kirjaimet lausutaan omissa kielissään toisistaan poikkeavilla tavoilla, joten kyseiset merkit eivät ole lausuntatavaltaan samankaltaiset.

38

Kuten edellä tämän tuomion 22 ja 31 kohdasta ilmenee, kirjaimia ”Ø”, ”Φ” ja ”ϕ” ei käytetä ranskan kielessä, jota kohdeyleisö puhuu, joten kyseisen yleisön näkökulmasta ne kuuluvat vieraisiin kieliin.

39

On muistettava, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan vieraan kieleen osaamista ei voida yleisesti olettaa (ks. vastaavasti tuomio 13.9.2010, Inditex v. SMHV – Marín Díaz de Cerio (OFTEN), T‑292/08, EU:T:2010:399, 83 kohta).

40

Tältä osin on otettava huomioon, että lähtökohtaisesti aakkosiin kuuluvien kirjainten oikeaoppinen ääntäminen vieraalla kielellä sekä tieto siitä, että tämän vieraan kielen aakkosiin kuuluu oma kirjaimensa, osoittavat kyseisen kielen osaamista, eikä tätä voida siten myöskään olettaa.

41

Unionin yleinen tuomioistuin on todennut kohdeyleisön tavasta ääntää vieraaseen kieleen kuuluva sana, että on vaikeaa todeta varmasti, miten keskivertokuluttaja ääntäisi vieraskielisen sanan omalla äidinkielellään. Ensinnäkään ei ole varmaa, että tämä sana tunnistetaan vieraskieliseksi. Vaikka sanan vieras alkuperä tunnistettaisiin, sitä ei toiseksi välttämättä äännetä samalla tavoin kuin lähtökielessä. Lähtökielen mukainen oikeaoppinen ääntäminen edellyttää paitsi oikeaoppisen ääntämistavan tuntemista, myös sitä, että kyseessä oleva sana kyetään ääntämään oikealla aksentilla. Sekaannusvaaraa arvioitaessa on kolmanneksi osoitettava vielä, että kohdeyleisön enemmistöllä on tämä kyky (ks. vastaavasti tuomio 1.2.2005, SPAG v. SMHV – Dann ja Backer (HOOLIGAN), T‑57/03, EU:T:2005:29, 58 kohta).

42

Näillä seikoilla on merkitystä myös äännettäessä kirjaimia, joita ei ole olemassa kohdeyleisön ymmärtämässä kielessä.

43

Käsiteltävässä asiassa kantaja myöntää olevan ”todennäköisesti totta”, että valituslautakunnan määrittelemä kohdeyleisö ei ymmärrä tanskaa, bulgariaa eikä kreikkaa. Kantaja ei esitä kuitenkaan mitään todistetta, joka osoittaisi kyseisen kohdeyleisön lausuvan kyseessä olevat merkit ääneen ja ennen kaikkea niiden lausumistavan.

44

Kantajan väite, jonka mukaan kohdeyleisö, joka ei osaa bulgariaa, tanskaa eikä kreikkaa, lausuu kyseessä olevat merkit toisistaan poikkeavalla tavalla, on hylättävä.

45

Niin ikään on hylättävä kantajan väite siitä, että kohdeyleisö tunnistaa yhtäältä haetussa tavaramerkissä esitettävän kirjaimen kuuluvan tanskan kielen aakkosiin ja merkitsevän tanskaksi ”saarta” ja tietää, että sillä on merkitys ”skandinaavisissa kielissä”, ja että toisaalta se tunnistaa aikaisemman tavaramerkin esittävän kreikan ja bulgarian kielissä käytettyä kirjainta. Tällä väitteellä pyritään nimittäin osoittamaan kyseessä olevien merkkien välinen ero merkityssisällön kannalta, mutta se on merkityksetön, kun kyseisiä merkkejä verrataan lausuntatavan osalta.

46

Tämän perusteella valituslautakunta saattoi todeta arviointivirhettä tekemättä, ettei kyseessä olevien merkkien lausuntatapoja ollut mahdollista verrata, kun otetaan huomioon, miten kohdeyleisö ne mieltää.

47

Kantaja kiistää valituslautakunnan päätelmän, jonka mukaan kyseessä olevien merkkien vertaaminen merkityssisällön kannalta ei ole mahdollista. Tältä osin kantaja päättelee edellä tämän tuomion 44 kohdassa esille otetusta argumentista, että kohdeyleisö tunnistaa kyseessä olevat merkit kahdeksi vieraskieliseksi kirjaimeksi, joita käytetään eri kielissä. Kantaja lisää, että haetussa tavaramerkissä esitettävällä ”Ø”-kirjaimella on muita merkityksiä, jotka ovat ymmärrettäviä kaikille unionin kuluttajille. Yhtäältä kyseisen kirjaimen ymmärretään nimittäin tarkoittavan matematiikassa lukua ”0”. Tässä yhteydessä kantaja tuo esille käyttävänsä kirjainta ”Ø” liiketoimintastrategiansa yhteydessä ja muissa tavaramerkeissä, joiden haltija kantaja on ja joita ovat esimerkiksi ZERØGRAND, ØRIGINALGRAND, GRANDPRØ ja GRAND.ØS, korvaamaan sekä kirjaimen ”o” että luvun ”0”. Kantaja ei käyttäisi kirjainta ”Ø” tällä tavoin, jos se ei katsoisi kohdeyleisön pystyvän tunnistamaan, että sillä korvataan kirjain ”o” tai luku ”0”. Toisaalta kyseinen kirjain ymmärretään symboliksi, joka kuvaa kohteen halkaisijaa. Kantaja esittää tämän väitteen tueksi näyttökuvia huonekaluvalmistajan tuotekuvastosta, jota painetaan yli 200 miljoonaa kappaletta joka vuosi ja josta ilmenee lukuisia esimerkkejä kirjaimen ”Ø” käyttämisestä kohteen halkaisijan merkityksessä. Kantaja päättelee tästä, että kyseessä olevat merkit ovat merkityssisällöltään erilaiset.

48

Valituslautakunta on tuonut esille, että valtaosalle ranskankielisestä yleisöstä, joka ei ymmärrä bulgariaa, tanskaa eikä kreikkaa, aikaisemmalla merkillä ei ole merkityssisältöä, mistä valituslautakunta päättelee, ettei kyseessä olevia merkkejä ole mahdollista verrata merkityssisällön osalta. Valituslautakunta on lisännyt, ettei sillä seikalla, että osa kohdeyleisöstä mieltää kyseessä olevat merkit tanskan, bulgarian tai kreikan aakkosiin kuuluviksi kirjaimiksi, ole merkitystä ja että valtaosa ranskankielisestä yleisöstä ei miellä haettua tavaramerkkiä ”nollan” matemaattiseksi symboliksi tai kohteen halkaisijaa merkitseväksi symboliksi.

49

Kuten edellä tämän tuomion 39 kohdassa tuodaan esille, ei voida olettaa, että vieraan kielen aakkosiin kuuluva kirjain tunnetaan.

50

On todettava, ettei kantaja ole esittänyt todisteita, jotka voisivat osoittaa, että ranskankielinen yleisö, joka ei osaa tanskaa, bulgariaa eikä kreikkaa, tunnistaisi yhtäältä haetun tavaramerkin esittävän tanskan kielessä käytettyä kirjainta ja toisaalta aikaisemman tavaramerkin esittävän kreikan ja bulgarian kielissä käytettyä kirjainta. Tältä osin pelkästään väliintulijan nimen kirjoitusasun perusteella ja sillä perusteella, että kyseistä nimeä käytetään Ranskassa kauppaliikkeen nimenä, ei voida osoittaa, että kirjain ”Ø” ymmärretään kantajan väittämällä tavalla. Lisäksi on todettava, kuten EUIPO tuo perustellusti esille, että kyseistä käyttöä koskevan väitteen tueksi on esitetty internetsivulta otettu näyttökuva, joka on kannekirjelmän liitteenä A.5 ja jonka kantaja on esittänyt ensimmäisen kerran unionin yleisessä tuomioistuimessa. Tällainen todiste on hylättävä, koska sitä ei voida ottaa tutkittavaksi, eikä sitä ole tarpeen tutkia (ks. vastaavasti tuomio 14.5.2009, Fiorucci v. SMHV – Edwin (ELIO FIORUCCI), T‑165/06, EU:T:2009:157, 22 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

51

Kantaja ei ole osoittanut myöskään, että kohdeyleisö ymmärtäisi haetun tavaramerkin merkitsevän tanskaksi ”saarta”.

52

Mitä tulee oletukseen siitä, että kohdeyleisö ymmärtää kirjaimen ”Ø” merkitsevän matematiikassa lukua ”0”, on todettava, että tämän väitteen tueksi kantaja on esittänyt ainoastaan toteamuksia, jotka koskevat kyseisen kirjaimen käyttötapoja sen omissa tavaramerkeissä. Koska nämä toteamukset eivät koske pelkkää kirjainta ”Ø”, niillä ei ole merkitystä osoitettaessa kyseisen kirjaimen merkitystä yleisölle, vaikka tällainen käyttö katsottaisiin toteen näytetyksi.

53

Mitä tulee oletukseen siitä, että kohdeyleisö ymmärtää kirjaimen ”Ø” merkitsevän kohteen halkaisijaa, on todettava, kuten EUIPO tuo perustellusti esille, että kyseistä väitettä on tuettu käsiteltävän kanteen yhteydessä ainoastaan todisteilla, jotka on esitetty ensimmäisen kerran unionin yleisessä tuomioistuimessa, eli kannekirjelmän liitteillä A.7, A.8 ja A.9. Edellä tämän tuomion 50 kohdassa kerratun oikeuskäytännön mukaisesti tällaisia todisteita ei voida ottaa tutkittaviksi.

[– –]

63

Koska väliintulija ei ole vaatinut, että kantaja on velvoitettava korvaamaan oikeudenkäyntikulut, väliintulija vastaa työjärjestyksen 138 artiklan 3 kohdan mukaisesti omista oikeudenkäyntikuluistaan.

64

Kantajan vaatimuksesta, joka koskee väliintulijan velvoittamista korvaamaan asian käsittelystä väiteosastossa ja valituslautakunnassa aiheutuneet kulut, on riittävää todeta, että koska riidanalaisesta päätöksestä nostettu kanne hylätään tässä tuomiossa, sovelletaan EUIPO:ssa käydystä väitemenettelystä ja muutoksenhakumenettelystä aiheutuneisiin kuluihin edelleen riidanalaisen päätöksen päätösosan 2 kohtaa (ks. vastaavasti tuomio 19.10.2017, Aldi v. EUIPO – Sky (SKYLITe), T‑736/15, ei julkaistu, EU:T:2017:729, 131 kohta).

Näillä perusteilla

UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (viides jaosto)

on ratkaissut asian seuraavasti: