Sagsøgeren har uddybet de anbringender, som allerede blev gjort gældende for den forelæggende ret.

Sagsøgeren gennemgår i første række fællesskabsreglerne og konkluderer, at der ikke findes nogen bestemmelse, der i detaljer beskriver eller uddyber begrebet egnet til konsum.

Dernæst hævder sagsøgeren, at ifølge de belgiske, italienske, hollandske, britiske og luxembourgske bestemmelser er det pågældende produkt lovligt og kan bringes i omsætning, mens det derimod ikke opfylder de tyske bestemmelsers krav om konsumis af 15. juli 1933 som ændret ved bekendtgørelse af 1. juli 1970 (BGBl. 1970, I, s. 1061).

For så vidt angår fortolkningen af begrebet egnet til konsum, mener sagsøgeren, at begrebet skal fortolkes selvstændigt inden for rammerne af fællesskabsretten uden hensyn til analoge eller identiske nationale bestemmelser.

Ifølge ordlyden af artikel 6 i forordning nr. 1259/72, som ændret ved forordning nr. 2815/74 skal færdigproduktet imidlertid have egenskaber, der blot gør det egnet til konsum i neutral forstand, hvilket udelukker den af sagsøgte i hovedsagen (herefter benævnt sagsøgte) anlagte fortolkning, hvorefter produktet skal være af en sådan art, at det giver den tyske forbruger en smagsmæssig nydelse.

Ifølge sagsøgeren fremgår det ligeledes af den sammenhæng, hvori artikel 6 skal ses, at det væsentligste ved begrebet egnet til konsum uden anden behandling end tilsætning af vand og frysning er, at forarbejdningen kan bestå af tilsætningen af aromastoffer, stabiliseringsmidler og andre stoffer, der er udtømmende opremset, forudsat produktet fortsat kan henføres under den position, hvortil det er bestemt. Da det således drejer sig om et mellemprodukt, der skal forarbejdes, kan Fællesskabernes lovgivende myndigheder have taget et sådant forbrugersynspunkt i betragtning ved anvendelsen af udtrykket egnet til konsum.

Ifølge sagsøgeren kan det ligeledes udledes af hensigten med disse bestemmelser — således som det fremgår af betragtningerne i forordningerne nr. 1259/72 og nr. 232/75 — at kontrollen med, at smør til nedsat pris anvendes efter dets bestemmelse, skal kunne foretages, indtil produktet har fået sin endelige form i henhold til forordningen, hvilket ikke vil sige parat til konsum, men blot produktets sidst konstaterede form, efter at det har gennemgået de forskellige i forordningen fastsatte stadier af behandling og forarbejdning. Når først produktet således har fået sin endelige form, kan den sidste erhvervsdrivende forarbejde det endnu engang for at fremstille konsumis, der opfylder de krav i henseende til smag, der stilles af forbrugerne.

Sagsøgeren har anført, at det fremgår af de samlede aspekter vedrørende fortolkningen af bestemmelsen egnet til konsum, at forordningens formål — kontrollen — opfyldes, når der ved anvendelsen/forarbejdningen af pulvertilberedningen bestemt til fremstilling af konsumis opstår et produkt af en bestemt sammensætning, der er egnet til konsum efter tilsætning af vand og frysning. Der kan altså ikke stilles nogen yderligere betingelse inden for rammerne af den omtvistede forordning, der på dette stadium tager hensyn til forbrugerforventningen.

Fortolkningen egnet til konsum = spiselig i neutral betydning støttes ifølge sagsøgeren endvidere af hensynet til særlige interesser og til ordningens anvendelse i praksis. Det kan nemlig ikke påhvile fællesskabsmyndighederne at kontrollere i hver enkelt medlemsstat, hvor produktet udbydes til konsum, om det pågældende produkt, der kan være et mellemprodukt, allerede accepteres af den lokale forbruger som et produkt, som opfylder de krav, han stiller til konsumis, der kan fortæres med nydelse.

Sagsøgeren har endelig tilføjet, at muligheden for, at ordningen kan finde praktisk anvendelse i den enkelte medlemsstat, må vurderes ud fra den mindste fællesnævner inden for Fællesskabet. Da sagsøgeren dels mener, at dette kriterium opfyldes i hjemlandet Belgien, dels hævder, at produktet opfylder kravene i Belgiens lovgivning, gøres det gældende, at det med føje må antages, at de tyske myndigheder ved fortolkningen af det pågældende begreb ikke stiller strengere krav.

Følgelig har sagsøgeren foreslået, at den forelæggende rets spørgsmål besvares som følger:

Kommissionen har for det første anført, at denne sag bør behandles med støtte i Domstolens domme afsagt den 28. juni 1979 i sagerne 216/78, Beljatzky mod Hauptzollamt Aachen-Süd, og 217/78, Corman mod Hauptzollamt Aachen-Süd (Smi. 1979, s. 2273 hhv. 2287), der statuerer, at det monetære udligningsbeløb kan opkræves efterfølgende, når smørret ikke er blevet anvendt til det foreskrevne formål.

Efter dernæst at have gennemgået de gældende bestemmelser, når Kommissionen til den konklusion, at det således fremstillede pulver ikke blot skal opfylde alle betingelserne for tarifering under en af de anførte positioner i den fælles toldtarif, nemlig 18.06 D eller 21.07 F i den på det pågældende tidspunkt gældende version, men ligeledes skal kunne tariferes som konsumis — position 18.06 B eller 21.07 C — uden anden behandling end tilsætning af vand og frysning. Den nærer tvivl om, at den forelæggende ret har gjort sig den dobbelte betingelse for pulvertilberedningen helt klar, idet forelæggelseskendelsen indeholder et af sagsøgerens argumenter, der er ukorrekt eller i det mindste forenklet i den forstand, at det ikke tager hensyn til, at den afgørende faktor er forarbejdningen af produktet, blot ved tilsætning af vand og frysning, til konsumis henhørende under de ovennævnte positioner.

Kommissionen har afvist position 18.06 D, som, efter Kommissionens opfattelse, kun omfatter produkter på basis af kakao, og den mener, at det havde været ønskeligt, om den forelæggende ret først havde krævet bevis for, at det pågældende pulver rent faktisk var et produkt henhørende under positionerne ex 18.06 D eller 21.07 F, som blot ved tilsætning af vand og frysning kunne forarbejdes til en konsumis henhørende under position ex 18.06 B eller ex 21.07 C.

I så fald må det nemlig ifølge Kommissionen undersøges, om dette produkt er spiseligt, dvs. om det uden forarbejdning eller forædling kan leveres direkte til den endelige forbruger som konsumis. Det er altså ikke tilstrækkeligt, at produktet blot er spiseligt eller endog ikke uegnet til konsum, det er nødvendigt, at det har disse egenskaber som konsumis: det må altså kunne anerkendes og accepteres som sådan.

Kommissionen mener, at denne opfattelse allerede fremgår af ordlyden i forordning nr. 1259/72, hvorefter produktet helt klart skal fremtræde som konsumis, der kan fortceres af den endelige forbruger. Den bekræftes yderligere såvel af sin betydning som af sin rækkevidde, idet formålet med denne bestemmelse indebærer, at det endelige produkt bør kunne fortæres som konsumis. Hvis det var tilstrækkeligt, at produktet blot var spiseligt, ville bestemmelsen i artikel 6 i forordning nr. 1259/72 nemlig ikke opfylde sit formål, dvs. undgå anvendelsen af smør til nedsat pris til andre formål end fremstilling af konsumis.

Fastlæggelsen af begrebet konsumis bør dog efter Kommissionens opfattelse ikke underkastes alt for strenge krav, idet den frie konkurrence bør være afgørende for en vares succes på markedet: definitionen bør derfor afhænge af de minimumskrav, som et produkt skal opfylde for at kunne tariferes som konsumis.

Definitionen bør, ifølge Kommissionen, ikke hvile på en national retsordens bestemmelser lige så lidt som på de forholdsvis lempeligste bestemmelser. De nationale bestemmelser har givetvis en dobbelt betydning i det foreliggende tilfælde. Hvis det på den ene side fastslås, at en vare ikke kan bringes i omsætning som konsumis i noget land, er den givet ikke egnet til konsum; på den anden side må det gælde modsætningsvist, at hvis denne vare kan bringes i omsætning som konsumis i en medlemsstat, kan det heraf udledes, at det højst sandsynligt drejer sig om et produkt egnet til konsum. Således kan de nationale bestemmelser allerhøjst være vejledende, og begrebet egnet til konsum bør derfor defineres ud fra de af forbrugeren i Fællesskabet stillede minimumskrav, således som de i øvrigt fremgår af forordning nr. 232/75.

Da konsumis imidlertid spises som dessert, har smagen — sød, aromatiseret — såvel som konsistensen, ifølge Kommissionen, stor betydning; konsumis må således ikke smelte og meget hurtigt udskilles i flydende og faste bestanddele. Derimod er andre egenskaber af mindre væsentlig betydning. Dette gælder således smagen på tungen, det normale indhold af vanillin eller rumfangsforøgelsen, der skyldes den ved frysningen indefrosne mængde luft, og den hastighed, hvormed isen smelter.

Det er Kommissionens opfattelse, at disse kriterier bør gøre det muligt for den forelæggende ret at træffe en afgørelse, og det er følgelig ikke nødvendigt at undersøge, hvilke andre krav der kan stilles til konsumis — som f.eks. isens egnethed til konsum — da det påhviler de nationale domstole i hver enkelt tilfælde at afgøre, om et produkt kan betragtes som konsumis ud fra ovennævnte kriterier.

Som følge heraf har Kommissionen foreslået, at de af den forelæggende ret stillede spørgsmål besvares som følger:

1.Pulvertilberedninger under den fælles toldtarifs positioner ex 18.06 B eller ex 21.07 F (tidligere version), der er bestemt for fremstillingen af konsumis i henhold til Kommissionens forordning (EØF) nr. 1259/72, omfatter udelukkende produkter, der, efter tilsætning af vand og frysning, kan betragtes som konsumis henhørende under den fælles toldtarifs positioner ex 18.06 Β eller ex 21.07 C, og som umiddelbart er egnet til konsum.2.Produktets egnethed til konsum defineres ud fra de minimumskrav, som en forbruger i Fællesskabet stiller til konsumis. I den forbindelse kan det være et væsentligt indicium, om et produkt kan bringes i omsætning som konsumis efter en medlemsstats nationale retsorden. Derimod er et produkt ikke egnet til forbrug, hvis det ikke kan bringes i omsætning under denne betegnelse i nogen medlemsstat.3.Et produkt, hvis smag ikke er udpræget sød eller aromatiseret, eller som ved smeltning meget hurtigt udskilles i to bestanddele, flydende og fast, opfylder ikke minimumskravene til konsumis i den i forordning nr. 1259/72 anførte betydning.