För sökanden i målet vid den nationella domstolen råder det inga tvivel om att den tyska lagstiftningen kan prövas mor bakgrund av direktiver, eftersom domstolen redan har tolkat direktivet och funnit att det är relevant i ett fall rörande lagbestämmelser som liknar bestämmelserna i SG ocb SLV (dom av den 2 oktober 1997 i mal C-1/95, Gerstcr, RHG 1997, s. I-5253, där domstolen slog fast att en bestämmelse i Bayerische Beamtenlaufbahnvcrordnung — det vill säga karriärförordningen för tjänstemän i delstaten Bayern — om beräkning av dessa tjänstemäns anställningstid omfattades av direktivets tillämpningsområde. I domen i målet Gerster hänvisade domstolen uttryckligen till artikel 3.1 i direktivet, som förbjuder all diskriminering pä grund av kön i någon som helst sektor eller verksamhetsgren, punkt 28).

Enligt kommissionen är det uppenbart att anställningar inom försvarsmakten inte är uteslutna från direktivets tillämpningsområde. Kommissionen har hänvisat till dom av den 21 maj 1985 Í mål 248/83, kommissionen mot Tyskland (REG 1985, s. 1459), punkt 16, där domstolen slog fast att direktivet är tillämpligt på anställningsförhållanden inom den offentliga sektorn. Den brittiska och den italienska regeringen har däremot, före bedömningen av tolkningsfrågan i sak, med stöd av framför allt artikel 224 i EG-fÖrdraget (nu artikel 297 EG), hävdat att direktivet inte är tillämpligt i det förevarande fallet, eftersom frågor som rör försvarsmaktens organisation faller utanför fördragets tillämpningsområde. Den hänskjutande domstolen har inte — — berört denna problematik, vilket enligt min mening tyder på att den anser att anställningar inom Bundeswehr omfattas av direktivets tillämpningsområde. I detta hänseende kan jag hur som helst inte göra annat än att hänvisa till mitt förslag till avgörande av den 18 maj 1999 i målet Sirdar (dom av den 26 oktober 1999 i mål C-273/97, REG 1999, s. I-7403), vilket rörde en policy som utestängde kvinnor från ett elitförband inom den brittiska försvarsmakten. I målet Sirdar antog jag den ståndpunkt som Tanja Kreil och kommissionen har gjort gällande och ansåg att tillträde till anställning inom försvarsmakten rent allmänt omfattas av direktivets bestämmelser (se punkterna 9—29). Med beaktande av det jag redan har anfört i målet Sirdar skall jag, med särskild hänvisning till de nationella bestämmelserna som är föremål för det förevarande förfarandet, göra ytterligare en anmärkning. Denna anmärkning avser det skäl som den tyska regeringen har anfört — i andra hand, för det fall att direktivet skulle anses vara tillämpligt i det förevarande fallet — för att rättfärdiga grunden till den omtvistade diskrimineringen.

Den tyska regeringen har endast åberopat det politiska syftet som består i att tillmötesgå en moralisk skyldighet som följer av Tysklands smärtsamma förflutna, nämligen önskan att skydda kvinnorna i så stor utsträckning som möjligt mot de risker som soldaterna utsätts för i krigstider (se punkt 12 i detta förslag till avgörande). I andra förfaranden vid domstolen har den brittiska regeringen framfört ståndpunkten att de diskriminerande åtgärderna i fråga varje gång föll utanför direktivets tillämpningsområde, genom att åberopa skäl som motsvarade en helt annan logik. Enligt de förklaringar som har givits av de brittiska myndigheterna hade dessa åtgärder nämligen antagits med hänsyn till allmän säkerhet (ror att undvika en ökning av attentat mot poliser vid inbördeskrig, se dom av den 15 maj 1986 i mål 222/84, Johnston, REG 1986, s. 1651; svensk specialutgåva, volym 8, s. 597, punkt 35) och till försvaret eller yttre säkerhet (för att säkerställa stridsdugligheten i ett elitförband inom försvarsmakten, se punkt 4 i mitt förslag till avgörande i målet Sirdar). Det rör sig således om skäl som är hänförliga till områden som faller inom medlemsstaternas exklusiva behörighet. Direktivet har ansetts vara tillämpligt både í målet Johnston och målet Sirdar.

En åtgärd som har sin enda grund Í skyddet för kvinnor kan inte a fortiori uteslutas från direktivets tillämpningsområde, vare sig med tillämpning av artikel 224 Í fördraget, angående åtgärder som är helt extraordinära och nödvändiga för att säkerställa säkerheten (den inre eller den yttre) eller till och med ett lands själva existens (se punkt 24 i mitt förslag till avgörande Í målet Sirdar) eller med hänsyn till Överväganden som är hänförliga till medlemsstaternas suveränitet vad gäller deras organisation av försvarsmakten för att säkerställa bästa möjliga funktion.

Enligt direktivet får det inte förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt (se artikel 2.1), utom i fall där en eventuell grund för rättfärdigande, som faller under något av de undantag som medges i direktivet, är tillämplig. Se, för en konkret tillämpning av direktivet i fall av indirekt diskriminering, till exempel domen i målet Gerster och dom av den 2 oktober 1997 i mål C-100/95, Kording (REG 1997, s. I-5289), i synnerhet punkterna 13 och följande punkter.

Se Bertelsmann, K. och Rust, U., Equality in Law between Men and Women in the European Community — Germany (utgiven av Europeiska Kommissionen), Dordrecht och Luxemburg, 1995, s. 53, punkt 4.14.3, där det som exempel erinras om att man, i enlighet med 9—10 §§ SVG, ger företräde åt dem som har tjänstgjort under minst 12 år mom försvarsmakten vad gäller tjänster inom den offentliga förvaltningen, även om dessa tjänster inte har någon koppling till försvarsmakten. Av detta följer enligt rapportens författare att en viss andel av de tjänster som finns tillgängliga inom den offentliga sektorn kan förbehållas permuterade militärer, även i ett fall där det finns andra sökanden som bar likvärdiga kvalifikationer, eller till och med bättre kvalifikationer (se ovannämnda verk, s. 54).

I övrigt bar det påpekats att kvinnor, på grund av artikel 12a GG, inte har tillträde till vissa av de högsta politiska posterna i Tyskland, nämligen Bundeskanzler (förbundskansler), Bundesminister der Verteidigung (förbundsförsvarsminister) och Staatssekretär (statssekreterare). Enligt den bedömning som vissa författare har gjort inkluderar dessa poster det högsta befälet Över försvarsmakten eller en tjänstgöring som, liksom för alla befäl, innebär användning av vapen (Waffendienst eller Dienst mit der Waffe, se Poretsclikin, A., Ve rf assungs verbot für einen weiblichen Verteidigungsminister?, i NZWehrr, 1993, s. 232, Repkewitz, U., ovannämnda verk, s. 507, och Walz, D., Der geschlechtsneutralc Bundesminister der Verteidigung, i NZWebrr, 1996, s. 117). I enlighet med artikel 65a GG har nämligen förbundsförsvarsministern (som kan delegera till statssekreteraren eller representeras av denne) befälet över försvarsmakten. I enlighet med artikel 115b GG övergår befälet över försvarsmakten till förbundskanslern vid förklaring om krigstillstånd (se ovan fotnot 4). Det kan i detta hänseentle erinras om att det enligt artikel 3.1 i direktivet inte far förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön i villkoren för tillgång till befattningar på alla nivåer.

Detta tycks inte vara fallet för Tanja Kreil som redan vid tidpunkten för sin ansökan om frivillig tjänstgöring hade fullgjort sin utbildning. Denna diskriminering förefaller emellertid inte vara oväsentlig. Den moderna försvarsmakten använder utrustning som blir alltmer sofistikerad och som kräver särskilda kunskaper som säkert är värdefulla när man söker arbete på den civila marknaden, vilken är mer konkurrensinriktad än någonsin (detta gäller till exempel för militärpiloter som, med hänsyn till deras erfarenhet, inte har några svårigheter att få arbete inom civila flygbolag när de permitieras).

Det undantag som föreskrivs i artikel 2.4 i direktivet är inte relevant. Denna bestämmelse bar nämligen följande lydelse: Detta direktiv skal! inte hindra åtgärder som främjar lika möjligheter för kvinnor och män, i synnerhet när det gäller att avlägsna befintliga ojämlikheter som påverkar kvinnors möjlighet på de områden som nämns i artikel 1.1.

Se domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Tyskland, punkt 34, där domstolen hänvisade till vissa yrkesverksamheter som, rent allmänt, i olika medlemsstater, i praktiken eller genom lag, är föremål för undantag från likabehandlingsprincipen.

Se Kilpatrick, C., How long is a piece of string? European regulation of the post-birth period i Sex Equality Lata in the European Union, utgiven av T. Hervey, och D. O'Keefe, Wiley, 1996, kapitel 6, fotnot 26.

Se punkterna 18 och 20.

Punkt 36 i domen, där domstolen — inom ramen för bedömningen av huruvida artikel 2.2, som hade åberopats av den berörda medlemsstaten, var relevant — slog fast att det inte går att utesluta möjligheten att i en situation med allvarliga interna störningar kan det förhållandet att de kvinnliga poliserna bär vapen öka risken för attentat mot dessa och följaktligen stå i strid mot vad hänsynen till allmän säkerhet kräver (min kursivering). Domstolen godtog inte utestängningen av kvinnor från beväpnade polisstyrkor såsom en åtgärd som í slutändan syftade till att inte utsätta dem för risken för attentat (jag delar således inte den besvikelse som i detta hänseende uttrycktes av Fenwick, H., Special Protections for Women in European Union Law, i det ovannämnda verket Sex Equality Law in the European Onion, s. 63—70, som befarade att domstolen på detta sätt hade godtagit att kvinnans — — sårbarhet var relevant i förhållande till artikel 2.2 i direktivet). Vad som enligt min mening däremot verkligen fick domstolen att anse att denna utestängning i princip var berättigad (förutom hänsyn till proportionalitetskriteriet, se punkt 38) var inte kvinnornas påstådda svaghet i sig och inte heller den allmänna viljan att undvika (för kvinnornas eget bästa) att de riskerade att utsättas för attentat, utan snarare de brittiska myndigheternas fruktan för att risken för attentat skulle öka och att kvinnornas vapen kunde falla i händerna på deras angripare om kvinnorna fick bära vapen i en situation som präglas av allvarliga interna störningar (punkt 35)(se Förenade kungarikets argument i förhandlingsrapporten, REG 1986, s. 1672). Det var denna sistnämnda risk, betraktad för sig, som stod i strid med kraven på allmän säkerhet, det vill säga de enda krav som, med beaktande av det sammanhang där den särskilda yrkesverksamheten i fråga utfördes, innebar att det manliga könet var avgörande: ... det förhållandet att de kvinnliga poliserna bär vapen [kan] öka risken för attentat mot dessa och [kan] följaktligen stå i strid mot vad hänsynen till allmän säkerhet kräver (punkt 36, min kursivering).

Det ovan anförda förefaller ännu mer uppenbart mot bakgrund av de faktorer som domstolen har anvisat för att den nationella domstolen skall kunna bedöma, genom att jämföra dem med varandra, huruvida denna utestängning kan anses vara proportionell. Dessa faktorer är dels likabehandlingsprincipen i artikel 1.1 i direktivet, dels kraven på allmän säkerhet: [enligt proportionalitetsprincipen] skall likabehandlingsprincipen i vidast möjliga omfattning förenas med de krav på allmän säkerhet som bestämmer villkoren för utförandet av den ifrågavarande verksamheten (punkt 38, min kursivering, som i den engelska versionen av domen har följande lydelse: ... with the requirements of public safety which constitute the decisive factor as regards the context of the activity in question). Domstolens dom ger inte någonstans uttryck för att domstolen skulle vara bekymrad över skyddet för kvinnor.

Jag skall slutligen anmärka att det, mot bakgrund av de ovannämnda punkterna 36 och 38 i domen i målet Johnston, verkar som om domstolen inte anslöt sig till generaladvokaten Darmons ståndpunkt, nämligen att andra krav på skydd av kvinnor — av social natur (kulturella, politiska etc) — än de som framgår av artikel 2.3, under vissa omständigheter, i enlighet med artikel 2.2 i direktivet, på ett giltigt sätt skulle kunna leda myndigheterna i en medlemsstat till att låta vissa verksamheter avseende upprätthållande av allmän ordning vara förbehållna personer av ett visst kön (se punkt 9 i förslaget till avgörande, se även i detta hänseende punkt 20 i detta förslag till avgörande).

Se punkterna 12—17,

I målet Sirdar konstaterade jag för det första att i kärnan av den brittiska regeringens resonemang, vilket avser att motivera uteslutandet av kvinnor inom Royal Marines med hänsyn til! den ovillkorliga stridsdugligheten, finns uppfattningen att kvinnors deltagande kan fa negativa återverkningar på moralen och sammanhållningen i kommandoenheterna (fire-teams). Jag ansåg vidare att yttrandet från den brittiska regeringens ombud, vilket återfanns i de dokument som ingivits till den nationella domstolen inom ramen för tvisten vid denna, hade en klart mer social inriktning. För det andra frågade jag mig om det inte är möjligt att kontrollera... om stridsdugligheten kan tillförsäkras även dà kvinnor har tillträde, med särskild hänsyn tagen till hur deras manliga kolleger faktiskt uppfattar deras närvaro (punkt 45, kursiveringen återfinns inte i originaltexten).

Se punkt 34 i mitt förslag till avgörande i målet Sirdar.

Se i derra hänseende Bundesverfassungsgerichts (konstiturionell domstol i Tyskland) domar av den 28 januari 1992, angående förbnd mor nattarbete (Nachtarbeirsverbot) för kvinnor (1 BvR 1025/82, 1 BvL 16/83 och 10/91, BVcrfGE, vol. 85, s. 191—207), och av den 24 januari 1995, där det slogs fast att det stred mot konstitutionen att utesluta kvinnor frän obligatorisk tjänstgöring inom brandkåren (Feuerwehrdienstpflicht; 1 BvL 18/93 och 5, 6. 7/94, 1 BvR 403, 569/94, BVerfGE, vol. 92, s. 91). Skydd för kvinnor är nämligen ett ofta återkommande tema i tysk arbetsrätt {se Harvey, R., Equal Treatment of Men ancl Women in the Work Place: the Implementation of the European Community's Equal Treatment Legislation in the Federal Republic of Germany, i Tbc American Journal of Comparative Law, 1990, s. 31). Att ett sådant skydd faktiskt riskerar att förvisa kvinnan till den Traditionella rollen av hustru och mor framgår av den enträgenhet med vilken Bundesminister für Arbeit und Soziaïordnung (förbundsarbets- och socialminister) forrfarandc är 1992 — det vill säga ett år efter domen i målet Stoeckel (se fotnot 20), där domstolen för första gängen slog fast att förbudet för kvinnor att nattarbeta utgjorde en otillåten diskriminering — försvarade principen om Nachtarbeitsverbot, vilken närrörde från en lag från är 1891. Det framgår av den ovannämnda domen från Bundesverfassungsgericht, där principen om direktivets företräde framför de nationella bestämmelserna, vilka var oförenliga med direktivet, på ett tydligt sätt bekräftades, att förvaltningen — under mycket stark kritik från det tyska förbundet för kvinnliga jurister (Deutscher Juristinnenbund) och den tyska kvinnoföreningen (Deutscher Frauenring), vilka intervenerade i målet — försökte rättfärdiga förbudet i fråga genom att åberopa den omständigheten att kvinnorna, oftare än männen, har ansvaret för barn och hushållsarbete utöver deras yrkesverksamhet (ovannämnda verk, s. 200). Liknande överväganden finns i kommissionens meddelande av den 20 mars 1987 om lagstiftningar som syfrar till att skydda kvinnor i medlemsstaterna inom gemenskapen, KOM(87) 105 slutlig, avsnitt 1-4, s. 5, nedan kallad meddelandet.

Se Kokott (ovannämnda verk, i anslutning till artikel 12a, punkt 6).

Se domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Förenade kungariket (punkterna 14—16), dom av den 30 juni 1988 i det ovannämnda målet kommissionen mot Frankrike (punkt 25), och generaladvokaten Sir Gordon Slynns förslag till avgörande i detta mål (REG 1988, s. 3570 och 3571) sann mitt förslag till avgörande i målet Sirdar (punkterna 55 —37).

Se domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Frankrike av den 30 juni 1988, punkterna 25 och 26. Se även domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Tyskland, punkterna 36 och följande.

Se domen i det ovannämnda målet Johnston, punkterna 38 och 39.

Enligt Rodley existerade inte den internationella rätten om skydd för mänskliga rättigheter före andra världskriget (ovannämnda verk, s. 1) och den började utvecklas, även i förhållande till väpnade konflikter, först genom de tre Genèvekonvcntionerna, vilka under årens lopp har kompletterats med en rad internationella instrument som inte längre är begränsade till att fastställa regler (standard setting), utan även innehåller mekanismer som syftar till att säkerställa att staternas internationella åtaganden respekteras (den mest kända avser det förfarande som godkändes av Förenta nationernas ekonomiska och sociala råd genom resolution nr 1503 av den 27 maj 1970, enligt vilken Förenta nationernas kommitté för mänskliga rättigheter gavs befogenhet att genomföra undersökningar och detaljerade studier om påstådda allvarliga brott mot de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, se det ovannämnda verket av Rodley, N., s. 6, fotnot 18).