Ifølge sagsogcren i hovedsagen er der ikke tvivl om, at den tvske lovgivning kan efterproves på grundlag af direktivet, da Domstolen allerede har fortolket dette — og dermed fundet det anvendeligt — i et tilfælde, som vedrørte tilsvarende bestemmelser som i SG og SLV (dom af 2.10.1997, sag C-1/95, Gerster, Sml. I, s. 5253. hvori Domstolen fastslog, at direktivet også fandt anvendelse på en bestemmelse i Bayerische Beamtenlaufbahnverordnung -— dvs. en bekcndtgorelse om karriereforlobet for de offentlige ansatte i delstaten Bayern, nemlig vedrorende beregningen af disses anciennitet; i Gerstcr-dommcn henviste Domstolen udtrykkeligt til direktivets artikel 3, stk. 1, som forbyder enhver forskelsbehandling på grundlag af kon inden for enhver sektor eller erhvervsgren, se præmis 28).

Efter Kommissionens opfattelse er der ingen tvivl om, at beskæftigelse i de væbnede styrker ikke er udelukket fra direktivets anvendelsesområde; den henviser herved til dom af 21.5.1985, sag 248/83, Kommissionen mod Tyskland, Sml. s. 1459, præmis 16, hvori Domstolen fastslog, at direktivet finder anvendelse på offentligretlige tjenesteforhold. Derimod har Det Forenede Kongeriges regering samt den italienske og tyske regering i deres indlæg under sagen, inden de tog stilling til realiteten i det præjudicielle spørgsmål, gjort gældende — hvorved de navnlig støtter sig på EF-traktatens artikel 224 (nu artikel 297 EF) — at direktivet ikke finder anvendelse Í denne sag, fordi anliggender, som berører forsvaret og opbygningen af de væbnede styrker falder uden for traktatens anvendelsesområde. Den forelæggende ret har ikke behandlet denne problematik, hvilket for mig at se må forstås på den måde, at den antager, at beskæftigelse i Bundeswehr falder ind under direktivets anvendelsesområde. Hvorom alting er, kan jeg hvad angår dette punkt, kun henvise til mit forslag til afgørelse af 18.5.1999 i Sirdar-sagen (dom af 26.10.1999, sag C-273/97, Sml. I, s. 7403), som vedrørte en politik, hvorved kvinder generelt blev udelukket fra et elitekorps i de væbnede britiske styrker. I Sirdar-sagen indtog jeg det synspunkt — som Tanja Kreil og Kommissionen har gjort gældende i denne sag — at adgangen til beskæftigelse i de væbnede styrker generelt er omfattet af direktivets anvendelsesområde (præmis 9-29).

I relation til mine tidligere bemærkninger i Sirdar-sagen skal jeg dog gøre en tilføjelse særlig med henblik på de nationale retsforskrifter i den foreliggende sag. Den vedrører den subsidiære begrundelse — for det tilfælde, at direktivet findes anvendeligt i sagen — som den tyske regering har fremført til støtte for den omtvistede forskelsbehandling. Den tyske regering har på dette punkt alene påberåbt sig det retspolitiske mal, som består Í opfyldelsen af en moralsk forpligtelse som følge af Tysklands egen pinefulde fortid, og som er i videst muligt omfang at beskytte kvinder mod de farer, som soldater er udsat for i krigstid (jf. nedenfor, forslagets punkt 12). Under andre sager ved Domstolen har Det Forenede Kongeriges regering gjort gældende, at de omhandlede diskriminerende foranstaltninger faldt uden for direktivets anvendelsesområde, og til støtte herfor fremført helt andre argumenter. Ifølge de forklaringer, som de britiske myndigheder afgav, var de pågældende foranstaltninger vedtaget af hensyn til den offentlige sikkerhed (for at undgå en forøgelse ar attentater mod politiet under en borgerkrig; jf. dom af 15.5.1986, sag 222/84, Johnston, Sml. s. 1651, præmis 35) og af hensyn til forsvaret eller den ydre sikkerhed (sikring af kampdygtigheden for et elitekorps i de væbnede styrker; se punkt 4 i mit forslag til afgørelse i Sirdar-sagen): Der er altså her tale om hensyn, som det falder inden for medlemsstaternes enekompetence at varetage. Hverken Í Johnston- eller Sirdar-sagen blev det antaget, at direktivet ikke kunne anvendes. En foranstaltning, som alene har til formål at beskytte kvinder, kan så meget mindre undtages fra direktivet — hverken efter traktatens artikel 224, der vedrører helt ekstraordinære foranstaltninger, som er nødvendige for at garantere sikkerheden (den interne eller eksterne) eller selve et lands eksistens (jf. punkt 24 i mit forslag til afgørelse i Sirdar-sagen) — eller ud fra hensynet til medlemsstaternes autonomi med hensyn til opbygningen af deres væbnede styrker eller for at sikre disses bedst mulige funktion.

Direktivet forbyder, at der finder nogen forskelsbehandling sted på grundlag af køn, [såvel] direkte [som] indirekte (jf. artikel 2, stk. 1), medmindre der foreligger en grund hertil, som er omfattet af en af undtagelserne i selve direktivet; vedrørende en konkret anvendelse af direktivet på tilfælde af indirekte forskelsbehandling, se f.eks. Gerster-dommen, præmis 29-34, og dom af 2.10.1997, sag C-100/95, Kording (Sml. I, s. 5289, navnlig præmis 13 ff.).

Jf. K. Bertelsmann og U. Rust, Equality in Law between Men and Women in the European Community — Germany (udgivet af HF-Kommissionen), Dordrecht og Luxembourg, 1995, s. 53, punkt 4.14.3, hvor det f.eks. nævnes, at der i henhold til SVG's § 9 og 10 ved besættelse af stillinger i den offentlige forvaltning gives fortrinsret til personer, som har gjort tjeneste i de væbnede styrker i mindst 12 ar, selv om de ledige stillinger ikke har nogen forbindelse med de væbnede styrker. Ifølge rapportens forfattere kan en vis andel af de ledige stillinger i den offentlige forvaltning forbeholdes hjemsendte soldater, selv om der findes andre ansøgerc med tilsvarende eller endog bedre kvalifikationer (s. 54). Det er endvidere blevet gjort gældende, at kvinder på grund af grundlovens artikel 12a ikke har adgang til de højeste politiske stillinger inden for staten, nemlig Bundeskanzler (forbundskansler), Bundesminister der Verteidigung (forsvarsminister) og Staatssekretär (statssekretær). Efter den fortolkning, visse forfattere anlægger, er disse stillinger forbundet med den overste befaling over de væbnede styrker og dermed forbundet med en opgave, som i lighed med betalingsfunktionen (vedrørende begrebet Vorgesetzer eller Waclivorgesetzer, se SG's § 1, nr. 4) indebærer brug af våben (Waffendienst eller Dienst mit der Waffe); se A. Poretschkin, Verfassungsuerbot für einen weiblichen Verteidigungsminister? i NZWehrr, 1993, s. 232; U. Repkewitz, s. 507; D.Walz., Der gescblechtsneutrale Bundesminister der Verteidigung, NZWehrr, 1996, s. 117). Ifolge grundlovens artikel 65a har forsvarsministeren (som kan delegere til statssekretæren eller lade sig repræsentere af denne) nemlig befalingen over de væbnede styrker; såfremt der erklæres krigstilstand (jf. fodnote 4), overgår befalingen over de væbnede styrker i inedfor af grundlovens artikel 115b til forbundskansleren. Jeg skal i den forbindelse minde om, at direktivets artikel 3, stk. 1, forbyder enhver forskelsbehandling på grundlag af kon for så vidt angår adgangsvilkår til alle niveauer i erhvervshierarkìet.

Dette synes ikke at være tilfældet med Tanja Kreil, som allerede på det tidspunkt, tla hun ansøgte om at gore frivillig tjeneste, havde fuldfort sin uddannelse. Denne forskelsbehandling er dog for mig at se ikke helt uvæsentlig: í moderne forsvar anvendes der et stadig mere kompliceret teknisk apparatur, der forudsætter en specialviden, som utvivlsomt er værdifuld, når man på ny soger arbejde inden for den civile sektor, hvør konkurrencen er storre end nogensinde (det gælder f.eks. militærpiloter, der på grund af deres erfaring let vil kunne finde arbejde i et privat flyselskab, efter at de er blevet hjemsendt).

Undtagelsen i direktivets artikel 2, stk. 4, er ikke relevant her i sagen. Denne bestemmelse har nemlig folgende ordlyd: Dette direktiv er ikke til hinder for foranstaltninger til fremme af lige muligheder for mænd og kvinder, særlig ved at afhjælpe de faktiske uligheder, som påvirker kvindernes muligheder pá de i artikel 1, stk. 1, anførte områder.

Der også betegnes som lovgivning om menneskerettigheder i væbnede konflikter, se N. Rodley, The Treatment of prisoners under International Law, Unesco og Clarendon Press, Paris og Oxford, 1987, s. 3.

BGBl. 1954 II, s. 838. Ud over den tredje Genevekonvention findes der også den første Genève-konvention af 12.8.1949 til forbedring af såredes og syges vilkår i de væbnede styrker i felten (BGBl. 1954 II, s. 783) og den anden Genève-konvention af 12.8.1949 til forbedring af såredes, syges og skibbrudnes vilkår i de væbnede styrker på søen (BGBl. 1954 II, s. 813). Under et betegnes de tre konventioner som Genève-konventionerne af 12.8.1949 om beskyttelse af civile personer i krigstid.

Se ovennævnte dom i sagen Kommissionen mod Tyskland (præmis 34}, hvori Domsrolen henviser til bestemte erhverv, som mere generelt ifolge forskellige medlemsstaters praksis eller love udgor undtagelser fra ligebehandlingsprincippet.

Se. C. Kilpatrick, How long is a piece of string? European regulation of the post-birth period, i Sex Equality Law in the European Union, udgivet af T. Hervey og D. O'Keefe, Wiley, 1996, kapitel 6, note 26.

Se dommens præmis 18 og 20.

Jf. dommens præmis 36, hvori Domstolen — som afslutning på sin gennemgang af, om den pågældende medlemsstat kunne påberåbe sig artikel 2, stk. 2 —fastslog, at det findes i så henseende ikke at kunne afvises, at en ordning, hvorefter kvindelige politibetjente bærer skydevåben i en situation med alvorlige indre uroligheder, kan forøge risikoen for overfald på disse kvinder og følgelig være i strid med' hensynet til den offentlige orden, (min fremhævelse). Domstolen fandt ikke, at udelukkelsen af kvinder fra enheder i politiet, der var udstyret med skydevåben, var en foranstaltning, der i sidste ende havde til formål at beskytte kvinder mod overfald (hvorfor jeg ikke deler den skuffelse, som H. Fenwick har givet udtryk for i Special Protections for Women in European Union Law, se s. 53-70, i Sex Equality Law in the European Union, som frygter, at Domstolen på denne måde har godkendt, at kvinders sårbarhed kan have relevans efter direktivets artikel 2, stk. 2). Den reelle grund til, at Domstolen principielt fandt det berettiget at udelukke kvinder (under forbehold af, at proportionalitetsprincippet overholdes, se præmis 38), var derimod efter min opfattelse ikke, at kvinder i sig selv ifølge det hævdede anses for svagere og heller ikke det almene ønske om at undgå (for deres eget bedste) overfald på dem, men de britiske myndigheders frygt for, at dersom kvinder bar våben i en situation med alvorlige indre uroligheder (præmis 35), ville der være øget risiko for, at de blev mål for attentater, hvorved deres våben kunne falde i hænderne på attentatmændene (vedrørende det af Det Forenede Kongeriges regering anførte, se retsmøderapporten, Sml. s. 1672). Det var denne sidstnævnte risiko, der i sig selv var i strid med hensynet til den offentlige orden, dvs. det eneste hensyn, som i betragtning af de forhold, hvorunder det pågældende særlige erhverv blev udøvet, kunne nødvendiggøre ansættelse af mænd. Som det hedder i præmissen [kan] en ordning, hvorefter kvindelige politibetjente bærer skydevåben [...] forøge risikoen for overfald på disse kvinder og følgelig være i strid med hensynet til den offentlige orden (præmis 36; min fremhævelse).

Denne konklusion trænger sig for mig at se endnu klarere på, når den vurderes på baggrund af de hensyn, som den nationale ret ifølge Domstolen må afveje ved afgørelsen af, om udelukkelsen kan anses for forholdsmæssig. Disse hensyn er dels ligebehandlingsprincippet i direktivets artikel 1, stk. 1, dels hensynet til den offentlige orden. Som det hedder i dommen [skal] ligebehandlingsprincippet i videst muligt omfang [...] søges tilgodeset samtidig med det hensyn til den offentlige orden, som bestemmer de vilkår, hvorunder den pågældende beskæftigelse udføres (præmis 38; min fremhævelse. Den engelske version af dommen lyder: ... with the requirements of public safety which constitute the decisive factor as regards the context of the activity in question). Domstolens dom giver således ikke grundlag for at antage, at Domstolen var bekymret for beskyttelsen af kvinder.

Endelig skal jeg bemærke, at Domstolen i betragtning af de just citerede passager i Johnston-dommens præmis 36 og 38 ikke synes at have tilsluttet sig generaladvokat Darmon's synspunkt om, at tvingende hensyn til beskyttelse af kvinder— af samfundsmæssig beskaffenhed (kulturelle, politiske opfattelser m.m.), som ikke vedrører hensynene i artikel 2, stk. 3 — under visse omstændigheder kan give en medlemsstats myndigheder hjemmel til i medfør af direktivets artikel 2, stk. 2, kun at tildele personer af det ene køn opgaver med henblik på opretholdelse af den offentlige orden (se forslagets punkt 9; se endvidere punkt 20 i dette forslag til afgørelse).

Se præmis 12-17.

I Sirdar-sagen bemærkede jeg for det forste, at kernen i Det Forenede Kongeriges regerings argumentation, hvorefter kvinder udelukkes fra Royal Marines på grund af hensynet ti! kampdygtigheden, skyldes frygten for, at kvinders medvirken vil kunne indvirke negativt på kommandoenhedernes (de såkaldte fire teams) moral og sammenhold, i hvilken forbindelse jeg fandt, at de synspunkter, som advokaten for Det Forenede Kongeriges regering havde fremfort i et dokument, der blev fremlagt under tvisten i hovedsagen for den nationale ret, havde et stærkt socialt aspekt. For det andet rejste jeg det sporgsmål, om det ikke skulle være muligt at efterprøve ... om kampdygtigheden kan opretholdes, selv om kvinder har adgang til den pågældende enhed, navnlig under hensyn til den made, hvorpå deres mandlige soldaterkammerater opfatter deres deltagelse (punkt 45; min fremhævelse).

Se punkt 34 i mit forslag til afgorelse i Sirdar-sagen.

Vedrørende nødvendigheden af at sikre direktivets artikel 2, stk. 3, dets fulde effektivitet i praksis, se Habermann-Beltermann-dommen, præmis 24, og dom af 29.5.1997, sag C-400/95, Larsson, Sml. I, s. 2757, præmis 22.

Se Johnston-dommens præmis 44. Ifølge direktivets artikel 3, stk. 2, træffer medlemsstaterne [inden fire år efter dette direktivs meddelelse; se artikel 9, stk. 1] [med henblik på at sikre, at der ikke finder nogen forskelsbehandling sted] de nødvendige foranstaltninger til: ... c), at... bestemmelser, som er i modstrid med princippet om ligebehandling, revideres, når det beskyttelseshensyn, som oprindelig lå til grund for disse, ikke længere er begrundet ....

Se i samme retning Bundesverfassungsgericht's (den tyske forfatningsdomstol) domme af 28.1.1992 om forbud for kvinder mod natarbejde (Nachtarbeitsverbot) (1 BvR 1025/82, 1 BvL 16/83 og 10/91, BVerfGE, bind 85, s. 191-207) og af 24.1.1995, hvorefter det er forfatningsstridigt at udelukke kvinder fra tvungen tjeneste i brandkorps (Fenerwehrdienstplicht; 1 Bvl, 18/93 og 5, 6 og 7/94, 1 BvR 403, 569/94, BVerfGE, bind 92, s. 91). Beskyttelse af kvinder er et hyppigt tema i tysk arbejdsret (se R. Harvey, Equal Treatment of Men and Women in the Work Place: the implementation of the Europén Community's Equal Treatment Legislation in the Federal Republic of Germany i Tbc American Jouriini of Comparativi! Lam, 1990, s. 31). At en sådan beskyttelse i virkeligheden risikerer at forvise kvinder til den traditionelle rolle som hustru og mor, illustreres eksempelvis af den hárdnakketlied, hvormed den tyske arbejds- og socialminister stadig i 1992 — dvs. et år efter Stoeckldommen (se fodnote 20), hvori Domstolen for forste gang fastslog, at forbuddet for kvinder mod natarbejde var en ubegrundet forskelsbehandling — forsvarede forbuddet mod natarbejde, der stammede fra en lov fra 1891. Det fremgår af den nævnte dom fra Bundesverfassungsgericht, som klart fastslog direktivets forrang for nationale retsforskrifter, der er uforenelige hermed, at de tyske myndigheder — under meget stærk kritik fra det tyske forbund af kvindelige jurister (Deutscher Juristinnenbund) og det tyske kvmdeforbund (Deutscher Frauenring), som intervenerede i sagen — forsogte at retfærdiggøre forbuddet mod natarbejde med, at kvinder ved siden af deres erhvervsarbejde meget oftere end mænd har ansvaret for born og husholdningen i hjemmet (s. 200). Tilsvarende betragtninger genfindes i Kommissionens meddelelse af 20.3.1987 om retsforskrifter til beskyttelse af kvinder i Det Europæiske Fællesskabs medlemsstater, KOM(87) 105, endelig udg., afsnit I-4, s. 5, herefter meddelelsen.

Se Kokott (ad artikel 12a, punkt 6).

Se domme i sagen Kommissionen mod Det Forenede Kongerige (præmis 14, 15 og 16), af 30.6.1988 i sagen Kommissionen mod Frankrig (præmis 25), forslag til afgorelse fra Sir Gordon Slynn i samme sag (Sml. s. 3570 og 3571) og mit forslag til afgorelse i Sirdar-sagen (punkt 35, 36 og 37).

Se dom af 30.6.1988, Kommissionen mod Frankrig (præmis 25 og 26) og i samme retning i alt væsentligt dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland (præmis 36

Se Johnston-dommen, præmis 38 og 39.

Se punkt 40 og 41 i mit forslag til afgorelse i Sirdar-sagen, hvor jeg citerede Johnston-dommen. Hvad nærmere angår de historiske grunde bag den tyske grundlovs artikel 12a skal jeg erindre om, at Den Huropæiskc Menneskerettighedsdomstol i sagen Vogt mod Tyskland (dom af 26.9.1995, serie A, nr. 323) tog stærk afstand fra den opfattelse, som den tyske regering gjorde gældende under denne sag, og som gik ud på, at Tysklands erfaringer under ikn periode, som flirte frem til naziregimet, ildgjorde en gyldig begrundelse for en foranstaltning, som klart var i sttid medytringsfriheden. Sagen drejede sig om afskedigelsen af en lærer på en gymnasieskole, som var begrundet med, at hun ikke var loyal over for den demokratiske forfatning, fordi hun var aktivt medlem af det tyske kommunistparti (Deutsche Kommunistische Partei). Menneskerettighedsdomstolen fastslog, at selv ikke Tysklands erfaringer fra Weimar-Republikkens tid, der forte til det nazistiske mareridt, kunne retfærdiggore en så radikal foranstaltning med den motivering, at den var begrundet i hensynet til Bevarelsen af så grundlæggende værdier som den nationale sikkerhed og den offentlige orden (se dommens præmis 49 ff.). Med en tilsvarende argumentation som under den foreliggende sag havde den tyske regering gjort gældende, at der påhvilede Forbundsrepublikken Tyskland et særligt ansvar ved bekæmpelsen af alle former for hojre- eller venstreorienteret ekstremisme, og at alle offentlige tjenestemænd af denne grund og under hensyn til erfaringerne fra Weimar-Republikken havde en særlig forpligtelse til politisk loyalitet, fordi forvaltningen udgor grundpillen i et demokrati, som er i stand til at forsvare sig (præmis 54). Her bor tillige nævnes Menneskerettighedsdomstolens udtalelse om, at denne forpligtelses (tjenestemænds forpligtelse til politisk loyalitet] absolutte karakter, som denne forpligtelse fortolkes af tyske domstole, er slående (præmis 59; min fremhævelse).